第五届“社会建设与法治中国”论坛综述

张瑞涵

第五届“社会建设与法治中国”论坛综述

张瑞涵

随着科技发展和信息化时代的到来，互联网已全方位地深嵌于国家和社会生活的每一个角落，它在为人们提供更多选择自由、更大创造空间、更多社会进步的同时，也引发了诸多法律问题和秩序挑战。2017年10月14日，由中国法理学研究会、河海大学法学院等单位主办的第五届 “社会建设与法治中国”论坛在河海大学举行。本次论坛以 “网络时代的社会治理与法治变革”为主题，与会人员围绕公民个人信息保护、“网络软法”治理与国家法秩序的冲突及整合，共享经济背景下的新兴权利及其法律应对，网络舆论的模式变迁及其对公共政策和司法过程的影响等法治中国建设必须面对的重大问题，进行了探讨和交流。来自中国人民大学、苏州大学、西南政法大学、山东大学、武汉大学、华东政法大学、上海师范大学、黑龙江大学和湖北省社会科学院的法学专家学者、法律实务界人士和学术期刊编辑出席了会议。

一、大数据背景下的个人信息保护

互联网发展到今天，衍生出许多值得关注的理论和现实问题，其中个人信息权利及其保护尤其重要。浙江工商大学于柏华认为，个人信息权作为一种新兴权利，人们最关心的是它的权利属性，它应是一项独立的具体人格权。但由于学界目前对个人信息权的对象利益阐释不够清楚，导致难以将其进行归类及确定它在权利体系中的位置。为此，其提出权利是享受特定利益的法律之力，利益是权利的目的所在，构成了权利的保障对象。相关利益的性质是特定权利的确认根据，并决定了该权利在权利体系中的位置。个人信息权的保障对象是信息自决利益，信息自决利益的内在重要性及其在特定语境中的相对重要性是法律确认个人信息权的合理根据。信息自决利益具有专属性、不可转让等特点，个人信息权因此也不可转让，并无与其他人格权交叉重叠之虞。

华东政法大学研究生教育院张勇教授提出，目前我国公民个人信息保护立法存在的问题是不系统和不协调的 “碎片化”问题，要解决这个问题就要明确公民个人信息的本质属性在于个人身份与个体特征的可识别性，但是并非所有个人信息都要纳入刑法保护范围，这是基本前提。在个人信息保护呼声日益高涨的情况下，需要建立多元化、多层次法益保护的刑法体系，因为刑法中个人信息法益既有传统上包括隐私权在内的人身权、财产权，也有“超个人法益”即国家和社会公共安全、利益及秩序。在司法实践中，要运用体系解释方法，通过刑法与网络安全法的衔接协调，综合处理侵犯公民个人信息罪情节因素的认定、相关联罪名竞合关系，在公民个人信息保护刑法体系内外部进行修复，从“碎片化”实现 “体系化”。

个人信息保护路径多种多样，个人信息匿名制度是保护路径重要的一种。武汉大学法学院博士研究生韩旭至认为，匿名在大数据与技术创新中扮演着重要的角色，但我国的个人信息匿名制度需要进一步完善，尤其要注意匿名信息的法律标准、处理方式与制度价值。我国的匿名信息标准应是对于控制者与积极的入侵者而言的，在现有的技术水平条件下，耗费合理的成本与时间，适用该信息本身或者结合其他一切可获取的信息均无法识别出特定的个人。匿名化处理方式主要包括：通过相关技术手段删除或替换全部直接识别符与部分准识别符；将个案的风险评估贯穿于匿名处理的全过程并持续监控；信息控制者承诺不进行再识别且通过合同禁止信息接收方尝试再识别。

西南政法大学人权研究院博士研究生郭新政认为，在应对当前猖獗的网络犯罪时，刑法修正案中的非法利用信息网络罪等新增涉网罪名存在力有不逮的问题。首先，非法利用信息网络罪的定罪存在问题。主要集中在此罪与彼罪的认定问题上，尤其表现为若构成该罪时，主观认定比较困难，行为方式不完善， “情节严重”标准不明确，罪状表述不缜密等困境。其次，非法利用信息网络罪的刑法设置存在问题。主要表现为法定刑偏轻，导致本罪名有可能在实务中闲置，无法显示本罪的威慑作用，更无法充分发挥打击此类网络犯罪的作用；法定刑种类不足，仅对该罪判处有期徒刑和罚金及没收作案工具，缺少资格刑的限制。再次，非法利用信息网络罪与传统罪的竞合问题。主要表现在本罪与传统罪名竞合的司法适用界限模糊，本罪与传统罪名易产生竞合的评价困境。因此，只有通过合理解释非法利用信息网络罪条文，明确 “情节严重”的标准，规范量刑标准，尽快出台有关本罪的司法解释，才有利于解决本罪的适用困境。

华东政法大学许亚洁以互联网征信为例，分析了个人信息的法律保护问题。其提出，侵犯个人信用信息违法犯罪行为在互联网时代与信用经济双重背景下呈现规模更大、手段更新、程度更重的新态势，分散性法律保护已经无法满足现下个人信用信息保护的需求。由于个人信用信息属性更具多元性，具体表现为人格利益、财产利益和公共利益，因此要在正确认识分析个人信用信息属性的基础上根据不同利益属性，统筹协调各部门法加以法律保护，最终构成法律保护网络，形成对个人信用信息全面、多层次的立体保护。其中，民法领域应当明确个人信息的人格权和财产权的独立地位，以保护个人信用信息的人格利益和财产利益；行政法领域应通过法律效力层级较高的行业行政法规明确互联网征信各主体的权利义务，以保护个人信用信息的公共属性；刑法应当发挥其能动性适度 “走在前面”，注重刑民、刑行关系的协调。

二、互联网时代的权力与权利

山东大学法学院博士研究生曹晟旻提出，在互联网时代，基于国家与个人分立所形成的 “权力—权利”的二元模式极有可能被打破。通常而言，“权力—权利”的二元模式立基于国家与个人的二分之上，这是按照自由主义模式建构的，然而，随着社会与国家逐渐分离，原有的权力与权利途径难以为继。尤其是在互联网异常繁荣的今天，国家职能私人化和私人权利集团化的趋势日益显著，个人权利在被解放的同时会有被再禁锢之可能。虽然社会权力能够在某种程度上形成对国家权力的功能性替代，但其却难以避免要为公权力代言，而且这些均会导致既有关于权力与权利的理论在解释力和有效性方面趋于衰弱。因此，以 “国家—社会—个人”三元结构为基础对权力与权利之间的关系进行重构就显得特别重要。这种权力与权利途径的三元模式内涵着社群主义的理论进路，而且是围绕社会权力展开的，所以就需要对其着重加以分析和阐释。

华东政法大学博士研究生帅奕男以 “公民通信自由权”为中心，论述了基本权利 “新样态”的宪法保护。其认为，互联网改变了人们的生活方式，也催生了社会的新兴利益，面对新技术、新样态，传统上公权力与私权利的界限在新兴领域变得不那么 “清晰”，扩张的社会利益要求我们重新审视基本权利的发展状态。在我国宪法中，已经明确列举了公民的基本权利，但公民基本权利的宪法保障不仅要在 “一纸公文”上，还要扎根于互联网时代的社会实践中，真正发挥宪法规范的效力。因此，我们要塑造平衡互动的治理秩序，在国家与社会的双向互动中保障公民通信自由权等基本权利。同时，把握新兴领域自由与秩序的平衡，建立包容调和的法律规制，推进依法治国的进程。

尽管随着社会的发展，尤其是网络社会的兴起，新兴权利日益引起学界和社会的关注，但其研究范式一直存在争论。华东政法大学法律学院博士后研究人员任江认为，传统权利本位范式是建立在以权利形式平等掩盖商品实质平等基础之上的权利本位范式，其以社会对商品存在普遍的共性需求为前提，故属于普遍权利本位范式。而随着经济基础的急剧变革，个体对环境、民生、教育等多领域的个性化需求及相关领域社会资源的有限，逐渐成为社会的主要供需矛盾，由此决定了其利益诉求也呈现出个性化特征。而新兴权利的客观存在，就在于解决这种个性化利益需求的法律保障问题。对该法律现象的研究，逐渐形成了个别权利本位范式。其目的在于解决社会发展不平衡所导致的、处于不同发展阶段的主体，其在不同需求层次的个性化权利实现问题，是从传统民事权利的形式平等，走向社会主义民事权利所追求的实质平等。

互联网的飞速发展为公民拓展了交流空间和活动空间，言论自由更加充分，但网络自由限度问题也不能不引起重视。西北政法大学行政法学院褚宸舸教授认为，出于国家安全、意识形态管理等需要，通过法律规范逐渐建立起来的网络禁言制度具有积极作用，但不能否认其在运行过程中与网络言论自由存在紧张关系，消极作用也十分明显，例如干涉公民的言论自由，进而阻塞公民监督政府的渠道，侵犯公民的批评和建议权。因此，网络禁言制度必须遵循宪法的原则，同时也要立足宪法对网络禁言制度进行反思和重构。我国网络禁言制度急需解决禁言标准过于宽泛，限制缺乏明确性和赋权网络服务商，限制缺乏可诉性两个问题。这两个问题的解决关系到网络禁言制度的有效运行及公民权利的行使。

三、网络时代的社会发展与法治秩序

分享经济正在我国如火如荼地发展，其实质是利用网络信息技术，通过互联网平台将分散资源进行优化配置，提高利用效率的一种经济形态。西南政法大学博士研究生莫林认为，为避免分享经济的无序扩张，监管部门建立监管是必然选择，但由于缺乏经验、认知局限以及传统行业的抵制，我国现有的监管体系无论在设计理念上还是在对象区分上都存在一定的问题，例如规范体系因循守旧，规制手段陈旧失当，规制效果适得其反等。那么，产生这些监管问题的原因是什么呢？首先，是过于强调“生产者利益”优于 “消费者主权”，大量措施指向维护旧有产业格局和利润分配机制，却以忽视消费者需求、违背消费者意愿、牺牲消费者利益为代价。其次，监管者混淆了分享经济和职业经济，视前者为专业性较强并存在大量市场失范的 “行业”，忽略了分享经济的 “非专业性”、“跨行业”特性，将之打包进职业经济规制体系，实施了较严格的职业准入。再次，平台监管定位压制优于合作，由于分享经济对传统行业的猛烈冲击以及颠覆既有产业格局的显著表象，导致监管部门对其有很强的警惕性，分享平台被列为监管的主要对象。这决定了分享经济规制框架的优化方向是，政府应当转变对分享企业的定位，视之为合作者并置于规制框架的重要一环，善用其技术优势达成监管目标。政府主管的事项应主要包括经营资质、市场垄断、信息安全。平台自我规制的领域主要包括供需配对、服务类型选择、价格、服务过程监督和售后管理等日常运营事项。

法治评估是法治建设的重要 “抓手”，是法治建设的关键反馈环节。南京师范大学杜维超认为，当前我国法治评估在价值和技术层面都存在不足，而将大数据方法应用于法治评估领域可以提高法治评估的时效性，强化法治评估结果的客观性，维持法治评估知识发现路径的开放性。但同时，也要注意法治评估的局限性，例如相关性分析不能完全取代因果性分析，无法回避的价值判断问题，以及大数据可能导致个体性的蒙蔽进而侵犯公民的合法权益。未来大数据在法治评估领域的应用应主要由“法治大数据多维采集”、“法治大数据集成挖掘”、“法治大数据展示预测”等三个法治大数据处理平台构成，以实现法治数据的全面感知和评估。

随着网络对社会发展的影响，群体性事件已经演化出一系列新特点，例如规模性更大、影响力更广、社会后果更严重等。那么，网络社会时代如何更好地处理群体性事件，如何找出其内在的发展、变化机理？江苏警官学院张洪波认为，社会燃烧理论为解释网络社会群体性事件的产生发展提供了一种理想的理论模型，不过网络社会群体事件错综复杂，要想在社会燃烧理论基础上进一步找到相应的调控策略，必须构建出合理的框架。这个框架的构建应主要包括三个主要内容：一是解释社会运动组织及其活动在时间上的汇集；二是解释社会运动活动的周期性；三是社会运动组织和社会运动间的联系与敏感化假设。以上三个方面的内容可以承担起对于网络社会群体性事件或集体行动的三大功能，即定位和解释功能、归因和表达功能、连接和团结功能。

张瑞涵，武汉大学法学院，湖北武汉，430077。

（责任编辑 李 涛）