侦查阶段限制会见权的程序规制*

杨杰辉

(浙江工业大学法学院,浙江 杭州 310023)

侦查阶段限制会见权的程序规制*

杨杰辉

(浙江工业大学法学院,浙江 杭州 310023)

会见权是犯罪嫌疑人与辩护人的一项重要权利，但会见权并非属于不可限制的绝对权利，有时出于实现侦查目的等的需要，可以对其进行一定的限制。为了防止对会见权滥行限制，需要对会见权的限制进行规制，规制的方式有实体性规制与程序性规制两种，我国采用的是实体性规制方式，但实体性规制存在固有缺陷，无法实现对限制会见权的有效规制，我国应该采用程序性规制方式，设立限制会见权的事先审查与事后救济机制。

会见权；实体规制；程序规制

会见权简言之就是辩护人与犯罪嫌疑人、被告人见面的权利，该权利的主要目的是保障辩护人与犯罪嫌疑人、被告人在不受干扰、不被监听的情况下自由充分的沟通*黄朝义.刑事诉讼法[M].中国台北：新学林出版股份有限公司,2013.102.。会见权是一种双向性的权利，它既是辩护人的固有权利，也是犯罪嫌疑人、被告人的权利*陈瑞华.论被告人的自主性辩护权—以“被告人会见权”为切入的分析[J].法学家,2013,(6).。会见权是衍生于辩护权的一种权利，属于辩护权的子权利，它是辩护权有效行使的前提和基础，决定着辩护权能否真正实现*封利强.会见权及其保障机制研究—重返会见权原点的考察[J].中国刑事法杂志,2009,(1).。“如果不保障犯罪嫌疑人与律师会见、通信权，辩护权就没有意义”*〔5〕〔6〕田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪等译.北京：法律出版社，2000.94.117.。正因为如此，这一权利在有些国家和地区被视为是犯罪嫌疑人、被告人最重要的权利〔5〕。但是，会见权并非属于不可限制的绝对权利，在侦查阶段，有时出于实现侦查目的及维持安全与秩序等的需要，可以对其进行一定的限制，“宪法的当然前提是，发动刑罚权或者为了发动刑罚权而行使侦查权是国家的权能，因此会见权不一定优先。”〔6〕这是多元价值追求下平衡原则在刑事诉讼中的具体应用，更是刑事诉讼理性化的体现，在许多国家和地区的立法及司法实践中也均有体现*陈学权.侦查期间合理限制律师会见权研究[J].现代法学,2011,(5).。会见权的重要性以及非绝对性，使得如何对限制会见权的行为进行规制、防止其被滥用从而保障会见权及辩护权的实现就成为一个无法回避的问题。

一、 实体性规制与程序性规制：规制限制会见权的两种方式

实体性规制是指通过对限制会见权的实体条件如案件范围、具体情形等进行规定，来规制限制会见权的行为。实体性规制具有简捷、高效的优势，一经做出，在其规定范围内便会产生立竿见影的效果*〔14〕〔15〕孙笑侠.程序的法理[M].北京：商务印书馆，2005.232.23.248.。但是，对于具备什么实体条件才能限制会见，往往难以形成共识，而且更为重要的是，实体性规制能否有效，要取决于实体性规定能否得到执行，但徒法不足以自行，实体性规定无法自动执行，其在执行中有可能被曲解或被公然违反：一方面，“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式。”*〔10〕〔11〕拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.193.201.193.“法律术语是一般语言的特例，但绝不是与后者完全脱离的符号语言。法律语言不能达到像符号语言那样的精确度，它总是需要解释。”〔10〕“即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素”〔11〕。“世界本没有完美无缺的立法，更何况，即使制定的再完美的立法也有一个解释适用的问题”*万毅.“曲意释法”现象批判—以刑事辩护制度为中心的分析[J].政法论坛,2013,(2).。因此，法律需要解释，但是法律语言可以做多种解读，而最终选择何种版本解读的权力就必然掌握在有话语权者手中*汪海燕.合理解释：辩护权条款虚化和异化的防线[J].政法论坛,2012,(6).。受趋利避害本能的驱使，有权者往往会不顾立法的本意，曲意释法做出对己方有利的解释。另一方面，因为违法的原因是多方面的，法律自身的原因只是其中一方面的原因，因此即使是完美无缺到无需解释的法律，也存在被公然违反的可能。而对于如何不被曲意释法或被公然违反，实体性规定自身无能为力，因此单通过实体性规制，无法实现对限制会见权的行为进行规制。

程序性规制是指通过对限制会见权的主体、程序、救济等程序性问题进行规定，来规制限制会见权的行为。与实体性规制相比，程序性规制具有如下优点：一是程序性规制是一种有效的权力制约机制、公平的决策机制。程序是一种权力或规则的适用性机制，但现代意义上的程序并不是一种价值无涉、纯技术性的手续或操作规程，而是一种有价值倾向的程序，即所谓正当程序〔14〕。通过这种程序，可以防止权力的恣意，促使其严格适用法律，做出公正的决定。二是程序性规制更容易获得认同。对于符合什么实体性条件才能限制会见权，由于涉及到打击犯罪与保障人权的冲突与平衡，因此在倾向于打击犯罪与倾向于保障人权的两方难以形成共识，但无论是哪一方，对于应该采用公正的程序来保障会见权的实现，则并不会有多少异议，因此采用程序性规制更易获得认同。三是程序性规制可以保障实体性规制的实现。程序性规制通过设置中立的决定主体、公正的审查程序、有效的救济机制等，保障实体性规定能够得到执行，并最终保证实体性规制的实现。正因为程序性规制具有这些优点，因此现代法治国家在权力制约机制上的一个较为重要的变化趋势是由注重实体性规制更多倾向于程序性规制的转变〔15〕。

允许在一定条件下对会见权进行限制，是许多国家和地区的共同做法，为了防止对会见权滥行限制，保障会见权的实现，这些国家和地区都普遍采用程序规制的方式来规制限制会见权的行为。在我国台湾地区，法律规定，对于会见权，“非有事证足认其有湮灭、伪造、变造证据或勾窜共犯或证人者，不得限制之。”但何为“足认其有湮灭、伪造、变造证据或勾窜共犯或证人者”，法律规定并不明确。为了防止该规定被滥用，台湾设立了限制会见权的事前司法审查和事后司法救济机制。“只要是宪法保障之基本权利干预，皆宜慎重从事，非有必要者，当不可率然为之，当以独立审判之机关依法定程序予以审查决定。”*〔18〕王兆鹏.辩护权与诘问权[M].武汉：华中科技大学出版社，2010.158.1.会见权属于宪法保障的基本权利，因此要限制会见权，应该事先由独立的司法机关审查决定，具体程序是：当侦查机关认为有必要限制嫌疑人与辩护人会见的，原则上需要事先向法院提出书面申请，申请书上应该记载限制会见的具体理由、证据以及限制会见的方法等内容，法院收到申请书后，在书面审查和听取辩护人意见的基础上，作出是否许可限制会见的书面决定，限制书上必须记载限制会见的具体理由、证据、限制会见的方法以及不服决定的救济措施等内容。对于法院限制会见的决定，辩护人和嫌疑人如果不服，可以向法院申请救济，包括立即向上一级法院提起抗告，请求上一级法院撤销限制会见的决定，以及在案件进入审判程序以后，申请法院排除限制会见期间获得的证据*黄朝义.刑事诉讼法[M].中国台北：新学林出版股份有限公司，2013.103-104.。通过这些程序性规制措施，虽然台湾限制会见权的实体性条件较为抽象、模糊，但实践中滥行限制会见的情形并不常见。“刑事诉讼法第33、34条规定辩护人阅卷及接见被告权，几乎从未听闻执法者有不依法律部让辩护人行使该规定之权利。”〔18〕在日本，法律规定，检察官、司法警察员等在提起公诉以前，为了侦查的需要，可以指定会见日期、场所以及时间，指定不得不当地限制犯罪嫌疑人准备防卫的权利。日本最高法院对于指定会见，作出了不违反宪法的判断，认为“要合理协调会见通信权的行使与侦查权的行使的二者关系”，并且为了确保自由会见是原则、指定会见是例外这一立法精神，作出了“指定是不得已的例外措施”的判例，但从司法实践看，这并非易事*〔20〕〔21〕松尾浩也.日本刑事诉讼法(上卷)[M].丁相顺译.北京：中国人民大学出版社，2005.135.133.。由于日本没有设立限制会见的事先司法审查机制，侦查机关可以自行决定指定会见，而侦查机关对辩护人不信任，因此他们利用“为了侦查的需要”这一抽象基准，普遍性的指定会见，并形成了一般性指定会见书制度，一般性指定书制度是由法务大臣训令加以规定的，检察官对认为有必要加以指定的犯罪嫌疑人，首先要制作如下文书：“会见的日期、地点以及时间将另发指定书加以指定，然后将该文书副本交给犯罪嫌疑人、辩护人及监狱长，其后，辩护人要从检察官那里接受确定了日期和时间的书面文件(具体指定书)后，才能会面，这实际上等同于，首先禁止与犯罪嫌疑人会面，然后根据具体指定书解除这一禁令。按这种方式，可以很容易地限制会见。因此，有人批评这实际上是原则与例外的颠倒，称为“会见买票制”。而且指定的会见次数、时间往往也受到限制，一般是拘留期间一次、逮捕期间二次，每次限于15分钟到30分钟，实际上侦查优先的观念在深处发挥着决定性作用。指定会见制度自实施以来，经常导致辩护人与侦查机关之间的尖锐对立〔20〕。不过，虽然日本没有设立限制会见的事先司法审查机制，却设立了限制会见的事后司法救济机制，根据该机制，如果辩护人和嫌疑人对侦查机关的指定会见不服的，可以向法院提起抗告，由法院命令侦查机关停止不当的指定会见，以及在案件进入审判程序以后，向法院申请排除不当指定会见期间取得的证据。正是通过这种事后的司法救济机制，使得指定会见权的情形大大减少，侦查机关与辩护方的对立也随之减少〔21〕。在德国，在法律规定的有限的紧急情况下，被羁押被告人和辩护人之间的交流可以被截断，如果有事实表明，恐怖组织成员涉嫌对他人的生命、健康或人身自由构成犯罪的侵犯，被监禁在州监狱的该恐怖组织成员可以被隔离，不与任何人交流，包括与其辩护人的交流。但是侦查机关要截断嫌疑人与辩护人的会见交流，必须事先经过法院的司法审查，侦查机关无权自行决定，并且对于法院的决定，嫌疑人与辩护人可以申请司法救济，请求停止对会见权的限制以及排除取得的证据*魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲,温小洁译.北京：中国政法大学出版社，2004.63.。在美国，只有经过法院的司法审查才能限制会见权，对于法院的决定不服，虽然不能立即提起抗告，停止对会见权的限制，但是可以在案件进入审判程序以后，申请法院排除限制会见期间取得的证据*王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2014.372.。其他英美法国家也是类似做法。

二、 重实体性规制，轻程序性规制—我国规制限制会见权的方式

我国会见权经历了从无到有的过程。1979年刑事诉讼法并未赋予犯罪嫌疑人侦查阶段聘请辩护人的权利，因此在这一阶段也就不可能享有会见权了。1996年刑事诉讼法虽然也未赋予犯罪嫌疑人侦查阶段聘请辩护人的权利，却赋予了犯罪嫌疑人聘请律师的权利，并且赋予了律师会见犯罪嫌疑人的权利，但同时对聘请律师和会见的权利做了限制，规定涉及国家秘密的案件，聘请律师应当经侦查机关批准，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，并且涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。赋予犯罪嫌疑人聘请律师和会见权，是1996年刑事诉讼法的一大进步，它对于改善犯罪嫌疑人的处境乃至提高办案质量等都发挥了重要作用，但是由于有些内容规定不明确，比如什么属于“涉及国家秘密的案件”、什么是“根据案件情况和需要”等，再加上办案人员重打击犯罪轻保障人权的观念没有根本改变，实践中出现了“曲意释法”的现象，将一些不属于国家秘密的案件也作为涉及国家秘密的案件，普遍要求经过批准，使得立法确立的自由会见是原则、批准会见是例外的精神完全被颠覆了，立法中限制聘请律师和会见的内容被大大扩张，导致聘请律师和会见权大大被限制*万毅.“曲意释法”现象批判——以刑事辩护制度为中心的分析[J].政法论坛,2013,(2).。为此，六部委专门出台了司法解释对此予以澄清，规定刑事诉讼法第九十六条规定的“涉及国家秘密的案件”，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。而且明确规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。但是这些规定并未解决好司法实践中的会见难问题，司法实践中曲意释法、公然违法的情形仍然时有发生*房保国.当前“律师会见难”的现状剖析[J].中国刑事法杂志,2004,(3).，对于这些情形，法律并未设立有效的救济途径。随着权利意识的兴起，律师因为会见问题与办案机关或看守所引发的冲突越来越多，严重影响了司法的公信力*叶竹盛.死磕派律师[N].南风窗,2013-09-13.。在2008年的律师法修改中，对会见权问题做了较大修改，规定律师只需凭三证就有权会见犯罪嫌疑人，取消了会见需要经过侦查机关批准的规定，这一规定虽有利于会见权的实现，但由于该规定过于激进且法律效力层次不高，导致其在实践中被侦查机关抵制、适用性并不理想，侦查机关仍然沿用96年刑事诉讼法的相关规定来处理会见权问题*陈光中,汪海燕.侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后的《律师法》实施问题[J].中国法学,2010,(1).。2012年刑事诉讼法吸收了律师法的部分内容，但也作了一定的修改，规定辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。根据该规定，除了三类案件会见需要事先批准外，其余案件律师只要持有三证就可以自由会见。并且规定了阻碍会见的救济措施，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。与之前的规定相比，2012年的规定将具体案件的类型替代了之前“涉及国家秘密”这一抽象的标准，减少了侦查机关借助标准抽象而曲意释法的空间，根据实证调查，普通案件的会见难问题基本得到解决，现在会见难得问题主要集中在三类案件上*卞建林等.依法保障律师执业权利专家笔谈[J].中国司法,2015,(10).。近年来，在司法改革的背景下，国家对律师执业权利保障的重视提高到了前所未有的程度，从中央到地方都出台了专门保障律师执业权利的规定*如2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及各地也分别出台了有关保障律师执业权利的规定。，在这些规定中，一方面对12年刑事诉讼法确立的律师权利进行了再次重申，比如重申除三类案件外，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，重申看守所在安排会见时不得附加其他条件或者变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料,不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排辩护律师会见。另一方面对12年刑事诉讼法的不明确之处进行了进一步明确，比如明确了检察机关如何救济针对不当限制会见的申诉、控告，具体包括明确了办理部门、审查期间、处理方式等方面的内容。

从我国会见权的立法变迁来看，我国对限制会见权的规制，体现的仍然是重实体轻程序思维，主要采用的是一种实体性的规制方式，即通过规定限制会见的实体条件，来防止不当的限制会见权，每一次的法律变迁，基本都是围绕实体性问题展开的，在程序性规制上基本没有建树，是否限制、如何限制等，均由侦查机关单方面自行决定，事先不需要经过司法机关的司法审查，而且虽然2012年刑事诉讼法以及后来的司法解释、政策性文件等均设立和强调了侵犯会见权的检察救济机制，但由于该机制存在主体不中立、审批方式行政化以及效力非刚性化等缺陷*詹建红.程序性救济的制度模式及改造[J].中国法学,2015,(2).，导致该制度的实践效果较差，基本无法提供有效的救济*韩旭.新《刑事诉讼法》实施以来律师辩护难问题实证研究——以S省为例的分析[J].法学论坛,2015,(3).，因此意味着事后也无法获得有效的司法救济。重实体性规制轻程序性规制的思路，无法根本解决规制限制会见权的行为：首先它无法解决三类案件的会见权问题。立法的本意是，三类案件的会见需要经过许可，而并非不允许会见，对于三类案件，只有会见会“有碍侦查”的，才不允许会见，如果不会妨碍侦查的，则应该允许会见，而且即使是不允许会见的，也不意味着在整个侦查阶段都不能会见，而是在有碍侦查的情形消失后，应该允许会见。但是，“有碍侦查”的规定过于抽象，出于自身利益的考虑，侦查机关必然会将其适用到极致，将所有的情形都视为会“有碍侦查”，而完全不考虑是否实际会有碍侦查，对三类案件，一刀切的均不允许会见，这导致三类案件的会见权在侦查阶段完全被剥夺*汪海燕.合理解释：辩护权条款虚化和异化的防线[J].政法论坛,2012,(6).。为了解决这一不合理现象，司法解释、政策性文件对“有碍侦查”进行了明确，列举了属于“有碍侦查”的具体情形，但由于是否符合这些情形，完全由侦查机关自行判断且无需提供理由和证据，因此仍然无法根本解决不当限制会见的情形。此外，有些政策性文件还对侦查阶段三类案件的会见次数做了硬性规定，但对于在什么时间可以会见，完全由侦查机关决定，因此这一规定只是形式上解决了侦查阶段无法会见的问题。其次，它无法解决不当限制会见权的情形，由于侦查机关可以自行决定是否许可会见，而对于侦查机关的这一决定，没有设立有效的事后救济措施，导致对于侦查机关的不当限制会见，嫌疑人和辩护人都束手无策，无能为力。

三、程序性规制—我国未来构建规制限制会见权的基本思路

我国与其他国家和地区都允许在一定条件下对会见权进行一定的限制，从司法实践来看，我国滥行限制会见的情况较为严重，而在其他国家和地区，则基本不存在这一问题。比较我国与其他国家和地区对限制会见权的规制措施，可以发现，在实体性规制方面，我国并不落后，甚至我国通过列明具体案件类型的方式，比有些国家和地区只规定“有碍侦查”的方式，因为标准更明确、范围更窄，而更有助于对限制会见权的规制。但在程序性规制方面，则与其他国家和地区存在非常大的差距，其他国家和地区通过设立事先司法审查和事后司法救济等程序性机制，即使是在实体性条件较为抽象的情况下，也较好的实现了对限制会见权的规制。而我国在程序性规制方面几近空白，导致虽然在实体性条件更为具体明确的情况下，仍没有解决好不当限制会见权的问题。因此，程序问题是我国限制会见权的致命所在。要保障会见权的实现，防止滥用限制会见权，我国必须在继续明确实体性条件的基础上，完善限制会见权的程序，通过程序来对限制会见的行为进行规制，具体包括设立事先的司法审查与事后的司法救济机制。

(一) 事先的司法审查机制

事先的司法审查机制是指侦查机关无权对会见权进行限制，而只能由处于中立地位的司法机关进行限制，侦查机关如认为有必要对会见权进行限制，应该向司法机关提出申请，由司法机关决定是否进行限制。建立限制会见权的司法审查机制，具有如下优点：一是保证限制会见的决定是公正的。侦查权与辩护权处于天然对立关系，如果由侦查机关决定是否限制会见，则该决定必定偏向于其自身，而不可能是公正的。而由司法机关决定，由于司法机关与侦查没有利益关系，因此能够公正的做出决定。二是限制会见的频率会降低。在司法审查机制中，限制会见需要经历申请与审查决定两个阶段，这两个阶段费时、费力，这种机制能够促使侦查机关知悉其申请将受中立的司法机关审核，有可能不被准许，使申请者在提出申请之时，会深思熟虑，做出比较精确的相当理由判断，非有必要，不愿提出限制会见的申请*〔34〕王兆鹏.辩护权与诘问权[M].武汉：华中科技大学出版社，2010.68.158.。这作为一个间接后果，也能够提高侦查机关的办案细心度。如美国已有的实证研究就表明，指出令状的申请程序，对警察而言系负担，费时，令人恐惧、沮丧，混淆，但却导致警察办案细心度的提升〔34〕。

在诉讼中，由于处于中立、超然地位的只有法院，检察机关由于属于侦控机关，与侦查利益息息相关，并不具有中立、超然的地位，因此在许多国家和地区，司法审查的主体专指法院，并不包括检察机关。虽然我国检察机关属于法律监督机关，但侦控仍属于其主要职能，它在侦查机关与辩护人、嫌疑人之间，无法做到如法院那般的中立，因此从理想的角度而言，我国也应该设立以法院为主体的司法审查机制。但是这涉及到诉讼体制的重大改革，短时期内将无法实现。而且，在连逮捕这种最严厉的强制措施仍由检察机关不由法院审批的情况下，要将限制会见的决定权直接由侦查机关转移到法院，更是不现实。因此，较为现实的办法是，利用检察机关的法律监督者的地位，借鉴逮捕的审查机制，将限制会见的决定权由侦查机关转移到检察机关，设立由检察机关决定限制会见权的准司法审查机制，具体的操作规程是：当侦查机关认为需要对会见权进行限制，应该向检察机关提交申请限制会见书，如果是检察机关自侦的案件，则应该向上一级检察机关提交申请，在该申请书中，侦查机关应该记载限制会见的具有理由、证据以及限制会见的方式等内容，检察机关收到申请后，应当进行书面审查，必要时应当听取嫌疑人和辩护人的意见，并且在三日内做出是否限制会见的决定，如果决定限制会见的，则应该做出限制会见决定书，该限制书上必须记载限制会见的具体理由、证据、限制会见的方法以及不服决定的救济措施等内容。该限制书应该送达侦查机关、看守所、嫌疑人和辩护人。

(二) 事后的司法救济机制

无救济则无权利，对于不当的限制会见，如果嫌疑人和辩护人无法获得有效的救济，则会见权将大打折扣，甚至沦为形同虚设。在所有的救济中，唯有司法救济才能提供有效的救济，这是因为司法救济是一种救济主体具有中立性、救济程序具有高规格性、救济效力具有强制力等特征的救济机制，这些特征使得司法救济能够提供一种公正有效且稳定、可预期的救济，而其他救济机制均无法提供这种救济，因此，司法救济是最为有效的救济机制，能够实现对权利的彻底救济。正因为如此，能否获得司法救济也成为衡量权利能否实现、是否属于真正权利的试金。“在一个健康的法治社会里，必须为每一个人敞开司法救济的大门，以使其权利受到侵害时能够通过这一渠道获得有效和公正的救济。”*胡锦光.论中国司法审查的空间[J].河南社会科学,2006,(5).虽然受到体制、资源等的影响，即使是在法治社会，要赋予每一项权利都有获得司法救济的资格也还尚有难度，但是赋予重要权利的司法救济资格，则是法治社会的基本要求。会见权是嫌疑人和辩护人的一项重要甚至最重要的权利，因此如前所述，赋予嫌疑人和辩护人对不当限制会见的决定司法救济权，是法治国家和地区的普遍做法。

司法救济具体包括两种不同的模式：一种可以称为独立模式，一种可以称为依附模式*林钰雄.干预处分与刑事证据[M].北京：北京大学出版社，2010.221.。两种模式的主要区别是能否立即单独就限制会见的决定申请救济，在依附模式中，如果不服限制会见的决定，嫌疑人和辩护人不能立即就该决定向法院提出抗告，而只能等到案件进入审判程序以后，通过申请法院排除限制会见期间获得的证据等方式获得救济。而在独立模式中，如果不服限制会见的决定，嫌疑人和辩护人可以立即就该决定向法院提出抗告，请求法院撤销该决定，恢复会见权，法院收到该申请后，立即对限制会见的决定进行审查，并作出是否撤销的裁定，并且在案件进入审判程序后，还可以继续申请法院排除限制会见期间取得的证据，因此独立模式实际上是一种双重救济模式。这两种模式各有利弊，依附模式集中在审判程序中解决所有程序问题的救济，有助于节约司法资源，但其弊端是无法及时制止不当的限制会见；而独立模式有助于及时获得救济，及时制止不当的限制会见，但这种可以随时介入以及享有两次救济机会的模式对司法资源的要求较高。多数国家和地区采用的是独立模式，美国等少数英美法国家采用的是依附模式*王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2014.68.。

我国没有设立限制会见权的司法救济机制：对于侦查机关不当限制会见权的，只能向检察机关提出申诉、控告，不能立即向法院提出抗告，也不能在案件进入审判程序后，申请法院排除限制会见期间取得的证据，因为我国现行的非法证据排除规则对不当的限制会见并不适用。那么，我国要设立限制会见权的司法救济机制，应该选择何种模式呢？独立模式虽然更有助于实现对不当限制会见的救济，但选择这种模式，需要对诉讼体制做重大改革，而这同样在短时间内无法实现，因此要选择独立模式，在近期不大现实。较为现实的选择是实行依附模式，以已经设立的非法证据排除规则为基础，同时对其适用范围进行一定的扩展，来实现对限制会见权的司法救济。具体做法是：将非法证据排除规则的适用范围从现行的侵犯实体性权利如人身、隐私、财产权等上，扩展到侵犯一些重大的程序性权利如会见权上，而这种趋势已经在近年来非法证据排除规则的发展中有所显现*王彪.讯问录音录像的若干证据法问题研究[J].法律适用,2016,(2).。当嫌疑人和辩护人对检察机关的限制会见决定不服，在案件进入审判程序以后，可以申请法院排除限制会见期间取得的证据，经过法院的审查，如果发现检察机关的限制会见决定不当，则法院应该排除在此期间取得的证据。这样做的好处是，能够在不改变诉讼体制的情况下，实现对限制会见的间接司法救济。但是选择这种模式也存在明显弊端，即无法及时获得救济，对那些未进入审判程序的案件，更本无法获得救济，要解决这些弊端，同样可以借鉴规制逮捕的有关程序性规定，这就是逮捕必要性的继续审查机制，即在检察机关做出限制会见的决定后，嫌疑人和辩护人可以在后续程序继续申请检察机关对限制会见的必要性进行审查，从而能够根据事态的发展及时调整限制会见的决定。

The Procedural Regulation of Restricting Meeting Right in Investigation Stage

YANG Jie-hui

(LawSchoolofZhejiangUniversityofTechnology,Hangzhou,Zhejiang310023,China)

Meeting right is an important rights of suspects and defendants, but it is not an absolute right that not being limited，sometimes for the investigation’s purposes, it can be to limited. In order to prevent to meeting right abuse， it is necessary to regulate the control of meeting right .Regulation means has two kinds of substantive control and procedural control, in our country is the substantive regulation, but the substantive regulation has inherent defects, and is unable to realize effective regulation，in order to regulate the control of meeting right procedural regulation mode should be used in our country, including set up a meeting right restriction prior review and ex post relief mechanism.

meeting right; substantive control; procedural control

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20161207.006

2016-10-25 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2016年12月7日数字出版，全球发行

本论文系2014年度教育部人文社会科学研究项目(项目批准号：14JYB820061)和2015年度国家法治与法学理论研究课题(项目批准号：15SFB5022 )的阶段性研究成果。

杨杰辉，男，浙江工业大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向：诉讼法学。

DF73

A

1672-769X(2017)02-0082-07