析当前行政监管中的不作为问题

吉龙华

（中共云南省委党校法学教研部 云南 昆明 650111）

析当前行政监管中的不作为问题

吉龙华

（中共云南省委党校法学教研部 云南 昆明 650111）

行政监管中的不作为，当前主要表现在违法审批、日常监管不力、疏于监管、履职不到位、忽视第三人利益、对许可事项不作跟踪评估六个方面，原因主要有观念、利益、立法、体制机制等方面的。

行政监管 不作为 表现 问题 原因

行政监管中的不作为属于行政不作为的一种。“不作为”也就是对应当积极履行的职责、义务用消极的态度、行为对待，往往形式上已有作为表现，由于主观上的原因，使得原本有可能达成的法定目标却实质上却未达成。监管一般指行政主体依据法律的明确规定对市场经济进行的微观干预和控制。广义的理解，指行政主体对行政相对人是否遵守法律、履行法定义务的情况进行的监督处理，以及相关事务的管理规制。行政不作为是一个由来已久的问题，在监管上主要表现为以下形态：

一、事前违法审批、事后怠于管理

行政审批制度改革是行政体制改革的重要内容，也是依法行政的要求。迄今，经历了七次大的行政审批制度改革。其间，2004年实施了行政许可法，规范了行政审批制度。然而，问题仍然存在。2015年“8·12”天津爆炸事故造成165人遇难，直接经济损失68.66亿元。国务院事故调查报告指出，瑞海公司在无许可证、无批复的情况下,从事危险货物仓储业务经营；天津市交通运输委员会滥用职权,违法违规实施行政许可和项目审批，玩忽职守，日常监管严重缺失；天津港（集团）有限公司在履行监督管理职责方面玩忽职守，个别部门和单位弄虚作假、违规审批，对港区危险品仓库监管缺失；天津海关系统违法违规审批许可，玩忽职守，未按规定开展日常监管[1]，以及其他十几个政府部门，主要是违法违规审批、不认真履行监管职责。

某县国土资源局于2008年11月、2009年6月分别颁发给刘某某两本《采矿许可证》，后被县国土资源局暂时收回。由此，导致刘某某上访并提出巨额赔偿。经有关部门调查发现，县国土资源局违反《YN省探矿权采矿权管理办法》规定，刘某某欠缺重要的申办材料，未通过招、拍、挂方式出让建筑用砂岩矿开采权，超过批复的划定矿区范围。刘某某获得许可后，利用许可证开采矿种表述不严的漏洞，擅自开采铁矿，国土资源局等部门未进行制止。按照行政许可法的规定，应撤销刘某某获得采矿许可证，为了掩盖颁证中的违法和错误，采用暂时收回的方法，以及对刘某某擅自开采铁矿的行为视而不见、放任不管。

总之，不严格按照法律的规定进行审批，有的把关不严，有的违法或错误审批，事后又怠于管理、推卸责任，这些问题还不同程度存在。

2014年10月某市人民政府针对两个村民小组作出《林地权属争议处理决定》，当天发布公告，收回颁发给李某某和杨某某的林权证，并宣布作废，该市政府的理由是：李某某和杨某某各人持有的林权证上的面积登记重复，重复登记的面积合计150亩。《决定》申明，双方当事人可以向市林权登记机关申请，由林权登记机关按法定程序进行更正登记，并报请市人民政府核发新的林权证。而李某某据此《决定》到林业部门申请登记，工作人员却又以存在林木纠纷不予重新登记。林业部门对于自己的登记错误不仅没有任何检讨，反而诿责于当事人“隐瞒存在的争议的事实”。实际上，该争议本来是不存在的，因为在若干年之前市政府已经对两个村民小组的林地界限和权属做了裁决，而杨某某无视这个裁决砍伐李某某的树木，李某某告到林业局，林业局怠于制止杨某某的侵权行为。此后林业局又错误登记，以致李某某上访近20年，迄今未能解决。

二、职责繁多、日常监管不力

2013年以来，国务院再一次进行行政审批制度改革，推进简政放权。在大量削减行政审批事项和权限下放的同时，日常监管成为重中之重。然而，现实中因为职责不清、职责繁多、人员不足、经费紧张等问题，致使日常的监管职能难以履行或履职不到位。如对病害猪的处理，2008年7月财政部、商务部发文《生猪定点屠宰厂（场）病害猪无害化处理管理办法》，规定：国家对生猪定点屠宰厂（场）病害生猪及生猪产品实行无害化处理制度，未建立无害化处理监控和信息报送系统的生猪定点屠宰厂（场），进行无害化处理之前，应通知当地市、县商务主管部门派人现场监督无害化处理过程。某个县有4家屠宰企业，位于不同的乡镇，每个月要屠宰5000多头猪。根据三定方案，县工业商务和信息化局有近80多项职能职责，仅其商务科就有50多项职责，而人员仅3人，如何现场监管？后来屠宰厂虚报病害猪数量，截留和挪用财政补贴数百万元，商务科两个工作人员也因此被追究玩忽职守的刑事责任。显然，这里存在着政策性规定与实际情况的巨大反差。类似这种情情况普遍存在于城市、治安、食品药品、环境等管理领域，如“黑车”、占道经营、电动车的盗窃、地沟油、泔水喂猪、蔬菜农药残留、“黑工厂排污”、农村的违法建房，等等。“重许可轻监管”并不完全是一种主观故意，因为监管的对象量大面广、环节多，具有诸多不确定性的因素，而且人员不够，不得不大量聘用协管、协警等辅助人员，加上社会、企业诚信、自律的缺失，自治能力的不足，以致责任无限。

三、面对新的行政许可事项疏于监管

政府职能从“定位”到“到位”不是一蹴而就的。经济社会的复杂多变，新的事物和问题会不断出现，政府也要不断进行调适。中国的股票市场已有近30年的历程，但是对操纵市场等行为，以及应对整个股市的暴涨暴跌，还不能有效应对，如2015年到2016年5月的三次股灾。另一个是房地产的调控，采取了不少措施，都不能很好地解决供需的问题和抑制房价的暴涨。

随着经济的减速、下行，网上贸易和互联网金融即P2P发展迅猛，成为大众创业的途径。同时，民间借贷十分广泛、活跃。然而对于这方面的监管却严重滞后，显得束手无策。从2011年至2015年5月，中国的P2P有660家问题平台，其中直接跑路的有280家，涉嫌诈骗的有17家，加起来297家，占比高达45%。[2]跑路跟诈骗也没有多少区别。2015年4月，昆明泛亚有色金属交易所的资金链断裂，爆发兑付危机，涉及全国几乎所有省份，有22万户投资者、430亿元资金。到12月，昆明市公安部门正式对泛亚立案侦查。[3]该交易，参与人数多、数额巨大，这跟政府的介入有关。在此之前，昆明市政府以昆政发［2010］110号文件印发《昆明泛亚有色金属交易所交易市场监督管理暂行办法》，提出了监管的措施，但并没有很好地去落实。2016年7月30日，昆明一个叫“孔方兄”的平台关闭，老板跑路，涉及投资人数近5万人，累计投资额超17亿，代收金额约1.28亿[4]，其行径与泛亚类似。为什么这些老板能“跑路”？由于这方面法律的滞后和监管经验的缺乏等原因，导致疏于监管，才会有这么多的“跑路”。

四、因政策法规的问题履职不到位

政策多变，而且往往在制定时带上了制定者的偏好和利益色彩，甚至曲解偏离法律的规定和上级的指令，同样，执行时也会被“打折扣”。另一方面，法律自身的缺陷和相互之间的矛盾又进一步增加履职的难题。如机动车登记，只要符合《机动车登记规定》即可，但有的地方规定，原有机动车达到报废年限未办理注销登记，或者有违法未处理的，新购车辆不予登记。在这方面，上位法并无规定，而下位法（地方政府规章）和政策并无行政许可的设定权。这种例子很多。如某一种猪基地十几头种猪死亡，后经检验，发现是饲料中的砷所致。最后争议的焦点在添加砷（阿散酸，有机砷添加剂之一）是否超标，由于《饲料卫生标准》规定的问题，饲料中的砷虽然超标但却不违规。

2014年6月，张某与湖畔公司签订了《商品房购销合同》，2015年5月1日湖畔公司通知张某办理接房手续，张某去验房时，发现所购房屋存在八九处问题，于是指出房屋尚未达到交房条件，并要求湖畔公司提供竣工验收等证明。湖畔公司提供了由其自己组织施工、监理、勘察、设计五方验收的《验收意见表》复印件，张某认为不符合法律规定。《城市房地产开发经营管理条例》：“房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”《YN省建设工程竣工验收管理办法》规定：“建设工程竣工验收应由建设单位组织施工（含分包）、勘察、设计、监理等责任主体及有关机构项目负责人成立验收组对单位工程质量进行验收”。地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，下位法服从上位法这是法律适用的首要原则，其次是特别法优于一般法。然而，市、县住房与建设部门执行的是《YN省建设工程竣工验收管理办法》（建设厅的规范性文件），似乎《城市房地产开发经营管理条例》根本不存在一样，就连当地法院也是如此。自己建房，自己组织与自己有利害关系的单位验收，还会有什么房子不合格的？我们经常违反常识，大家却熟视无睹。由于法律的规定不一致，下级政府违反《立法法》的规定，导致监管履职的不到位。

五、行政审批时忽视第三人利益、纵容被许可人

行政许可不仅关系到公共利益，而且在实施过程中往往还直接关系到第三人的切身利益。然而，在行政许可的审批和实施过程中，第三人的利益时常被忽略或漠视。这方面比较典型的是建设项目对环境的影响殃及第三人。湖南邵东县渔西村受到一家玻璃制品工厂的污染，300多亩田地荒芜，100多口水井废弃。自2003年以来，渔西村和邻近的前锋村有30余名村民得癌症死亡。邵阳市环保局回应此事时称，领导有时间就调查，没时间就延迟。[5]湖北长江大学数十名教授和研究生先后到湖北荆州市的区、市两级政府门前下跪请愿，要求市政府取缔一家大学校园附近的污染严重的小钢厂，在此之前，学校师生曾多次上书政府[6]。保护环境本来是政府应当履行的职责，但对公民却成了祈求。2011年6月，云南陆良化工厂的两名承运人，为节省费用，先后共将5000余吨剧毒铬渣非法倾倒在曲靖市麒麟区三宝镇、越州镇农村的路边和山坡上，造成严重环境污染，而且该企业长期将铬渣堆放在南盘江边[7]。尽管兴隆村村民罹患癌症死亡的人数明显增加，但疾控中心认为，该村死亡情况与全县其他乡镇死亡情况无明显性差异[8]。《行政许可法》规定：“行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。”显然，相关机关未履行自己的监督职责，甚至放纵企业污染。

厦门PX项目，2007年3月，在全国人大、政协两会上，中国科学院院士赵玉芬等105名政协委员联名签署提案，建议厦门PX项目迁址，6月，超过5000名厦门市民在厦门市政府门前表达反对诉求，厦门市政府被迫宣布该项目缓建，并委托中国环境科学研究院进行环境影响评估，最后改迁地址。[9]昆明PX项目也是如此，虽然遭到群众的反对，但最后还是被平息下去。《行政许可法》规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”利害关系人作为第三人还有要求听证的权利。在这些项目的许可中，地方政府不仅不尊重民众和第三人的参与权，而且强势压制他们的诉求，与法与理相悖。

六、对许可事项不作跟踪评估、对其危害视而不见

行政许可的设定应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性。根据《行政许可法》第十三条的规定，总的原则是凡是市场、社会能够自主解决的，交给市场和社会。当然“自主解决”标志、依据如何确定，有时不能一下子认识确立，要经过一定时间的实施，或者原来许可的情况发生变化，或者出现新的情况，或者原来的设定依据本身就不充分，致使许可的事项日益成为阻碍和多余。实际上，历次削减行政许可事项也是基于上述理由而进行的。《行政许可法》规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止”；“行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关”。就是说设定机关和实施机关都有对已经存在的行政许可事项进行评估，主要是设定的必要性和效果。实际当中，行政机关进行评估的还不多见，也难见到这方面评估的报告的通报和信息发布。

2000年6月农业部颁布的《肥料登记管理办法》（2004年7月1日修订）规定：“实行肥料产品登记管理制度，未经登记的肥料产品不得进口、生产、销售和使用，不得进行广告宣传”；“生产者办理肥料登记，应按规定交纳登记费”。为此，全国化肥生产企业多次向国务院提出，修改或废止该办法。也由此发生诉争。《行政许可法》规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”即部门规章没有行政许可的设定权。《行政许可法》规定：“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”即部门规章没有行政许可收费的设定权。这种明显违反上位法的规章却长时间得不到纠正。按理，有必要进行登记，则由法律、行政法规定也就具有了合法性；如经过评估，确无必要，则废止。当然，问题可能还是部门利益作祟。

“一人生病，全家吃药”，食盐加碘也是如此。从1994年8月国务院颁布《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》开始，全民几乎不得不吃加碘盐。有数据显示，经过十多年的食用碘盐，医院的甲状腺病人大量增多，但是否系加碘所致没有定论。据说，某单位在一次体检中，发现有50%～60%员工患有甲状腺结节。因此，引发了人们的质疑。但有专家认为，加碘盐导致甲状腺并增多没有依据，有的认为有因果关系。为此，2009年卫生部作出回应，并决定从2010年起将适当下调现行食盐加碘量。[10]加碘肯定是必要的也是有益处的，正如计划生育，但“一刀切”可能就不符合实际，大陆有3098万人生活在高碘地区[10]，这些地方就没有必要叫大家吃加碘盐。加碘的数量何时调整，以及加碘对预防碘缺乏病控制的情况，与甲状腺结节的关联性等都应当长期跟踪评估，并向民众通报。政策要有一定的弹性，给民众一定选择的余地。实践证明，实行了几十年的计划生育政策和劳动教养制度的弊端没有及时得到调整或废止，其负面的东西还在影响着我们的生活。由此也说明治理能力上存在问题。

［1］国务院.天津港8·12特别重大火灾爆炸事故调查报告（2016年2月5日）［EB/OL］.（2016-2-5）［2016-11-12]http: //news.cntv.cn.

［2］郎咸平，马行空.你的投资机会在哪里［M］.北京：东方出版，2016：192-193.

［3］昆明政府泛亚事件查明已有27974名投资人登记［EB/OL］.（2016-6-23）［2016-11-13］中金网.

［4］云南平台孔方兄跑路投资人近5万人涉案金额超17亿［EB/OL］.（2016-8-3）［2016-11-14］理财之家.

［5］湖南邵东县癌症村10年死30人［EB/OL］.（2016-6-28）［2016-11-14］网易新闻中心.

［6］大学教授谈下跪请愿：这是最诚恳的请求方式［EB/OL］.（2011-11-4）［2016-11-15］凤凰网资讯.

［7］曲靖铬污染拷问黑色GDP政府为增收不顾群众健康［EB/OL］.（2011-8-22）［2016-11-15］第一财经日报.

［8］云南陆良铬危机［EB/OL］.（2016-8-24）［2016-11-15］财网·新闻.

［9］厦门PX化工项目流产记［EB/OL］.（2007-12-22）［2016-11-16］人民网.

［10］毕诗成.加碘盐吃出甲状腺疾病卫生部作出回应［N］.人民日报，2009-8-13.

D922.1

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1007-9106（2017）03-0091-04

吉龙华（1964—），男，云南行政学院法学教研部教授，研究方向为政府法治。