中国先行拘留与国外无证逮捕制度比较研究

王向阳

（四川司法警官职业学院 四川 德阳 2502481）

中国先行拘留与国外无证逮捕制度比较研究

王向阳

（四川司法警官职业学院 四川 德阳 2502481）

无证逮捕是有证逮捕的一种例外，主要是在紧急情况下对现行犯、准现行犯采取的暂时限制犯罪嫌疑人人身自由的侦查措施。我国刑事诉讼中的“先行拘留”是对现行犯及有重大犯罪嫌疑的人在无拘留证的情况下，抓捕犯罪嫌疑人，这与国外无证逮捕制度本质上相同。

先行拘留 无证逮捕 借鉴

一般而言，拘留需要拘留证，但我国《刑事诉讼》第八十条规定，对于现行犯和重大作案嫌疑的犯罪分子，可以先行拘留。拘留与先行拘留是何关系，长期以来理论上和司法实践中存在很大争议。本文拟通过对比国外无证逮捕制度来研究我国先行拘留在刑事诉讼中的地位、作用，归纳先行拘留特点，以期完善我国先行刑拘制度。

一、先行拘留的理论争议

我国《刑事诉讼》第八十三条和《公安机关办理刑事案件程序性规定》第一百二十条是我国先行拘留的法理依据。但上述法律规定过于简单，导致理论上对先行拘留认识差异很大。

第一种观点认为“先行拘留”是拘留的一种特殊情况，是一种无证的拘留。持这种观点的学者认为刑事诉讼起于立案，故拘留一般在立案后，并经法定程序审批后才能采用。所谓“先行”是相对于一般拘留而言，具体指客观上存在特殊情况，不能按照正常的审批手续办理拘留，不得不将犯罪嫌疑人先羁押，然后再补办法律手续，否则将面临着犯罪嫌疑人逃跑或证据灭失的风险。持此论者认为可以参照《刑事诉讼法》第八十二条的规定，群众可以将现行犯或有重大犯罪嫌疑的人扭送到司法机关后，再补办拘留手续。

第二种观点认为“先行拘留”是种有证拘留。持这种观点的学者认为《刑事诉讼法》第八十三条规定公安机关拘留人时，必须出具拘留证。无法律手续的拘留或先拘留后办理法律手续，都是非法的，持该观点的学者否认先行拘留独立存在的意义。

第三种观点认为“先行拘留”是逮捕前的拘留。持该观点的学者认为先行拘留是针对逮捕而言，是对有逮捕必要的犯罪分子的前期审查。我国《刑事诉讼法》规定公安机关对被拘留的嫌疑人，认为有逮捕必要的，必须在规定时间（拘留后3日或7日，最长可以在拘留后30日）内提请检察院审查批准，由此可见，在逮捕之前，侦查机关有权先行拘留犯罪嫌疑人。

以上三种观点都在拘留的语境下解释先行拘留，否认先行拘留独立存在的意义，这导致了理论上争议不断，并在实践中陷入困境，实际上二者存在巨大的差异。

首先，先行拘留和拘留适用范围不同，前者适用犯罪远远窄于后者。先行拘留的对象仅限于现行犯和有重大嫌疑的犯罪分子。通常理解，现行犯是指正在犯罪的人，犯罪行为与结果在时间上具备关联性，包括正在预备犯罪、正在实行犯罪或犯罪后即被发现。根据《刑事诉讼法》第八十条的规定，有重大犯罪嫌疑是指现行犯；有妨害诉讼的可能，如自杀、逃跑、提供虚假身份或毁灭证据等；有再犯罪可能的，如流窜作案、多次作案。只有存在上述情形才能先行拘留，除此之外不能适用，拘留则无此限制。

其次，先行拘留和拘留在逻辑上存在根本区别。前者逻辑结构是先抓捕，后办理拘留手续；后者是先办理拘留手续，后抓捕。在逻辑上，二者完全相反。

最后，立法上已对先行拘留和拘留作出区分。《刑事诉讼法》第八十条和八十三条，分别规定了先行拘留和拘留，如果二者是同一含义，那么立法上就无需多此一举。第八十条、第一百一十三条在表述均用“可以”，而非“必须”二字，这是立法机关作出的弹性规定，授权侦查机关随机应变，根据案件的紧急程度作出不同选择，也就是说可以采取先行拘留措施，也可以采取拘留措施。

由此可见，我国先行拘留不同于拘留，它是指对现行犯或有重大犯罪嫌疑的人先进行人身控制，后办理拘留手续，再执行拘留的刑事侦查行为。

二、国外无证逮捕制度

先行拘留是我国特有的，两大法系均无先行拘留，但都有与之对应的“无证逮捕”制度。传统上逮捕以有证为原则，以无证为例外，近年来，无证逮捕有发展为一般化的趋势，这对我国“先行拘留”有借鉴意义。

（一）英国无证逮捕制度

英国无证逮捕在上世纪80年代发生重大转变。1981年,英国皇家刑事程序委员会，又称菲利浦委员会向英国下议院提交了一份议案，该议案主旨是构建一个“公正、公开、可操作和高效率”的刑事司法制度，1984年，英国议会以该报告为框架通过了《警察与刑事证据法》，将原来关警察逮捕权的零散、混乱的法律规定变为相对集中、统一、明确的法律规定，也引导了无证逮捕常态化的发展趋势。

传统上，英国以有证逮捕为原则，以无证逮捕为例外。逮捕是法院作出判决前对公民人身自由的剥夺，是一种最为严厉的强制措施，为了保障公民人身自由权，也为了防范侦查权的肆意妄为，英国在逮捕程序上增加司法审查，要求警察在逮捕前必须取得法官许可。在普通法领域，逮捕权专属于治安法官（审理简单刑事案件和案件预审）。对于需要逮捕的案件，一般由治安法官进行司法审查，签发的逮捕令，然后警察凭借逮捕令进行逮捕，即令状主义原则。作为令状主义原则的补充，在特殊条件下警察可以不经治安法官审查，直接实施无证逮捕，但适用范围十分狭窄。随着社会的进步，人口迁移越来越频繁，在案发现场，及时、准确的确定犯罪嫌疑人的身份信息越来越困难，再加上传唤制度越来越难以保证被告人出庭应诉，增强警察无证逮捕权势在必行。20世纪70年代，英国有关无证逮捕的立法近七十部。这一时期英国警察无证逮捕权有以下特点：

1.无证逮捕权的范围扩大

传统上，犯罪分类是重罪、轻罪、简易罪，并据此划定无证逮捕的权限和范围。具体而言，犯罪嫌疑人实施了重罪，警察或普通公民都可以实施逮捕（公民实施的“逮捕”类似于我国扭送制度），但只有警察才有权无证逮捕其合理怀疑已实施重罪的人。犯罪嫌疑人实施了轻罪，普通公民和警察都有权将犯罪嫌疑人逮捕，但仅限于目击犯罪发生过程。对于简易罪原则上不能实施无证逮捕，除非成文法有明确规定。由此可见，这一时期的无证逮捕适用于重罪及特殊情况下的轻罪，并且只有警察才能依据其合理怀疑（犯罪嫌疑人已经实施了犯罪或实施犯罪后即被发现）实施无证逮捕。

1967年，英国制定的《刑事法》取消了重罪、轻罪的犯罪分类，创设了可捕罪。根据这一立法，对已经实施可捕罪的人或将要实施可捕罪的人，甚至警察基于合理怀疑可能实施可捕罪的人都有权无证逮捕，由此可见无证逮捕较之前有了“质的变化”。这一时期无证逮捕适用范围的扩大体现两个方面：第一，可捕罪囊括了所有重罪和绝大多数轻罪，并且伴随着时代发展，几乎所有常见犯罪，如偷盗、损坏、伤害等暴力犯罪，都纳入可捕罪的范围。第二，扩大“合理怀疑”的范围。1967年所规定的无证逮捕权在主体已突破了警察身份的限制，在一定条件下一般公民也可以依据“合理怀疑”实施无证逮捕行为；由于可捕罪的适用范围不断扩大，逐渐摆脱了重罪的束缚，将一些犯罪较轻，但又是法律明确规定可以无证逮捕的犯罪类型纳入其中；无证逮捕适用条件已经突破了“已经实施犯罪”的限制，将警察基于合理怀疑，可能实施可捕罪的犯罪嫌疑人纳入无证逮捕中。随之而来的后果是1967年后，无证逮捕已经取代有证逮捕而成为常见情形。1984年出台的《警察与刑事证据法》又间接的扩大了警察无证逮捕权适用范围，该法将无证逮捕从可捕罪扩展到一般犯罪，从而将所有的犯罪行为纳入无证逮捕权范围内。

2.无证逮捕后的处理

无证逮捕后只能在警察局进行讯问，必须告诉犯罪嫌疑人沉默权。羁押期限一般不得超过24小时，并且要在规定时间内进行提告，将犯罪嫌疑人及相关证据提交治安法官审查，最终由治安法官进行裁决，决定逮捕与否。涉嫌恐怖主义犯罪的人，无证逮捕羁押时间可以延长，但必须在48小时作出逮捕决定；因案件复杂等特殊情况，由英国内政大臣决定无证逮捕羁押期延长5天。

（二）日本无证逮捕制度

1.无证逮捕内容。日本宪法明确规定日本实行逮捕令状主义为，逮捕必须持有法官签发的逮捕令，除此之外任何人不受逮捕，但有一种例外情况，即对待现行犯可以实施无证逮捕。由此可见日本是以有证逮捕为原则，无证逮捕为例外的国家。日本将逮捕分为三类：通常逮捕、现行逮捕和紧急逮捕。通常逮捕是有证逮捕，是法官进行审查、授权后进行的逮捕。后两者属于无证逮捕。现行逮捕仅适用于现行犯，警察或普通公民在发现现行犯时都可以进行无证逮捕。日本《刑事诉讼法》的现行犯,可以理解为我国刑事诉讼中的“正在犯罪的人”，具体指正在实施犯罪行为或者犯罪行为实施完毕即可被发现的人。对被追呼为犯罪人的，随身携带赃物、工具等犯罪痕迹或者因行为可疑被盘问而准备逃跑的人，是一种准现行犯，也视为现行犯。无证逮捕实施轻微犯罪的现行犯或准现行犯，仅限于身份不明或逃跑可能的情况。紧急逮捕是一种无证逮捕，是指警察有充足理由怀疑嫌疑人实施了死刑、无期或三年以上监禁刑，由于时间紧迫无法按照正常的程序报请法官审查、批准，可以在核实犯罪嫌疑人身份后，告知其涉嫌的罪名等事由，将其逮捕，而后呈请法官审查、批准。

2.无证逮捕后的处理

警察在逮捕或接收犯罪嫌疑人时,应当立即告诉犯罪嫌疑人逮捕事由和有委托辩护人的权利;警察实施逮捕的，应当在48小时内向检察官提出羁押申请，检察官认为有羁押必要的，应在24小时内向法官申请羁押；由检察官实施逮捕的，应在24小时内向法官申请羁押。上述羁押时间不得超过72小时。

虽然无证逮捕制度在英国和日本称呼不同，但在内容上殊途同归。英美法系国家无证逮捕制度适用范围最为广泛，几乎适用于所有犯罪，日本对待无证逮捕制度有刑期的限制，但随着立法的发展，也有扩大无证逮捕适用范围的趋势。现行犯、准现行犯都有确定的犯罪事实或犯罪嫌疑人，警察要么见证了犯罪过程，要么从犯罪嫌疑人处搜出了犯罪工具、赃物等犯罪证据，很少有误认的情况，而且现行犯、准现行犯存在着逃跑、毁灭证据的危险性，无证逮捕有适用的必要性。无证逮捕后均给予犯罪嫌疑人充分的救济权利，无证逮捕后应当立即告知其逮捕事由和辩护的权利；必须立即启动司法审查程序，如无羁押必要，应立即释放。

三、无证逮捕对中国先行拘留的借鉴意义

（一）适用对象

先行拘留的适用对象必须满足紧急性和必要性。通过对比《刑事诉讼法》第八十条和《公安机关办理刑事案件程序性规定》第一百二十条，笔者认为先行拘留适用对象包括以下三种：1.现行犯和准现行犯。2.有重大犯罪嫌疑，且真实身份信息未查明的。3.正在被通缉或正在逃跑的嫌疑人。

（二）适用依据。警察进行先行拘留是否需要满足证据确实充分的要求呢？笔者认为不需要，只需要达到基于理智思考而无法排除嫌疑人有作案可能的程度。这个思考是对主客观证据进行分析而得出的结论。警察可以通过询问被害人、证人，寻找犯罪嫌疑人涉案的证据；通过现场的勘察，寻找犯罪工具、赃物等其他犯罪痕迹。将以上证据进行归纳总结，再结合司法实践和警察本人的办案经验，从而决定是否采取先行拘留。另外，紧急情况下，警察应当采取先行拘留措施，紧急情况是指不具备办理一般拘留的客观条件，且面临着犯罪嫌疑人逃逸或证据灭失的风险。

（三）审查程序

先行拘留后，应当立即着手办理拘留审批手续。应当对先行拘留记录在案，其中应注明先行拘留的原因、先行拘留的时间。登记后按照公安机关内部程序审查，有犯罪事实，且需要羁押的，送看守所执行；有犯罪事实，但不需要羁押的，应当变更强制措施；无犯罪事实的，应当立即释放，发放释放证明。

（四）救济权利

为了防止国家权力对公民人身自由的不当侵犯，各国给予被限制人身自由者充救济权利。参考英国、日本的刑事司法实践，结合《公民权利和政治权利国际公约》，被先行拘留的犯罪嫌疑人应享有以下权利：被告知先行拘留理由、时间的权利；被先行拘留后，获知是否补办拘留的手续、拘留的起止时间的权利；获得律师帮助的权利；被及时移交检察院进行司法审查的权利；变更强制措施的权利；对先行拘留提出异议的权利；因错误先行拘留而获得赔偿的权利。

［1］刘方，单民.刑事司法疑难问题解答［M］.北京检察出版社，2002.

［2］唐亮.中国审前羁押的实证分析［MJ］.法学，2001（7）.

［3］［日］田口守一，张凌，于秀峰.刑事诉讼法（第五版）［M］.中国政法大学出版社，2010.

D925

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1007-9106（2017）08-0104-04

王向阳（1978—），男，四川司法警官职业学院讲师，侦查学硕士，研究方向为刑事法学。