从解法典化到再法典化：范式转换及其中国启示

瞿灵敏

学术反思

从解法典化到再法典化：范式转换及其中国启示

瞿灵敏

民法的解法典化是指已经完成法典化的国家的民法典被为回应社会变迁而进行的特别立法所掏空而逐渐丧失其私法中心地位的现象。解法典化不同于反法典化，它并不否定法典化的价值，也不反对法典的编纂。通过法典重构将特别立法所确立的规则和价值理念整合进民法典之中，本身就是一场局部或整体的法典化运动。并非一切法典外私法规范的存在和增加都意味着解法典化，解法典化意义上的特别法仅指那些与民法典规范在调整对象和调整方式上存在竞争性的法典外私法规范。从解法典化到再法典化，法典在局部或整体上实现了 “范式转换”。再法典化无法终结解法典化现象，也不可能终结造成解法典化的特别立法。中国民法典的制定应该汲取各国应对解法典化的经验，通过适当地设置一般条款，利用其所具有的价值包容性、外接性和授予法官在个案中进行法律续造的权力的特征，使民法典同时获得面向过去的 “守成”能力和面向未来的 “拓新”能力，从而缓和法典稳定性和社会变迁之间的张力。

解法典化；再法典化；范式转换；社会变迁；一般条款

一、问题的提出

第二次世界大战以来，经济社会领域的剧烈变迁使得主要大陆法系国家的民法典都经历了一场巨变。为回应社会变迁引发的新的法律需求，各国在民法典之外进行了大量的特别立法，这些特别立法以异质于民法典所确立的一般规则和价值理念对原属于民法典调整的特定领域和案件类型进行调整，并最终在民法典之外形成了独立运行的 “微系统”。随着特别立法在范围上的不断扩张和程度上的不断加深，民法典被逐步掏空，丧失了其作为私法中心的地位，进而被边缘化，沦为所谓的 “剩余法典”。这一现象在理论上被称之为解法典化，它一度被视为大陆法系民法典的危机，甚至被人断言其为 “终结法典命运的首要因素”。①为应对这场 “危机”，主要大陆法系国家通过整合特别立法的方式在局部或整体上对本国的民法典进行了更新，这一现象被称之为再法典化。从解法典化到再法典化，主要大陆法系国家的民法典不仅适应了社会变迁的需要，也较好地维持了以民法典为中心的单一中心私法格局。

虽然我国目前尚处在法典化的前夜，不存在严格的形式意义上的解法典化，但是为回应社会变迁，在民事基本法之外通过异质于民事基本法所确立的一般原则和价值理念的特别立法、司法解释对特定领域和案件类型进行调整的现象在当下中国的民事法律领域确实存在。②在某种程度上，这也可以被看作是一种实质意义上的解法典化现象。此种背景下的民法典编纂必将面临整合既有民事立法、司法解释和经由指导性案例所创设的裁判规则的任务。这就使得中国的民法典编纂将不可避免地带有“再法典化”的色彩。而且，法典化之后的中国民法典也必然会面临着法典如何应对立法以回应社会变迁而出现的特别立法的问题。因此，对主要大陆法系国家所经历的从解法典化到再法典化的经验和相关理论进行介绍对于中国民法典的编纂无疑具有重要价值。事实上，国内已有学者对有关解法典化的经典文献进行了译介③，从中国民法典编纂的角度探讨解法典化的论著也已陆续出现。④但是整体而言，中国民法学界对解法典化的理论还比较陌生，对解法典化也存在较大的认知错误和理论误读，对相关文献的价值挖掘不够。例如，不同学者对于作为解法典化表现形式的特别法的内涵和外延存在不同的认识⑤，还有人混淆了解法典化和反法典化的关系，将解法典化现象的出现作为反对法典编纂的理由。而且，国内有关解法典化的论著主要侧重于理论的介绍和现象的描述，鲜有文献对主要大陆法系国家民法典在20世纪所经历的从解法典化到再法典化的经验进行提炼和总结。为此，本文拟在澄清国内有关文献对解法典化理论的错误认识的基础上，对主要大陆法系国家民法典从解法典化到再法典化的经验进行提炼和总结，以期能够对中国民法典的编纂和法典化后的中国民法典如何应对因社会变迁而产生的新的特别法立法需求有所助益。

二、对解法典化的错误认知和理论误读

解法典化 （Decodificazione）⑥一语系由意大利民法学者那塔利诺·伊尔蒂在其论文 《解法典化的时代》一文中首次提出。它是伊尔蒂对第二次世界大战以来意大利的民法典所发生的变迁的描述。伊尔蒂通过观察发现，意大利的民法典正在发生着如下变化：其一，为回应第二次世界大战以来经济社会的剧变，民法典之外出现了大量的特别立法；其二，这些特别立法将特定领域和案件类型从民法典中分离出去并以异质于民法典规范所确立的一般规则和价值理念进行调整；其三，在这些领域和案件类型上特别立法正在形成多个与民法典在价值和逻辑上都相对独立的微系统。其结果就是，民法典的调整领域被特别法所逐步侵蚀，民法典被特别法所掏空，丧失了其作为私法中心的地位并最终沦为“剩余法典”。⑦这种现象被伊尔蒂称之为解法典化。此后的比较法学家也敏锐地意识到这一现象，梅利曼在其 《大陆法系》第二版中增加的 “大陆法系的未来”一章中也增补了有关解法典化的内容，并认为大陆法系向 “非法典化”、“宪法化”以及 “联邦化”的方向演进的趋势已成定局。⑧就解法典化而言，他描述到在大陆法系那些根据法典制定并调整法典本身所涉事项的特别立法中的大部分已经逸出了对法典所调整事项进行细化和说明以澄清法典的立法本旨的范围，确立起了与法典基本思想相去甚远的 “微观法律制度”，它们与法典本身并不契合。⑨“当这些特别立法从民法典的覆盖范围之内移走大块的领地，并且创设了从思维方式、方法论上都与民法典原初结构不同的新的法律领域或 ‘微观系统’，此时，解法典化就出现了”。⑩

实际上，这种解法典化的现象不仅发生在意大利，第二次世界大战以来，在大陆法系主要法典化的国家都存在着特别立法与法典争夺调整领域并最终使得法典的调整领域被逐步侵蚀并最终被排除在特定领域之外的现象。⑪而且，发生解法典化现象的领域也不限于民事法律领域，在采取民商分立立法模式的国家，商法的解法典化现象较之于民法的解法典化有过之而无不及：在法国，商法典遭遇了严重的解法典化现象，到20世纪80年代，商法典几乎成为了一个空壳，商法的大部分领域都由法典之外的立法所调整；在比利时，商法典在形式上虽然得以保留，但到了20世纪仅有不到四分之一的条款还继续发挥着效力；在波兰，商法典虽得以延续，但是国内政治经济的巨变已经使得商法典在解决实际问题上失去了效力。⑫此外在其他法律领域，如刑法领域也存在着解法典化的现象。⑬只是由于经济社会的变迁对民事法律领域的影响最为直接，加之大陆法系国家民法典在19世纪所具有的作为整个私法中心的地位和宪法性功能才使得发生在民事法律领域的解法典化现象更加引人关注罢了。

1.解法典化现象中的 “特别法”及其认知错误

不难发现，所有关于解法典化的论述中都认为存在于法典之外的特别法是导致解法典化的直接原因，因此对特别法进行准确把握是判断是否出现解法典化的关键。但是，对于此处的特别法具体指哪些法律、它们具有何种特征，国内介绍解法典化的文献却鲜有提及，偶尔有对特别法进行讨论的文献，在此问题上也出现了认识上的分歧。因此，要准确理解解法典化必须首先弄清楚何谓解法典化意义上的特别法。

并非所有存在于民法典之外的私法规范都属于解法典意义上的特别法。伊尔蒂本人对于构成解法典化意义上的特别法曾有过专门论述并和同样存在于法典之外被其称之为的唯一的、排他的法律作了严格区分。他指出，以往从规范内容的特殊性和适用对象的有限性出发界定特别法的做法是不准确的，这样的界定混淆了特别法和唯一的、排他的法律。⑭而唯一的、排他的法律是指 “调整处于民法典之外的内容的法律，或特别被安排在民法典之外的法律，或涉及只有在将来才成为法律规范的主题的法律。”⑮因此在伊尔蒂看来，特别法与唯一的、排他的法律之间的差别在于其各自与民法典调整范围之间关系上的差异。他进一步指出： “以更为严格和标准的术语来说，只有某一事项既被民法典规范又被特别法调整的时候，普通法与特别法的关系问题才会出现”。⑯具体来讲， “普通法与特别法的关系产生于两种具有 ‘共同的事实因素’的法律规则的对比”， “如果不存在对更为广泛的情形进行规定的法律，对某一问题进行调整的法律就不能说是 ‘特别’的，而只是纯粹地、简单地处于法典之外，并且对有关问题进行排他地调整的法律而已”。⑰伊尔蒂关于解法典化意义上的特别法的判断标准也得到了梅利曼的认同，后者指出： “‘特别立法’在大陆法系国家指根据法典制定的法律，并调整法典条款本身所涉事项。”⑱也就是说，解法典意义上的特别法所调整的内容在特别法调整之前已经由法典进行了调整，而唯一的、排他的法律所调整的内容并未被法典所调整。法典之外私法规范与民法典在调整对象上的关系决定了它是属于特别法还是唯一的、排他性的法律。唯一、排他的法律所调整的是法典未调整或不打算调整的领域，因此它与法典在调整范围上不存在竞争的关系，这种法律的存在不会侵蚀民法典的调整范围，自然也不会被视为是解法典化的现象。相反，特别法与法典存在调整对象上的竞合，根据特别法优先于一般法的原则，特别法的存在会导致法典规范从竞争的领域中被排挤出去。法典之外特别法的激增意味着原本属于民法典所调整的领域和案件类型越来越多地被特别法所占据，长此以往必然伴随着民法典调整范围的萎缩，解法典化的现象也就此出现。

遗憾的是，我国有学者在介绍或讨论解法典化的相关理论时却未能正确区分特别法和伊尔蒂所谓的唯一的、排他的法律，有学者甚至从根本上混淆了二者的关系。例如，张礼洪教授在介绍伊尔蒂的解法典理论时指出： “在伊尔蒂看来， ‘调整民法典所没有规定的特定内容的特别法才是严格意义上的特别法’，这些特别法专门调整民法典中没有规定的特别内容，采用有别于民法典的原则”。⑲很显然，这是对伊尔蒂本人观点的误读。张礼洪教授所说的 “严格意义上的特别法”正是伊尔蒂本人要求与特别法进行严格区分的唯一的、排他的法律。其实，如果解法典意义上的特别法果真如张礼洪教授所认为的那样，那么特别法的存在与增加都不会导致解法典化的出现。因为此种意义上的 “特别法”不会与民法典发生调整对象的冲突，其存在只会构成与民法典并行的两条线，而不会侵蚀民法典既有的领地。

另一位中国学者陆青在论述解法典化理论时，对存在于民法典之外的民事法律进行了类型划分。在他看来， “在这个民法典结构体系之外，存在两类法律：一类是特别法，一类是例外法。前者是民法典基本原则在某一领域或特定案件类型中的延伸应用；后者作为对民法典基本原则的背离，仅在明确规定的情形和时间内例外适用，而不能类推适用于其他领域和其他案件类型”。⑳但陆青并未说明其所谓的特别法和例外法何者属于伊尔蒂解法典化理论中的特别法。在其看来，无论是特别法还是例外法都可能导致解法典化的现象， “在现实生活中，调整特别领域法律关系的往往是一些特别或例外规定，而民法典的规则实质上处于无从适用或无需适用的边缘化境地。”㉑不过陆青在随后也指出，他所讨论的特别法是指行政型特别民法和政策型特别民法，而不包括商法和知识产权法这类补充型特别民法。㉒那么，什么叫政策型和行政型特别民法呢？根据提出这一类型划分的谢鸿飞教授的论述，政策型特别民法是指 “国家为了实现特定的社会政策目的，尤其是以弱者保护为核心的 ‘社会共生’而制定的特别民法，以消费者法和劳动者法为代表”㉓；行政型特别民法则是指 “通过行政管理私人关系以实现特定行政目的的特别民法，表现为公法和私法的杂糅、行政与司法的混搭，多见于国家和社会转型时期”。㉔不过，即便是政策型和行政型的特别民法也不完全等同于伊尔蒂解法典理论意义上的特别法，它们之间可能存在交叉重叠之处，但并不能完全等同。因为解法典化意义上的特别法是根据其与民法典调整范围的关系和调整方式为标准进行的划分，政策型和行政型特别民法可能与法典存在调整方式上的差异，但如果政策型特别民法所调整的是尚未被民法典规范所调整的新型民事关系，则它便不属于伊尔蒂所谓的特别法。

因此，民法典之外私法规范的存在和增加都不必然意味着解法典化，是否构成解法典化还必须判断存在于法典外的私法规范是否属于解法典化意义上的特别法。这类特别法必须具备两个特征：其一，特别法所调整的事项已经为民法典规范所调整，它不是针对民法典未调整领域的专门立法；其二，特别法对该事项的调整采取了一种异质于民法典所确立的一般规则和价值理念的调整方式，而不是对民法典规范的细化和补充。正如梁慧星教授所指出的那样，在我国，作为民事单行法的商事特别法和作为民法典一编来制定的合同法、婚姻法、收养法、继承法、物权法等属于民法典分则的民事法律不属于解法典理论中的特别法。㉕实际上， “在民法典之外还存在大量私法规范的现象，这不是我们的时代所特有的现象。在法国民法典和德国民法典颁布的时代，也存在许多没有被归入到民法典中去的规范”。㉖民法典不可能对所有的私法关系都进行调整，因此通过存在于民法典之外的私法规范对那些民法典未调整的私法关系进行规范在实质上是对民法典的补充。

2.解法典化的理论误读：解法典化等于反法典化？

对解法典化的第二个误读主要是将解法典化等同于反法典化。在西方，一些学者认为19世纪各国民法典编纂得以成功进行的前提是与处于资本主义第一阶段的需要相联系的法律规范技术和支持它们的中央集权的民族国家，然而随着经济体制向社会团体协作方向的发展，或者说国家的社会福利色彩的增加及政治体制向民主方向的发展，使得19世纪法典编纂赖以成功进行的前提条件已经不复存在。㉗进入20世纪后，各国相继颁布了自己的刚性宪法，民法典在19世纪所具有的宪法性价值也不复存在。㉘因此反法典化论者认为，到如今再进行民法典的编纂不仅无法取得成功，甚至民法典编纂在现代社会根本就没有进行的必要。可见，反法典化作为一种反对法典编纂的价值判断，其与解法典化存在本质的区别。解法典化作为对第二次世界大战以来民法典被存在于法典之外的特别法所掏空并逐渐丧失其私法中心地位现象的描述，其本身并不带有反法典化的价值判断。正如有学者所指出的那样： “解法典化的思想绝不意味着 ‘反法典化’，因为在它的框架之下还是能够主张某种类型的民法典的，尽管用解法典化的思想来反对法典也未尝不可能。”㉙实际上，根据提出解法典化理论的伊尔蒂的观点，解法典化不仅不同于反法典化，而且它本身是以赞成法典化为理论预设的。在伊尔蒂看来，特别法 “作为历史中的一个短暂的插曲的面向：它们必然以回到普通法，被包括在民法典中告终”。㉚伊尔蒂的这一论断也被大陆法系各国民法典在解法典化之后所进行的再法典化所证实。而所谓再法典化或者叫法典重构，是指遭遇解法典化的国家通过“对法典进行修订以将特别立法予以整合，以及用一部新的法典取代整个旧法典的趋势”。㉛可见，大陆法系国家为应对解法典化所进行的再法典化，无论是通过局部的修订将特别立法予以整合，还是在整体上用一部新的法典取代旧的法典，其本质上都是坚持法典化的。就局部修订而言，它是在保留原法典的前提下，用特别法所确立的规则和价值理念对原法典中相对应的规范进行替代，将特别法整合进原法典之中；就用新法典替代旧法典而言，它是指整个旧法典的绝大部分的调整内容已经被特别法所侵蚀不再适宜以局部修订的方式整合特别法，或者是由于社会价值的变迁使得整个旧法典的价值取向已经与社会主流价值偏离，因此必须以社会主流价值为价值取向重新编纂新的民法典。

实际上，将19世纪法典编纂的条件不再具备作为反法典化的理由也是难以成立的。因为，19世纪的经济社会状况固然构成了那个时代民法典编纂的背景，但是 “不能因此就认为这些状况构成了进行法典编纂的前提条件，进而言之，也不能认为法典只是一种适用于一个已经结束了的历史时期的独特的法律规范技术”。㉜正如德国学者斯密特所言：“民族国家理念与法典立法之间的关联与其说是一个法典观念的条件问题，毋宁说是一个政治气候问题。不能简单地将历史上的法典现象与法典观念等同起来，将法典化理念本身与其政治上的实现条件区别开来，就会有这样的结论：虽然民族国家观念以及民族国家的认同是政治上的发动机，但并非19世纪法典化努力的法学基础。”㉝即便是作为触发机制，法典化的动因也不限于民族国家理念，日本学者穗积陈重曾概括了法典编纂的五大动因，分别是治安、守成、统一、整理和更新。㉞事实上，法典编纂的动因会随着社会所处的历史发展阶段而不同，现今确实不大可能再有19世纪那种为了民族国家的统一或者巩固革命成果进行法典编纂的需求，但是因为整理和更新既有的法律规范而进行的法典编纂需求仍然存在。当前我国民法典的编纂，在一定程度上就可以看作是对大量既有的民事法律规范、司法解释以及各级人民法院在长期司法实践中通过个案，特别是指导性案例所确立的裁判规则等进行体系化的操作，消除彼此之间存在的冲突，同时对落后的规范予以废止并增加调整新问题的规范的过程。因此，法典化现象和需求绝不可能为某个历史时期所独有，更不可能为某个历史时期所垄断。

三、从解法典化到再法典化：民法典的范式转换

范式一词系由托马斯·库恩在其所著的 《科学革命的结构》一书中首先提出，它是指在自然科学领域，被科学共同体在一定时期内公认的假定，是共同的范例。范式支配着科学共同体在常规科学下的全部研究活动，一旦既有的范式不能够再继续指导科学共同体的研究活动，新的范式就会出现并指导科学共同体在新的常规科学下继续从事解密活动，此一结果就是科学革命的发生。库恩认为自然科学领域的科学革命，本质上都是一个旧范式全部或部分地为一个与其完全不能并立的崭新的范式所取代的过程。㉟范式理论虽然是库恩针对自然科学的演进所提出的，但是由于其形象地描述了新的理论取代旧的理论的支配地位，也被人文社会科学所广泛援引。㊱范式转换实际上包括两种形式：其一，旧的范式被消灭，新的范式完全取代旧的范式连同其所支配的领域；其二，常规科学研究中产生反常现象的领域被从常规科学中分离出去，成为一门新的科学，并确立新的范式，而旧的范式在被分离后剩下的领域中仍然有效。此种情况下会出现新旧范式并存的现象。这两种形式的范式转化实际上指的是自然科学领域整体的科学革命和局部的科学革命，前者旧的范式整体被新范式取代，后者旧的范式只是让出部分支配领域交由新范式调整。

实际上，发生在大陆法系民法典上的从解法典化到再法典化的法典变迁过程就可以看作是一次发生在法典领域的范式转换。那些被特别立法从民法典调整范围中分离出去的领域和案件类型就是那些发生范式转换的领域，在这些领域和案件类型中，民法典所确立的规范就属于旧的范式，而由特别法所确立的规范则属于新的范式。正所谓 “特别法的现象是一种新的立法政策开始的预兆，它与民法典之外的编纂不一样，这样的立法进程试图要重新界定19世纪的民法典文本的支柱，并且以法典化的过程中发展出来的法律原则为核心”。㊲所不同的是，发生在自然科学领域的范式转换无需人为地确认，而发生在民法典领域的范式转换需要通过再法典化来在形式上予以宣告。在通过再法典化对特别法进行整合之前，形式上存在着新旧范式并存的短暂现象，不过这种范式的并存只是表面上的，因为那些被特别法所确立的新范式排挤出特定领域和案件类型的民法典旧的范式实际上已经不再发生效力，事实上处于效力的停止状态。因此，再法典化实际上就是从形式上结束新旧范式并存的局面，彻底地完成一次范式的转换。从解法典化到再法典化的范式转换中，也存在着局部和整体的范式转换，它们分别对应着法典重构的两种模式。

“在当代主要大陆法系国家以及受其深刻影响的许多大陆法系国家中，法典重构主要是民法典的重构采取两种方式进行，第一种方式是对已经实施一至二百年的 ‘古老的’民法典的主要内容进行局部的修订和补充，例如法国、德国、瑞士、比利时、西班牙等国，都已经分别对其民法典中有关家庭法、财产法以及个人权利等规定的内容进行了修改或补充。第二种方式是重新制定新的第二代、第三代法典，来取代旧的法典。例如，意大利1942年制定的民法典、葡萄牙1966年制定的民法典、荷兰1990年制定的民法典，以及秘鲁、巴西、委内瑞拉等拉丁美洲国家分别于20世纪80—90年代制定的民法典，都取代了19世纪制定的 ‘古老的’民法典”。㊳

上述法典重构的第一种方式即属于局部的范式转换。其大致过程是，在原属于民法典调整的范围内的特定领域和案件类型上，随着社会变迁带来的价值观念的转化，原来民法典所确立的调整方式已经与当下主流的价值取向发生冲突。为调和价值冲突，立法者专门就该领域和案件类型制定特别规范予以调整，从而排除民法典原有规范在该领域的适用。此时，民法典原有的调整方式就属于旧的范式，而特别法所确立的调整方式则属于新范式，根据特别法优先于一般法的原理，旧的范式被新的范式所取代。由于发生范式转换的只是局部领域和特定案件类型，因此再法典化时，只需要通过将特别法所确立的范式整合进民法典中以取代旧的范式即可，此时整个民法典并没有被取代，民法典的整个价值基础也并未发生变化，只是在局部领域将新的社会主流价值纳入其中。

上述第二种法典重构的方式则属于整体的范式转换。此时，特别法不仅只是在民法典所调整的特定领域和案件类型上出现，而是整个民法典所调整的大部分、甚至是全部的领域都已经被特别立法所充斥，民法典基本上丧失了对私法关系的规范能力。发生这种情况的原因在于，整个民法典所奉行的价值观都随着经济社会的转型而落后于社会主流价值。因此，任何依据民法典所确立的规范进行的调整都可能被主流社会价值认为是不可接受的。立法者为回应社会整体价值的变迁，在民法典之外通过大量反映当下主流价值的特别立法取代民法典在相关领域的适用。此时，法典的重构只能选择用新的法典取代旧的法典，以整体更新法典的价值基础。

通过再法典化整合特别法，将由特别法所确立的规则和价值理念纳入到法典之中，民法典得以重新取得对被特别法所分离出去的领域和案件类型的调整，从而化解民法典调整对象被特别法掏空的危机。但是，再法典化作为一种回应解法典化、拯救民法典的法典化技术，其本身既不可能将所有的特别法或由特别法所确立的规则、体现的价值理念整合进民法典之中，也不可能终结特别法的立法。首先，并非所有特别法都能够被再法典化整合进民法典之中，只有那些代表了法律体制的社会发展方向的解法典化的成果才会受到再法典化的关注。㊴如果为了在形式上暂时消除特别法的存在而将所有的特别法规范进行规范平移，整体搬入民法典之中，不仅无法缓解解法典化的危机，反而会加剧法典的分解。这是因为，将特别法进行规范平移整体搬入民法典，会使得原来存在于法典之外的 “微循环系统”在法典中存活下来，形成 “法典内的解法典化”。而这种法典内的解法典化对于法典的破坏力较之于存在于法典外的解法典化更大，因为前者将导致法典内在体系的紊乱甚至崩溃，而后者只是从法典之中抢夺了部分调整领域。因此， “法典化法律中的补充性修订可能是法典的朋友，也可能是法典的敌人。”㊵其次，再法典化也不能终结特别立法。特别法的出现是伴随社会变迁所引发的价值变迁，致使民法典所确立的一般规则和价值理念难以对原属于其调整的特定领域和案件类型适用而产生的。只要社会不处于静止状态，社会价值还处于不断变动之中，民法典所确立的规则以及所体现的价值理念终将会有落后的一天，一旦民法典所调整的特定领域和案件类型要求按照新的社会价值理念进行调整，新的特别立法就会出现。即便通过再法典化将此前的特别法整合进法典之中，从而在局部或整体上暂时结束法典之外大量特别法存在的局面，但随着社会的变迁，新的特别立法又会不断地涌现出来，新一轮的解法典化又会出现，新的再法典化需求也会随之产生。因此，社会变迁会使得民法典处于一个解法典化到再法典化再到新一轮的解法典化到再法典化的不断循环往复的过程之中。事实上，在那些经历了从解法典化到再法典化的国家，新一轮的解法典化和再法典化的法典变迁又已经开始。以秘鲁为例，该国于1922年决定对其颁布于1852年，深受 《法国民法典》影响的 《秘鲁民法典》进行全面修订，并最终形成了1936年的新《秘鲁民法典》，不过随着“不断加速的社会——经济变革，法典诸多领域中不断积累的过时内容，科学与技术的发展，解法典化以及由1979年新宪法导致的宪法上的转变等，又逐渐使人们对这部1936年的民法典进行修订和全面革新”。㊶

四、大陆法系民法典从解法典化到再法典化运动对中国民法典编纂的启示

正如本文开篇时所提到的那样，我国目前尚处于民法典的前夜，因此典型的、形式意义上的解法典化在我国民事法律领域并不存在。而且， 《中华人民共和国民法通则》 （以下简称 《民法通则》）虽然扮演着民事基本法的角色，但它毕竟不同于民法典，其地位更类似于 《德国民法典》的总则部分。因此， 《民法通则》和合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法等其他民事基本法的关系并不是普通法和特别法的关系，而是更类似于总则和分则之间的关系。所以，不可以将因为这些法律存在于 《民法通则》之外而视为中国民事法律领域的解法典化现象。此外，为应对民商事领域不断出现的新的民商事关系，立法者在 《民法通则》和其他民事基本法之外，制定了公司法、证券法、保险法、破产法、票据法、海商法等大量的商事单行法，这些单行法所调整的领域和案件类型均不是《民法通则》和其他民事基本法所调整的领域，单行法立法不存在与 《民法通则》和民事基本法争夺调整范围的问题，因此单行法也并非解法典意义上的特别法，其存在自然也不会导致解法典化。不过，我国虽然不存在典型意义上的解法典化，但是作为一种客观现象，特别立法逐步侵蚀民事基本法的调整领域，进而将其从特定领域和案件类型之中完全排挤出去的现象在我国民事法律领域确实存在。此外，我国最高人民法院针对 《民法通则》、婚姻法、担保法、物权法等民事基本法所作出的司法解释的某些条文，在某种程度上正扮演着解法典化意义上的 “特别法”的角色。因此，一种实质意义上的、广义的解法典化现象在我国民事法律领域仍然是存在的。这种广义的、实质意义的解法典化现象的存在必然使得我国的民法典编纂本质上是一种不同于19世纪大陆法系国家所进行的原创性的民法典编纂，而是不可避免地带有一定再法典化色彩的法典编纂。㊷而且，作为社会变迁对民法典影响的一个向度㊸，解法典化现象必然也会发生在法典化以后的中国民法典上。因此，大陆法系国家通过再法典化应对解法典化进而实现本国民法典在回应社会变迁的同时又保证自身在体系上的相对稳定的经验对于我国当下的民法典编纂以及法典化之后如何应对解法典化现象都具有重要的价值。

考察各国再法典化的经验，不难发现在整合特别法的过程中一般条款发挥着重要的功能。实际上，再法典化不可能将所有的特别法在形式上都整合进民法典之中：这一方面是由于民法典的容量有限，而特别立法永远不会终止，因此民法典不可能容纳所有的特别立法；另一方面是由于在民法典不进行整体更新而只是在局部进行修订以整合特别法时，特别法所体现的价值理念可能与整个法典的价值理念仍有冲突，此时不宜将特别法的条文直接纳入民法典之中。恰当的做法是，通过一般条款所具有的价值包容性将特别法所体现的价值理念包含在一般条款之中，从而维持法典内在价值的和谐。

前一种情况的典型代表是 《法国民法典》第1382条。该民法典关于侵权责任的规定一共5条，但是仅靠这5条规定， 《法国民法典》得以应对200多年来法国社会变迁中不断涌现的新的侵权形态而未对法典中有关侵权责任的规定做太大的变动。实际上这一切都应归功于第1382条这一著名的一般条款。正如有学者所指出的那样， 《法国民法典》仅凭借区区几条之规定便成功地经受住了不同时期所经历的过错责任的严格适用、责任基础的多元化以及责任的社会化和过错的客观化变迁的影响，全赖司法实务中法官借助于第1382条通过极富弹性的 “过错”和 “损害”概念得以确立起应对各色侵权案件的裁判规则。㊹而且法国在2004年启动的民法典的现代化进程中，开始于2011年的侵权法的修订草案仍然在整体上保留着第1382条的一般条款立法模式，长期以来在司法实践中经由第1382条所发展出的针对具体侵权案件的裁判规则也并未完全纳入到草案之中，这样做的目的仍然是想将第1382条作为侵权法重构的工具，避免因在形式上将所有经由第1382条确立的侵权法规则纳入法典之中所造成的法典内在价值的冲突。

第二种情况在 《德国民法典》中表现得尤为突出。长期以来，私法自治、契约自由都是 《德国民法典》所坚持的基本价值理念。正如拉伦茨所指出的那样： “直到今天，民法的发展大体上没有偏离财产私有制和合同自由等基本原则，而是在更大程度上强调了同这些原则密切相关的社会义务和责任，强调信赖原则，强调对居民中的社会弱者的保护。”㊺由于民法典的基本原则仍然没有发生变化，实现个案公正而发展起来的强调社会义务和责任、信赖保护以及弱者保护的规则便与整个民法典的价值取向存在一定的冲突，因此这些由司法裁判所确立的规则很难通过修法直接在形式上纳入法典之中。事实表明， 《德国民法典》为了确保法典内在价值体系的和谐，也并未采取直接纳入的方式，而是将这些与民法典整体价值取向存在偏离的新的规则纳入到一般条款之中。通过将第242条 “诚实信用”从合同履行阶段向合同谈判阶段的延伸适用，直至后来干脆将其适用于一切法律关系领域，第242条得以将社会变迁中出现在局部领域但与法典整体价值取向偏离的价值共识纳入其中。一般条款所具有的此种价值包容性能够将法典调整领域中局部所发生的价值变迁吸纳进去，从而确保法典在回应局部的社会价值变迁的同时又不至于破坏法典整体的价值选择，进而实现法典内在价值体系和谐。

一般条款在应对解法典化的作用并不限于在解法典化出现之后对特别法进行整合。实际上，一般条款所具有的开放性甚至能够将对解法典化的回应提前，即通过一般条款自身所具有的价值包容性、外接性等特征主动回应因社会变迁导致的民法典规范所确立的一般规则和价值原则无法在特定领域和案件类型上适用的问题。在法典中适当地设置一般条款，一定程度上能够通过对法官自由裁量权的授予而减少立法者进行特别立法的冲动。实际上，通过预先设置一般条款来减少特别立法一定程度上可以延缓法典的 “衰老”，因为一般条款自身所具有的价值包容性和外接性能够使法典在特定领域和案件类型上适应社会变迁的需求。一般条款所具有的价值包容性能够使新的社会价值共识被纳入到一般条款之中，然后法官再将储藏于一般条款之中的新的价值共识适用到该领域和案件类型之上，从而无需立法者进行特别立法而仅凭法典的一般条款就能够回应社会的价值变迁。一般条款所具有的外接性是指一般条款作为沟通民法典和民法典之外的其它法源、社会道德的管道，将其引入到法典之中，从而解决民法典在规范供给上的不足。例如， 《德国民法典》第138条、第826条均通过 “善良风俗”这一一般条款将处于民法典之外的习惯法等法源和宪政秩序所体现出来的价值判断作为善良风俗纳入到民法典之中。此外，在各国颁布自己的刚性宪法之后，民法典即丧失其在19世纪的宪法性价值，此时宪法处于一国法律制度的顶端，民法肩负着实现宪法价值判断的使命，而一般条款正是宪法价值判断进入民法典的通道。在德国，基本权利第三人效力中的间接第三人效力说本质上就是将民法典中的一般条款作为沟通宪法价值判断和民法的纽带。甚至有德国学者直接将基本权利间接第三人效力称之为 “基本权利局限于一般条款的作用”㊻或者“基于民法中的一般条款的媒介作用的第三人效力”。㊼还有学者认为， “为了使基本权利的效力扩展至私法，在私法法律关系中寻找转化规范是不可或缺的”， “此种私法关系中的转化正是通过需要为价值补充的私法概念和一般条款进行的”。㊽可见，一般条款所具有的外接性直接将宪法的价值判断引入到民法典之中，从而使得民法能够贯彻宪法的价值决断。在这些运用基本权利间接第三人效力说的案件中，法院最常用的就是将 《德国民法典》第138条作为基本权利进入私法秩序的通道。

我国正加紧编纂民法典，如何在维持法典外在体系的相对稳定的同时又能够对因社会变迁带来社会价值变迁和新的民事关系进行回应是民法典编纂中必须要解决的问题。20世纪以来，主要大陆法系国家的民法典所经历的这场从解法典化到再法典化的法典变迁的经验对于上述目标的实现具有重要价值。首先，我国虽不存在形式意义上典型的解法典化，但在民事基本法之外存在大量特别法、司法解释，使得民事基本法的调整领域不断被侵蚀，特别法将民事基本法从特定领域和案件类型之中排挤出去的现象在我国民事法律领域是客观存在的，这种现象也可以被看作是一种广义的、实质意义的解法典化。因此，我国民法典的编纂必须考虑将这些特别法和司法解释整合进民法典之中，这就使得我国的民法典编纂在一定程度上带有若干再法典化的色彩。其次，社会变迁必然使得新的特别立法不断地出现，因此对于法典化之后的中国民法典也必然会遭遇解法典化的困扰。民法典编纂必须从事先做好如何应对因社会变迁导致的原属于法典调整的特定领域和案件类型无法继续适用民法典规范的情形，以及当民法典出现解法典化现象以后如何通过民法典自身的规范设置整合特别立法预留对接的管道。

“对于这个社会而言，可以说社会的需要和社会的观念总是或多或少的领先于法律。或许我们可以使它们之间的缺口变小，但重新拉开这个缺口却又是永远的趋势。法律是稳定的；而我们谈到的社会是发展进步的。人们获得幸福的多少，取决于这个缺口缩小的快慢程度。”㊾通过设置适当的一般条款缓解法典稳定性和社会变迁之间的张力来缩小法律和社会需求和社会观念进步之间的缺口正是主要大陆法系国家民法典从解法典化到再法典化给我们提供的经验。一般条款所具有的价值包容性、外接性和授予法官自由裁量权的特征使得其能够很好地回应社会的变迁。社会变迁给民法典带来的冲击主要体现在两个方面：一方面是随着社会价值的变迁，民法典规范难以在特定领域和案件类型中继续适用，特别立法的需求增加使得法典原有的调整范围面临着不断被特别立法所掏空的危机；另一方面是随着社会关系的变迁，新型的民商事关系不断涌现，既有的民法典规范难以对新出现的民商事关系进行有效的规范，单行法需求的出现使得民法典无法获得对新型民商事关系领域的调整权。这两个方面是社会变迁给民法典来带的主要危机。但是，一般条款所具有的价值包容性、外接性、授予法官在个案中进行法律续造的权力的特征能够很好地化解这两大危机。

在化解社会变迁导致特别法侵蚀民法典既有调整范围方面，一般条款所具有的价值包容性能够抑制特别法的立法冲动。特别立法的出现是由于社会价值观念的变迁使得原属于民法典所调整的特定社会关系需要采用异质于民法典既有规范的方式进行调整，特别法正是以体现新的社会价值的方式取代体现原有社会价值的法典规范。但是，一般条款的存在使得特别立法的需求极大地减弱，利用一般条款所具有的价值包容性，新的社会价值能够被吸纳进一般条款之中并通过司法实践中法官对一般条款的运用将新的社会价值适用于发生价值变迁领域的个案之中。在已经被特别法侵蚀的领域，民法典要恢复对这些领域的调整只能通过法典重构将特别立法整合进法典之中，但是特别立法往往数量巨大，单纯地将特别法规范纳入民法典之中的 “规范平移”模式有时可能超出了民法典的容量且极易导致法典内的解法典化现象。此时，一般条款所具有的价值包容性能够将大量的特别立法所体现的价值理念和基本原则整合进一般条款之中，从而无需将特别立法全部搬进民法典就恢复了民法典在被特别法侵蚀领域的适用。

在化解因单行法率先占领新的民商事关系领域而使得民法典无法取得新的调整领域方面，一般条款所具有的外接性和授予法官在个案中进行法律续造权力的特征能够有效地减少单行法的出现。单行法的出现是由于民法典既有的规范不能够对新出现的民商事法律关系进行调整，民法典出现了立法空白造成的。单行法的出现抢占了原本应该归属于民法典调整的领域使得民法典无法获得实现对新领域的规范。但一般条款所具有的外接性能够将民法典之外的法源引入到法典之中，从而在不进行单行法立法的情况下实现对新型民商事关系的调整。一般条款的这一功能能够在一定程度上保持民法典法源的适度开放，在民法典没有规定时通过援引其它法源作为裁判依据从而获得对新型民商事关系的调整。例如， 《瑞士民法典》第1条的规定即构成一个法源上的一般条款，通过该条 《瑞士民法典》得以构建起了由法律、习惯法、法官法组成的位阶有别的法源体系，从而在法典出现立法空白时通过有条件地将习惯法、法官法引作法源解决法典规范供给不足的问题。

五、结语

20世纪以来，社会的剧烈变迁使得大陆法系国家的民法典面临着在不断失去原有调整领域的同时又无法获得新的调整领域的双重危机。一方面，为回应社会变迁带来的特定领域民法典价值落后于社会主流价值的现象，立法者在法典之外进行了大量反映社会价值变迁的特别立法，这些特别法将民法典规范排除在原有的调整领域之外，致使民法典既有的调整领域不断萎缩，出现了民法典的解法典化现象。另一方面，为回应社会变迁产生的新型民商事法律关系，立法者在民法典之外进行了大量的单行法立法，这些单行法先于民法典取得了对新型民商事关系的调整，致使民法典无法获得新的调整领域。大陆法系国家民法典通过利用法典中原有的一般条款或在法典重构时设置新的一般条款较为成功地应对了社会变迁给民法典带来的双重危机，这对于处于民法典前夜的中国民法典编纂和法典化后的中国民法典如何应对社会变迁具有重要的借鉴意义。

通过在未来民法典中适当地植入一般条款，我国的民法典就能够通过一般条款所具有的价值包容性、外接性和授予法官在个案中进行法律续造的权力的特征，很好地处理法典稳定性和社会变迁之间的张力，进而实现法典的开放性。一方面，法典中的一般条款能够将那些民事基本法以外但无法在形式上纳入民法典中的特别法和司法解释所体现的价值原则整合进一般条款之中，从而避免民法典制定后立即出现的法典与特别法和司法解释并存的局面。另一方面，通过法典中的一般条款，民法典既可以以其价值包容性应对因社会变迁带来的民法典规范丧失对原有特定领域和案件类型的调整能力，又能够通过其外接于法典之外的法源和授予法官在个案中进行法律续造的权力对新型民商事关系进行有效规范，从而使得民法典兼具面向过去的 “守成”能力和面向未来的 “拓新”能力，以获得社会的变迁和法律的稳定性之间的平衡。

注释：

① 石佳友： 《法典化的方法论问题研究》，法律出版社2007年版，第22页。

② 也有学者认为 “中国民法正处在一个法典化和解法典化交织并存的时代”。参见陆青： 《论中国民法中的“解法典化”现象》， 《中外法学》2014年第6期。

③ 代表性作品如 ［意］那塔利诺·伊尔蒂： 《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编： 《罗马法与现代民法》（第4卷），中国人民大学出版社2004年版，第80—107页；［意］索马：《第三个千年之中的民法典编纂——对法律史与立法政策的反思》，薛军译， 《中外法学》2004年第6期； ［秘鲁］玛利亚·路易莎·穆里约： 《大陆法系法典编纂的演变：迈向解法典化与法典的重构》，许中缘、周林刚译，载许章润主编： 《清华法学》 （第8辑），清华大学出版社2006年版，第66—82页。

④ 代表作如刘兆兴： 《比较法视野下的民法典编纂与解法典化》， 《环球法律评论》2008年第1期；陆青：《论中国民法中的 “解法典化”现象》， 《中外法学》2014年第6期；张礼洪： 《民法典的分解现象与中国民法典的制定》， 《法学》2006年第5期；薛军： 《中国民法典编纂：观念、愿景与思路》， 《中国法学》2015年第4期；魏磊杰： 《比较法视野下的民法典重构研究：聚焦法典编纂的最新趋势》，法律出版社2016年版。

⑤ 如同样是对伊尔蒂解法典化进行介绍的张礼洪和薛军对何为解法典化意义上的特别法的认识就截然相反。参见 ［意］那塔利诺·伊尔蒂： 《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编： 《罗马法与现代民法》 （第4卷），中国人民大学出版社2004年版，第16—17页；张礼洪：《民法典的分解现象与中国民法典的制定》， 《法学》2006年第5期。

⑥ 与意大利语对应的英文词汇为Decodification，有国内学者将其译作 “法典分解”、“非法典化”、“去法典化”等。

⑦⑭⑮⑯⑰ 参见 ［意］那塔利诺·伊尔蒂： 《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编： 《罗马法与现代民法》（第4卷），中国人民大学出版社2004年版，第80—107、96、96、96—97 页。

⑧⑨⑱ ［美］约翰·亨利·梅利曼： 《大陆法系》 （第2版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第158、158、158 页。

⑩㉘㉚㉛㊶ ［秘鲁］玛利亚·路易莎·穆里约： 《大陆法系法典编纂的演变：迈向解法典化与法典的重构》，许中缘、周林刚译，载许章润主编： 《清华法学》 （第8辑），清华大学出版社2006年版，第82、75、96、76、80页。

⑪⑫ See Julio César Rivera,The Scope and Structure of Civil Codes,Springer,2013,pp.43-132,pp.20-22.

⑬ 如法国于1994年编纂新法典之前， “更多的犯罪是在刑法典之外，由其他法典或这一些特别法加以规定的”。参见石佳友： 《法典化的方法论问题研究》，法律出版社2007年版，第21页。

⑲ 张礼洪： 《民法典的分解现象与中国民法典的制定》， 《法学》2006年第5期。

⑳㉑㉒ 陆青： 《论中国民法中的 “解法典化”现象》， 《中外法学》2014年第6期。

㉓㉔ 谢鸿飞： 《民法典与特别民法关系的建构》，《中国社会科学》2013年第2期。

㉕参见梁慧星：《再谈民法典编纂的若干问题——兼回应所谓 “解法典化、非法典化”》，梁慧星教授于2015年3月24日在四川师范大学法学院的讲座内容。

㉖㉗㉜㊲㊴ ［意］索马： 《第三个千年之中的民法典编纂——对法律史与立法政策的反思》，薛军译，《中外法学》2004年第6期。

㉙周林刚：《沪上三叹——“民法法典化与反法典化国际研讨会”侧记》，载许章润主编： 《清华法学》 （第8辑），清华大学出版社2006年版，第362页。

㉝㊵ ［德］卡斯滕·斯密特： 《法典化理念的未来——现行法典下的司法、法学与立法》，温大军译，载《北航法律评论》2012年第1辑。

㉞ 参见 ［日］穗积陈重： 《法典论》，李求轶译，商务印书馆2013年版，第27—48页。

㉟ 参见 ［美］托马斯·库恩： 《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，85页。

㊱ 我国法学界较早使用 “范式”一词的是梁治平，参见梁治平： 《法律史的视界：方法、旨趣与范式》，《中国文化》2002年第Z1期。

㊳ 刘兆兴： 《比较法视野下的民法典编纂与解法典化》， 《环球法律评论》2008年第1期。

㊷ 实际上正是因为看到了我国民法典编纂所带有的这种 “再法典化”的色彩，才有学者主张我国的民法典编纂应该采用汇编式而非原创式的法典编纂模式。参见薛军： 《中国民法典编纂：观念、愿景与思路》， 《中国法学》2015年第4期。

㊸ 社会变迁对民法典在两个向度上产生影响：一个是因社会价值变迁带来的面向过去的解法典化，它侵蚀法典原有的调整领域；另一个是因新型民商事关系涌现带来的面向未来的单行法立法，它阻碍民法典调整范围的扩张。

㊹ 参见石佳友： 《〈法国民法典〉过错责任一般条款的历史演变》， 《比较法研究》2014年第6期。

㊺ ［德］卡尔·拉伦茨： 《德国民法通论》 （上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第68页。

㊻㊼㊽ 转引自 ［德］克劳斯-卡尔维姆·卡纳里斯：《基本权利与私法》，曾韬、曹昱晨译， 《比较法研究》2015年第1期。

㊾ ［英］梅因： 《古代法》，高敏、瞿慧虹译，中国社会科学出版社2013年版，第19—20页。

D923.2

A

（2017）12－0005－10

瞿灵敏，山东大学法学院博士研究生，山东济南，250100。

（责任编辑 李 涛）