以危险方法危害公共安全罪的治理路径

刘春丽

(南京师范大学 法学院，江苏 南京 210046)



【刑事法学论坛】

以危险方法危害公共安全罪的治理路径

刘春丽

(南京师范大学 法学院，江苏 南京 210046)

作为“口袋罪”中的代表性罪名，以危险方法危害公共安全罪具有自身独特的产生语境，其本质上是《刑法》第一百一十四条与一百一十五条的兜底性罪名。立法上缺乏严格形式限制的先天缺陷，以及司法实践中不断侵犯其他罪名的强势特征，造成了该罪在司法适用中的实践危机。因此，应充分采取刑事司法、刑事立法与刑事司法理念相结合，分层次、有阶段的路径对其进行有效的治理。

口袋罪；以危险方法危害公共安全罪；刑法规范

兜底性罪名被形象地称为“口袋罪”，自其产生之日起就被理论界冠以负面的含义，但该类罪名却得到了实务界的“青睐”。“口袋罪”之所以备受理论界的批判，基于其立法上的先天缺陷，尤其是在后天司法适用中的争议。立法规定的过度简略，使以危险方法危害公共安全罪缺乏必要的形式限制，加之司法实践中的肆意解释与运用，其最终沦为典型的“口袋罪”。作为口袋罪的典型代表，以危险方法危害公共安全罪必然具有该类罪名的许多共性，但找出其个性所在，才能有针对性地对其进行有效、彻底的治理。

一、规则产生：以危险方法危害公共安全罪的语境展现

作为新时代的口袋罪，以危险方法危害公共安全罪不具有传统口袋罪的历史遗留基因，无论是从刑法规范的内部还是从其外部方面分析，该罪都具有独特性。刑法规范内部的简略性与外部的暴戾性共同促使该罪成为口袋罪。

(一)刑法规范的内部因素

所谓刑法规范的内部因素也即其立法方面的特殊性。罪刑法定原则要求立法规定的明确性，然而任何明确性都是相对的。为了增强刑法规范的普适性，立法条文适度的模糊性与抽象性也是必要的。必要的模糊性与抽象性可以通过司法解释等方式进行明确，在司法实践中不会产生分歧，然而超过一定限度的模糊性就容易使该罪沦为口袋罪。以危险方法危害公共安全罪恰恰就是在立法模糊的空间内滋生出来的新口袋罪。

毋庸置疑，以危险方法危害公共安全罪沦为口袋罪的直接原因归于其兜底条款，因为其完全依赖该兜底性条款而存在。所谓兜底条款又称堵漏条款，“是指刑法在明确列举相关行为或者具体手段后，对列举情形之外的其他同类行为进行概括性规定的条款。”[1]从《刑法》第一百一十四条与第一百一十五条的规定可知，没有独立的条文对以危险方法危害公共安全罪进行单独规定，该罪只能以其他罪名的行为方式为参照。由于没有独立具体行为方式的描述以及其构成要件的开放性，该罪更加依赖“危害公共安全”这一实质的要素。正如学者所言，只有实质判断而无形式判断，很容易扩张以危险方法危害公共安全罪的边界，使之成为名副其实的口袋罪。[2]

(二)刑法规范的外部因素

所谓刑法规范的外部因素主要是指司法方面的因素，具体到以危险方法危害公共安全罪，该外部要素主要涉及司法实践方面。司法实践中该罪主要基于以下两方面的因素，不断侵犯其他罪名的领地管辖权。

首先，司法实践中被动地适用该罪名侵犯其他罪名的管辖领地。实质上，以危险方法危害公共安全罪成为口袋罪的根本原因与新时期的刑事政策息息相关。弗朗茨·冯·李斯特曾提出：“刑事政策包括刑法的社会内涵及目的，就不属于法律人探讨的事情。”[3]但是，司法实践与司法解释领域，乃至立法领域都受到国家刑事政策的影响，“李斯特鸿沟”正在不断地消弭，这是不争的事实。乃至于刑法理论界许多学者都致力于国家刑事政策的研究，甚至形成了刑事政策学这一独立的学科。此外，国家的刑事政策由一定时期的社会现实所决定，依照学者的观点，当今的中国已然是交通安全事故、食品安全事故、环境污染事故等频发的社会。为了充分地发挥刑法的社会保障功能，应严厉打击危害公共安全、公共社会秩序等涉及公众的犯罪行为，“量刑反制定罪”的重刑主义成为社会公众的一致思维。面对公众舆论的压力，统治者不得不“服从”这样的观点，最终形成严厉打击涉及公共领域犯罪的刑事政策，从而指导刑事立法与司法。

“政策的贯彻必须以罪刑法定原则为圭臬，必须以法律的规范性为前提。”[4]“风险社会”一定程度上说，就是国家在社会舆论压力下采取的政治治理策略。然而，罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱，只有在符合该原则的前提下，刑事政策才能获得合法性，进而实现其预期的社会治理效果。具体到以危险方法危害公共安全罪，只有风险达到了足以致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的法益侵害程度，才存在适用该罪的可能性与必要性。

其次，司法实践中主动地适用该罪名侵犯其他罪名的管辖领地。实践中司法人员的主动性主要体现在以下两个方面：其一，深受“量刑反制定罪”思维的影响，将“危害公共安全”替代成危害行为造成严重的社会危害结果，从而扩大该罪的管辖范围。同时，先进行危害结果严重性的判断，再判断危害行为的性质，混淆刑法中罪刑认定的逻辑判断顺序。首先对行为的危害性进行实质判断，进而对其构成要件该当性进行形式判断的逻辑错误，无形中会扩大该罪的适用范围。其二，基于司法的懒惰性，在案件的处理过程中，如果该罪与其他罪名在区分上有一定的困难，或者是适用他罪导致说理的繁琐，司法人员就会将相关行为与危害结果笼统地阐述为“危险方法”及“危害公共安全”，从而“理直气壮”地适用以危险方法危害公共安全罪。实际上，这种做法是违背刑法罪名适用中应尽量适用明确性罪名，只有无法适用相关明确性罪名时，才能选择适用所谓的口袋罪这一逻辑规律的。

二、候补角色：以危险方法危害公共安全罪的真面目

“口袋罪”，顾名思义，即许多行为类型都可以被装进这一“口袋”。以危险方法危害公共安全罪成为口袋罪的根本原因，即为司法实践中对于该罪形式与实质等方面的错误理解，从而将其理解为危害公共安全罪这一章犯罪的兜底性罪名，更有甚者，将其扩张为危害公共领域罪名的兜底性罪名。

然而以危险方法危害公共安全罪，本应该仅为《刑法》第一百一十四条与一百一十五条的兜底性罪名。我们可以从以下几个方面进行分析，一步一步地限缩该罪的适用领域，最终确立其应有的管辖范围。首先，司法实践将“公共安全”扩张为“公共秩序”，不仅使该罪成为第二章的兜底性罪名，甚至成为涉及公共秩序的其他章节犯罪的兜底性罪名。例如，以往司法实践将投放虚假炭疽杆菌这样侵犯公共秩序，并没有危害公共安全的行为定性为该罪，就是其不当被理解的结果。其次，司法实践将本为具体危险犯的该罪，错误地理解成抽象危险犯，从而将其认定为危害公共安全这一章罪名的兜底性罪名。然而，从《刑法》第一百一十四条及第一百一十五条的规定分析，以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯。所以，该罪名只是该章罪名中属于具体危险犯的兜底性规定，而不是整章罪名的兜底性规定。此外，从该罪名在刑法中所处的位置分析，其与放火罪、投放危险物质罪等罪名共处于《刑法》第一百一十四条与一百一十五条之中，并不具有独立性，而是依附于条文中的其他明确性罪名而存在。因此其不可能脱离前者，而成为整章罪名的兜底性规定。最后，从行为方式进行分析，该罪的“其他危险方法”与放火、投放危险物质等应具有相当性。这里“危险的相当性”主要是指行为自身的危险性，即一经实施就可能发生类似于放火、投放危险物质等严重的危害结果，并且这样的危害后果一经发生，就难以控制。由于该罪名是具体危险犯，因此其危害行为必须达到足以致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的危险程度。基于形式与实质的分析，毫无疑问，该罪只是《刑法》第一百一十四条与一百一十五条的兜底性规定。只要行为符合两个条文中的放火罪、投放危险物质罪等其他罪名，应当以其他罪定罪处罚，只有不符合两个条文中其他明确性罪名时，才能定性为以危险方法危害公共安全罪。

三、规则完善：以危险方法危害公共安全罪的治理路径

以危险方法危害公共安全罪缺乏必要的形式限制，因此，司法实践中，该罪凭借着其实质危害结果的严重性这一冠冕堂皇的理由，不断公然侵犯其他罪名的管辖权。这样的做法，也许可以实现个案的实质正义，但是必然会带来司法实践中“类似案件不同处理”的尴尬。因此，我们必须对其采取有效的治理路径，具体包括近期司法方面的路径与远期立法方面的路径。

(一)司法方面的治理路径

基于对以危险方法危害公共安全罪的行为方式、危害客体及其在刑法体系中所处的位置等方面分析，我们得出该罪只是《刑法》第一百一十四条与一百一十五条的兜底性罪名。此外，立法者在规定该罪名时表现得极其“吝啬”，只使用“以其他危险方法危害公共安全”这一兜底性条款规定该罪，这是《刑法》中绝无仅有的，使该罪在各个方面都不得不依赖第一百一十四条与一百一十五条中其他罪名的规定。因此，近期治理该罪最有效的路径，当属“同类解释”这一体系解释中的具体规则。同类解释规则，是指如果法律上列举了具体的人或物，然后将其归属于“一般性的类别”，那么，这个一般性的类别，就应当与具体列举的人或物属于同一类型。[5]

该罪的不当适用主要源于司法实践中对于“危险方法”与“公共安全”的扩张性理解，因此，必须着重对二者进行适当的解释。首先，“公共安全”实际上是第二章所有罪名共同的客体，不能被“公共秩序”这一管辖范围更广的客体所替代。以危险方法危害公共安全罪只是《刑法》第一百一十四条和一百一十五条的兜底性罪名，因此，“公共安全”这一客体应作进一步的限缩，只限于“致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失”。其次，“危险方法”的判断是确定该罪形式界限的依据所在。只有对传统理解方式中危险应与放火、投放危险物质等相当的观点做进一步的阐释，才能使该罪的行为方式更为明确。笔者认为，“危险的相当性”进一步又可以理解为：方法本身的严重危险性，即实行该方法本身就足以造成严重的危害结果；方法的剧烈性，主要是相比盗窃等和平的行为方式而言的，行为以类似于放火等剧烈的状态展现出来；方法的难以控制性，即行为一经实行，危害结果瞬时间就会产生，在短时间内难以治理。

此外，除了司法解释中采用“同类解释规则”对该罪进行治理之外，更应该从理念上引导司法实践。例如对司法实践中先入为主的“整体性思维”的克服。*即从整体上判断某种行为是否值得科处刑罚，而不具体判断该行为是否完全符合拟适用法条所规定的构成要件。该思维具体表现为以下思路：“客观不够主观补”、“主观不够客观补”、“形式不够实质补”等。[6]必须摒弃“量刑反制定罪”思维，不能一味地追求罪刑相适应而违背罪刑法定原则，刑法中罪行不相适应的情形是客观存在的。尽管以危险方法危害公共安全罪可能与其他罪名产生竞合，如用危害公共安全的方法故意杀人之情形，就会产生该罪与故意杀人罪之间的竞合。“从一重处”是应当的适用规则，虽然两罪的量刑幅度基本一致，但是刑罚种类的排序是不同的，因此以故意杀人罪进行定性比较合适。然而，竞合并非常态，司法实践中主要是在该罪与其他罪名并没有竞合的情况下，将符合其他罪名构成要件的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。这实际上就是该罪在司法中暴戾之气的体现，以违背罪刑法定原则为代价，通过转换罪名的方式，片面地追求罪行相适应的做法没有充分的法律依据。

(二)立法方面的治理路径

“在我国刑法学界，明确性原则本身就是一个有待明确的问题。”[7]我国刑法的相对明确性是研究问题不得不承认的前提。但是，对于一般的罪名而言，通过司法解释或者司法中规范适用法律的做法就可以弥补其相对不明确的规定。然而，口袋罪的不明确性已“病入膏肓”，甚至被一些暴戾之徒趁虚而入，因此必须通过立法自身的努力克服其具有的弊端。

笔者主张，针对该罪立法上长远的治理路径，主要应采用“分流治理”的方式，即将司法实践中频繁出现并符合该罪构成要件的行为方式立法化。有学者可能会对这种治理方法持怀疑态度，因为以往口袋罪的治理，主要采取的就是这种方式，而效果似乎不佳。但是，一方面，“分流治理”的做法效果不佳，主要是针对传统的口袋罪，而该罪是新时代的口袋罪；另一方面，即使在传统的口袋罪中，仍旧存在治理效果较佳的情形，如对于玩忽职守罪的治理。此外，还有可能存在“动辄就增加立法的罪名，势必会危害立法的体系完整性，增加立法的负担”这种不同的声音。然而，针对该罪的分流治理，不会产生其所担忧的负面影响，因为，该罪名本身就没有独立的位置，对于需要明确并符合该罪构成要件的行为类型，完全可以像放火、投放危险物质等明确地列举在《刑法》第一百一十四条与一百一十五条之中。这样既不会破坏刑法体系的完整性，也不会增加立法的负担，对于立法来说是轻而易举可以实现的。

四、结语

造成刑法兜底性罪名司法危机出现的原因，不在于缺少专业的知识，而在于罪刑法定原则在司法理念中的缺失。人们将其奉在刑法中至高无上的地位，但其只是被人膜拜，并没有被具体地适用。基于风险社会的现实，一定时间内以以危险方法危害公共安全罪为代表的口袋罪，仍具有存在的意义。但是，以长远的眼光来看，口袋罪必须从司法方面乃至立法方面进行有效的治理，从而去除其“暴戾之气”，最终达到既能使其尽职尽责地治理自己的领地，又不肆意侵犯他罪管辖权的效果。

[1]高翼飞.从扩张走向变异:非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命[J].政治与法律,2012(3).

[2]陈兴良.口袋罪的法教义学分析:以以危险方法危害公共安全罪为例[J].政治与法律,2013(3).

[3][德]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].蔡桂生，译.北京:中国人民大学出版社,2011.

[4]孙万怀.以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪[J].现代法学,2010(5).

[5]王利明.法律解释学导论:以民法为视角[M].北京:法律出版社,2009.

[6]张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京:北京大学出版社,2009.

[7]陈兴良.刑法的明确性问题:以《刑法》第225条第4项为例的分析[J].中国法学,2011(4).

(责任编辑：李江贞)

The Way to Punish the Crime of Endangering Public Security with Dangerous Method

LIU Chun-li

(LawSchoolofNanjingNormalUniversity,NanjingJiangsu210046,China)

As a typical representative of “pocket sins”, the crime of endangering public safety with dangerous method has it’s own unique background. It is essentially a miscellaneous charge of crime defined by the 114th and 115th articles in “Criminal Law”. The birth defects because of the lack of strict formal restrictions in the legislation and the strong character of infringing other charges in the judicial practice have caused the practical crisis in the judicial application. Therefore, we should effectively manage it in an hierarchical and graduated path, combining criminal justice, criminal legislation and the concept of criminal justice.

pocket sins；endangering public security with dangerous method；criminal rules

2017-03-28

刘春丽(1989-),女,河南省平顶山人,南京师范大学法学院2015级刑法学硕士研究生,研究方向：中国刑法。

DF622

A

1672-1500(2017)02-0074-04