关于《民法总则(草案)》成年监护制度三个基本问题

满洪杰

(山东大学 法学院，山东济南 250100)

关于《民法总则(草案)》成年监护制度三个基本问题

满洪杰

(山东大学 法学院，山东济南 250100)

民法总则草案二审稿中规定的成年监护制度有创新，也有问题。民法总则混淆了成年监护补足行为能力与对意思能力欠缺者保护的功能，在体系安排的逻辑上有不足。建议打破现有体系的束缚，借鉴荷兰民法典等的体制创新而规定人法。在法定监护人的选任上，草案仍以亲属关系为基础确定监护人的范围和次序，而忽视了被监护人的意愿和利益最大化。同时，应当规定自然人担任监护人的优先性，以及监护人的利益冲突机制。对被监护人的行为能力，应当支持、补充而非剥夺，草案第21条、第22条对被监护人行为能力的剥夺和限制，与第34条规定的尊重被监护人意愿和利益最大化的原则相冲突，应当予以调整。

民法总则草案；成年监护；行为能力；监护人

2016年11月，十二届全国人大第24次常委会议对《中华人民共和国民法总则(草案二次审议稿)》*以下简称《民法总则(草案)》或“草案”，未加特别注明者，均指其第二次审议稿。进行了审议，并将其在中国人大网公布，征询社会公众意见。草案在第二章第二节以第26条到第37条规定了监护制度，其中包括成年监护。这些内容，参考了各国监护制度的最新发展，因应了修订后《老年人权益保障法》引入的成年意定监护制度，有较大创新。但此部分规定，仍有值得推敲与完善之处。基于对草案的理解，笔者对此提出三个基本问题，供学界批评，并希望能够引起立法机关的重视。

一、民法典中成年监护的定位——总则抑或人法？

草案仍延续了《民法通则》的立法体系，未区分未成年人监护与成年监护，将两者合并到“监护”的概念之下，安排在第二章“自然人”中。第28条明确指出：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人：……”显而易见，草案中的成年监护是作为自然人行为能力补足制度出现的。这一点，也符合我国自《民法通则》以来对监护制度本质的认知，如已故著名民法学家谢怀栻教授即指出，对于民法中规定的无民事行为能力和限制民事行为能力的人，应规定监护这样一种保护他们的制度，作为行为能力的补充。*参见谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第86页。《民法通则》以来的此种规定，来源于德国法系创建“总则”编后对于“人法”的体系安排。作为近代民族国家民法典开山之作的《法国民法典》，承袭了《法学阶梯》以来的逻辑体系，将“人法”作为民法典首要部分。而《德国民法典》则开创了潘德克吞体系而设置了民法总则。民法总则的核心在于对法律行为作出的抽象性规定，“将这些规定提取概括，可以取得唯理论化效应(Rationalisierungseffekt),从而避免为每一项法律行为都重新规定其生效要件。”*[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第31页。人的行为能力，即是作为法律行为的生效要件来规定的。基于此，《德国民法典》在总则编第一章“人”的部分对于行为能力并未作规定，而是直接规定在法律行为部分中，*参见朱广新：《民事行为能力制度的立法完善——以〈中华人民共和国民法总则(草案)〉为分析对象》，载《当代法学》2016年第6期。即第104条到第113条。《日本民法典》总则部分对于监护和行为能力的规范模式与德国法结构略有不同。《日本民法典》在总则第二章“人”的部分规定了行为能力，同时规定了未成年人法律行为的效力(第5条)，以及因意识能力欠缺而受监护、保佐、辅助的成年人行为效力问题(第9条、第13条、第17条)。*参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第5-9页。德日民法的此种体例，其特点在于：一方面，民法特别是其总则部分，规范的是作为民事交易主体意义上的“人(person)”，即以权利能力和行为能力为表征的人格，而非有身心需求的具体的“人(human)”。如大村敦志教授所言，日本民法所设想的“人”不是具有“身心”和“生活”的抽象存在(“心”不具有感情仅具有意思)，而是作为呈现于交易实践中的法的主体的人，对其应从财产(权利义务)的归属和变动的观点来理解。*参见[日]大村敦志：《从三个维度看日本民法研究—30年、60年、120年》，渠涛等译，中国法制出版社2015年版，第46、48页。

当然，对于有人身、物质和精神需求的人，民法也无法忽视。但是，受潘德克吞体系以法律行为为核心的民法总则的限制，德日民法典只能将视线转向侵权法和亲属法，在其中规定具体的人，以及保护缺乏意识的成年人的监护制度。《德国民法典》对于缺乏亲权保护的未成年人的监护以及禁治产制度，作为亲属法的内容规定在亲属编中。与此相同的是，《日本民法典》中监护制度也被分割开来，出现在总则编和亲属编中。在总则中规定与行为能力相关的监护问题，对于意思能力欠缺的成年人的保护，则规定在第四编“亲属”的第五章“监护”中。然而，随着社会老龄化的进程和人权理念的普遍接受，尊重和保护意识能力缺乏者的意志与身心需求，成为成年监护的核心目标。为此，德国在1990年、1998年分别通过了《关于改革成年人监护和辅佐的法律》和《修改照管法及其他规定的法律》，先后废除了禁治产制度和对成年人的监护和辅佐，而代之以“法律照管”。*参见王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第31页。而1999年《日本民法典》的修订虽然维持了原有的编排体例，但大幅度修改了各章内容，并新设了保佐及辅助作为亲属编第六章。其第858条规定了“成年监护人在从事成年被监护人的生活、医疗看护以及财产管理等事务时，应当尊重成年被监护人的意思，而且要照顾到其身心的状态以及生活的状况。”*同④。此种规定，与不考虑被监护人身心状态与生活需求的总则内容相比，显然具有不同意义。成年监护制度，因而分裂为以法律行为效力为中心的行为能力制度和以保护被监护人身心为中心的监护(或照管)制度两部分。此种将对人的身心照顾的监护制度规定在亲属法中的立法模式，其体系上的适当性也受到质疑。日本学者提出，经过修改的“监护”，与“亲属”法之间的关系已经发生了本质变化。“修改前，配偶为首要的法定监护人、保佐人，不能确定时由家庭法院选任监护人、保佐人，而修改后成年监护人、保佐人、辅助人从开始就由家庭法院在考虑一切事情的基础上选任，从而使成年监护制度不再是亲属法上的制度，却仍然被规定在亲属编，其中隐含了体系上难以忽略的问题，即亲属法这个框架，进而财产法与亲属法的二分框架还能否维持？”*[日]山本敬三：《民法讲义I·总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第41-42页。

在我国民法典制定的讨论中，就成年监护在民法典中的位置，学者也有不同见解，包括总则编说、亲属编说、区分说等。*参见郑晓剑：《中国民法典中成年监护立法若干问题综论》，载《天府论坛》2011年第4期。受《民法通则》以来传统的影响，草案仍然将成年监护的内容，无论是关于行为能力补足的内容，还是被监护人身心保障的内容，统统规定在总则的自然人部分。成年监护中包含的行为能力补足规范确应置于民法总则，以产生对分则的一般条款适用效果。但现代成年监护的功能已经超越了行为能力补足。*参见满洪杰：《论成年被监护人医疗决定问题:以被监护人意愿为中心》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期。法律行为能力和行为效果之外的其他规范，如身体管理、医疗管理等，与总则关于法律行为主体的抽象性规定之间无关，对其他法律关系无适用余地，应当作为分则的内容。草案的规定，混淆了作为民事主体的“人格”和具体的“人”的关系，在总论部分规定了与其他各编无关的身心保护问题，其逻辑性和法律技术值得推敲。但是，成年监护也无法放置于将来的亲属法编中，因为此部分彰显的是对成年被监护人人格主体性的保护，与以血缘为纽带的亲属关系不同。特别是意定成年监护，直接来源于被监护人的意志，与亲属关系无涉，“被监护人与监护人可以通过意思表示的合致而确定其权利义务，因而成年意定监护与行为能力制度之间的关联并不紧密，”*郑晓剑：《中国民法典中成年监护立法若干问题综论》，载《天府论坛》2011年第4期。放在亲属法中难谓恰当。此种法律关系，恰是民事主体对于自身人格的支配、控制与法律保护，应当为“人法”的重要内容。日本学者山本敬三教授认为，“要统合旧有的家族法与新近的监护制度而构思‘人’法的话，那么民法总则中‘人’章所包含的——进而应当包含的——诸多内容也有可能被吸纳进去。在此意义上，其中隐含了重组整个民法(典)体系编成的可能性。”*[日]山本敬三：《民法讲义I·总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第41-42页。大村敦志教授则建议“应当且有必要将其作为一个整体来编排”，将实质性的“人法”置于民法典之开篇。*参见[日]大村敦志：《从三个维度看日本民法研究—30年、60年、120年》，渠涛等译，中国法制出版社2015年版，第54页。

与此相较，法国法系的民法典由于没有总则编而设置“人”编，监护作为人编的重要内容，不仅与交易行为的效力相关，还涉及到对因心智不足而应受到特殊关爱的人的保护，放置在人编中乃是顺理成章之事，并无体系与逻辑上的障碍。《德国民法典》、《日本民法典》等19世纪的民法典受其既有框架约束，对成年监护的安排已难谓得当。我国民法典作为21世纪的创新之作，似乎没有理由再受此束缚。可资借鉴的是，作为20世纪的民事立法，《荷兰民法典》采用了改进后的潘德克吞体系，第一编即为人法与家庭法，而在其中规定了的成年监护、对成年人的信托管理(fiduciary administration for adults)和保护性指导(protective mentorship)，将有关行为能力与意思能力欠缺者的身心保护规定在一起，避免了体系上的困难。此经验应值得我们在民法典立法中思考。

二、法定监护人选任的基础——亲属关系抑或本人意愿？

草案第28条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人：(一)配偶；(二)父母、子女；(三)其他近亲属；(四)其他愿意担任监护人的个人或者有关组织，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。”这一规定，存在以下几个问题：

第一，担任法定监护人是否应有范围和次序的限制。对于法定监护人的范围，与《民法通则》第17条*《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近亲属；(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”相比较，草案不仅延续了对亲属范围的要求，还增加了一个“依次担任”的规定，即有顺位在先的亲属担任监护人，顺位在后者不担任监护人。对此，全国人大法律委员会关于《〈中华人民共和国民法总则(草案)〉修改情况的汇报》中指出，“草案第二十七条对无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人范围作了规定。有的地方、部门和社会公众提出,草案只规定了配偶、父母、子女等可以作为成年人的监护人。现实生活中，不少无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人是由其兄弟姐妹等近亲属照顾，由这些近亲属作为监护人有利于保护被监护人的利益,也有利于弘扬社会主义家庭伦理美德。法律委员会经研究,建议将‘其他近亲属’纳入无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人范围。”*“全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国民法总则(草案)修改情况的汇报”，参见中国人大网：http://www.npc.gov.cn/COBRS_LFYJNEW/user/UserIndex.jsp?ID=8145189，2016年11月18日访问。很明显，草案的规定和立法者的思路，来源于成年监护基于亲属之间互相照顾的传统理念。如《十二表法》即规定精神病人(furiosus)的保佐人(curator)应该是该人的近宗亲属或者族人(gens)。*参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第102页。然而，在以关心和照顾被监护人作为出发点和基本目标的现代成年监护制度中，此一规定，不仅在理论上有违成年监护的自愿原则和最有利原则，在实践中也是有问题的。

一方面，成年监护的最有利原则要求，监护人的选择应以被监护人的利益最大化为出发点，同时充分尊重被监护人的意愿。第28条所列举的亲属顺序，是从婚姻和血缘关系的亲疏远近所作的一般性判断，大体而言符合被监护人的利益。但是，不能排除顺位在前的人担任监护人，在主观意愿或者客观条件上不符合被监护人利益的情形出现。在实践中，也确实存在成年精神病人离婚时，应由谁作为其监护人和法定代理人的问题。在《民法通则》第17条的规范下，可以通过变更监护人，由精神病人的父母或者子女担任其监护人，以保护其合法权益。而在草案第28条规范模式下，将导致配偶代理精神病人与自己离婚的难题。随着社会结构从家庭向个人的变迁，成年监护不再仅仅是家庭内部的“私事”，而逐渐走向社会，越来越多地体现出社会化、专业化、职业化的特点。成年监护法，也逐渐从家庭法中脱离出来，体现为以被监护人的个人利益为核心的新型法律制度。此种变化，势必要求我们不应再把监护人的选择作为一种家族事务，以血缘关系作为选定监护人的主要标准。

另一方面，在实践层面，随着老龄化社会的到来，越来越多的老年人需要成年监护的保护。当老年人因年龄原因逐渐丧失意识能力而需要设立成年监护时，其配偶、父母往往也已届高龄。甚至随着老龄化问题的突出，年届七旬的老人照顾其九十多岁父母的情况也非鲜见。此时，仍然囿于此种次序，强制性要求已经没有能力担任监护人的配偶、父母或者子女担任监护人，而排除其他更加适合担任监护的个人或组织担任监护人，其适当性值得推敲。对此，修订后的《德国民法典》第1897条并未对担任照管人的自然人的范围作出任何限制，而是规定“照管法院选任这样的自然人作为照管人，即：该自然人适合于在法院所规定的职责范围内，在法律上处理被照管人的事务，并在此为必要的范围内亲自照管被照管人。”*《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第552页。我国台湾地区在2008年对成年监护制度进行修正，在“立法”说明中即明确指出：“现行条文所定法定监护人之顺序缺乏弹性，未必符合受监护宣告之人的最佳利益，且于受监护人为高龄者之情形，其配偶、父母、祖父母等亦年事已高，而无法胜任监护人职务，故删除监护人顺序。”*参见黄诗淳：《台湾的高龄化社会与身分法的变动：以成年监护及生存配偶至保障为中心》，载《家族法研究》第29卷1号(2015年)，第41页。

基于上述理由，笔者建议，《民法总则》应当删除监护人范围和次序的规定，而应根据被监护人利益最大化的原则，选定适当的人担任监护人，而不受该人与被监护人亲属关系亲疏远近的限制。

第二，关于被监护人的意愿在监护人选任中的作用。草案第28条在法定监护人的选任上，完全没有考虑被监护人的意愿，而是强制地根据亲属关系的远近、其他个人或者组织的“愿意”进行选择。草案第29条规定：“监护人可以由协议确定。协议确定监护人的，应当尊重被监护人的意愿。”与第28条相对比，该条只是在协议确定监护人的情况下，才明确要求应考虑被监护人的意愿。显而易见，草案仍然将成年监护作为一种基于亲属关系的“职权”，而忽略了被监护人在选任法定监护人中的话语权。这实际上是剥夺了被监护人在监护人选择上的自主意愿，明显有违自愿与最佳利益原则。对此问题，《德国民法典》第1897条第(4)项规定，“成年人对可被选任为照管人的人选提出建议的，如不违背该成年人的最佳利益，则这一建议必须予以依从。成年人建议不选任某一特定的人的，应对此予以考虑。第1句和第2句也适用于成年人已在照管程序前提出的建议，但成年人明显无意坚持这些建议的除外。”*同①。此种规定，值得我们在《民法总则》中参考。

同时，需要注意的还有草案第29条的协议监护。该条并没有明确协议监护的“协议”主体是谁，以及“协议”的内容为何。笔者认为，协议应该在第28条规定的监护人之间达成，其内容是改变该条所规定的监护人选任次序。虽然该条规定应当尊重被监护人的意愿，但是显然被监护人不是协议的主体，也不能主动发起协议以改变监护人选任次序，对其意志的尊重最多体现为是否同意监护人之间通过协议选定的具体监护人而已，其本身仍然是被动的、被决定的对象。此种规定，也不符合对尊重和保护被监护人的原则。

第三，自然人担任监护人的优先性以及组织担任监护人。草案第28条将“其他愿意担任监护人的个人或者有关组织”并列，作为第四顺位可以选任的监护人。但是，该条并未说明个人或者有关组织在担任监护人时应以何者为先。笔者认为，在担任监护人的问题上，应以自然人为首选。因为成年监护人不仅需要支持被监护人从事法律行为，以补充其行为能力的不足，还需要照管被监护人的财产和身心，与被监护人之间的随时沟通，和被监护人的情感交流，对于被监护人来说都具有重要的意义。此种职责，应首选由有血有肉的自然人来履行，而非仅具有法律上人格的组织。为此，《德国民法典》第1900条规定：“成年人不能由一个或两个以上自然人充分地照管的，照管法院选任经人选的照管社团为照管人。该选任必须得到该社团的同意。”*《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第552页。即体现了自然人担任监护人的优先性。因此，笔者建议，《民法总则》必须明确组织担任监护人是自然人担任监护人的补充，只有在没有适格的自然人担任监护人时方可选任组织担任监护人。已经选任组织担任监护人而出现适格自然人可以担任监护人的，应及时变更自然人为监护人。对于可以担任监护人的“有关组织”包括哪些组织，草案并没有给出明确的答案。一个首要的问题是，对于组织，有无性质和资格方面的要求。笔者认为，考虑到监护职责的高度专业性和对被监护人的重要意义，应当将“有关组织”限定为以为成年人提供监护服务为职能的专业监护机构，而不应当给予其他社会组织以担任监护的资格。

第四，关于监护人的消极资格与利益冲突。草案对于可以担任监护人的人的资格，只是在第28条规定应当“有监护能力”。有监护能力，显然要求监护人需具有代理被监护人实施法律行为的行为能力和行为自由，同时应当具备进行监护活动的物质条件。但是，草案并没有规定担任监护人的消极条件，特别是不得与被监护人有实际或潜在的利益冲突。从我国实际看，对于无亲属的自然人，如由养老院、精神病院抚养照顾的老年人、精神病人，上述机构一般同时担任其监护人。但是，机构在照顾被监护人的同时担任监护人极可能存在利益冲突。如《精神卫生法》第43条规定：“医疗机构对精神障碍患者实施下列治疗措施，应当向患者或者其监护人告知医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得患者的书面同意；无法取得患者意见的，应当取得其监护人的书面同意，并经本医疗机构伦理委员会批准：(一)导致人体器官丧失功能的外科手术；(二)与精神障碍治疗有关的实验性临床医疗。”这一规定，将监护人的同意与医疗机构的伦理审查作为被监护人接受高度侵入性治疗乃至试验性治疗的双重制约机制。一旦这一机制中的监护人与医疗机构的职权合二为一，应有的制约将不复存在。2005年发生的“南通福利院切除智障少女子宫案”*从言：《南通福利院切除智障少女子宫案一审宣判4人被定罪轻判》，中国法院网：http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=210486，2016年11月30日访问。中，福利院为减轻重度智障少女生理发育带来的痛苦而决定切除其子宫，经媒体报道后福利院领导及主刀医师以故意伤害罪获刑，即突出反映了医疗、养老等机构如同时担任监护人，可能造成的对被监护人，乃至对监护人自身的重大风险。为此，《德国民法典》第1897条第(3)项规定：“与成年人被安置或居住于其中的疗养机构、休养所或其他机构有隶属关系或其他密切关系的人，不得被选任为照管人。”*《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第553页。此规定，值得我们参考。为了避免对被监护人有医疗、养老等关系的人同时具有监护人的地位而引发道德风险，法律应排除此类人员作为监护人的可能。

三、被监护人的行为能力——支持抑或剥夺？

成年监护的设立，是否以剥夺被监护人行为能力为必要？根据《民法通则》第13条规定被认定为无民事行为能力的被监护人，其行为能力完全被剥夺，所有的法律行为都必须由其监护人通过代理而为之。草案仍然延续了这一传统，在第21条规定：“不能完全辨认自己行为的成年人，为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第22条规定：“不能完全辨认自己行为的成年人，为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为；实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者经其法定代理人同意、追认。”此种立法，其根本目的和出发点在于维护交易安全与效率，防止因行为人意思能力的不足，使交易效力陷于不确定状态，从而损害社会财产流转的整体稳定性。基于此，欠缺能力的成年人被视为未成年人而剥夺其参加交易的机会，而监护人的职责被设定为管理被监护人的财产，代理被监护人实施财产交易，并保护被监护人不受他人侵害。

理论状态下，人是否可以进行某一种行为，应当以其是否对该特定行为具有认识能力进行个别性判断。但是，此种个别性判断费时费力，且不利于保护交易的安全性，而在民法中由行为能力制度取而代之。其实，概括性地剥夺意思能力欠缺者的能力，并非古已有之。“罗马法与现代法不同，并不取消精神病人的行为能力，其行为的有效与否，要观其是在清醒时所为抑或在精神错乱中所为。”*周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版第260页。以意志理性作为判断标准的行为能力制度，根据徐国栋教授的考证，源于格劳修斯，而由普芬道夫发展起来，并为近代民族国家的民法典所采纳。*参见徐国栋：《从身份到理性——现代民法中行为能力制度严格考》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第4期。至1907年《瑞士民法典》第13 条规定“成年且有判断能力的人有行为能力，”从而兼具年龄条件和心智条件的要求，使行为能力制度臻于完善。*同②。此种以年龄和心智作为概括性判断人行为效力的制度，固然有其易于辨识、便于操作等优点，但也存在着对被认为无行为能力者限制过度的问题。特别是对于成年被监护人而言，“从生活、生理规律上讲，人的精神健康状况的正常化或意思能力的逐渐符合或增强，不可能从无到有发生骤然转变，它大多是一个慢慢发展的过程。”*朱广新：《民事行为能力制度的立法完善——以〈中华人民共和国民法总则(草案)〉为分析对象》，载《当代法学》2016年第6期。特别是老年人，其意识的衰弱，更是一个渐进乃至反复的过程。简单地以一个时点上意思能力的有无，作为剥夺其全部行为能力的理由，其正当性和合理性值得推敲。

20世纪末以来，世界各国陆续对成年监护制度进行了重大改革，废除了传统民法上以行为能力和禁治产为核心的旧制度。此种改革，一方面是因应当代社会老龄化的趋势，妥善保护老年人的合法权益，另一方面，人权观念的兴起和发展，使人们认识到对于精神病人、老年人的监护不应单纯以维护交易安全为目的，而应尊重残疾人、老年人作为社会成员的自由意志，并满足其人身、财产管理的实际需要。2006年12月13日联合国大会通过的《残疾人权利公约》(以下简称《公约》)第12条(在法律面前获得平等承认)规定：“残疾人享有在法律面前的人格在任何地方均获得承认的权利”，缔约国“应当确认残疾人在生活的各方面在与其他人平等的基础上享有法律权利能力”，并采取适当措施，“便利残疾人获得他们在行使其法律权利能力时可能需要的协助。”此类措施，均应“依照国际人权法提供适当和有效的防止滥用保障。这些保障应当确保与行使法律权利能力有关的措施尊重本人的权利、意愿和选择，无利益冲突和不当影响，适应本人情况，适用时间尽可能短，并定期由一个有资格、独立、公正的当局或司法机构复核。”根据上述规定，对于因缺乏意思能力的成年人所提供的监护制度，不应仅着眼于保护交易安全，而应当关注被监护人的平等权利和能力获得尊重和保障。我国已于2007年签署并由十一届人大第3次常委会议于2008年批准了该《公约》，*参见《中国批准〈残疾人权利公约〉》，新华网：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-06/26/content_8445019.htm，2016年11月22日访问。使其具备了国内法的效力。《民法总则》的制定，必须以该《公约》的上述规定为依据，保护因患精神疾病或年老而丧失意识能力者的法律能力，而不因其残疾而将其概括性的予以剥夺。受此种理念的影响，2000年修订后的《日本民法典》第9条并未完全剥夺成年被监护人的行为能力，而只是规定“成年被监护人的法律行为可以撤销。但仅就日用品的购买等日常生活的行为，不在此限。”同时在第859条第一项赋予成年监护人以代理权。由于《日本民法典》对于成年监护采用了监护、保佐和辅助的三元化模式，相对于被监护人，被保佐人的意识能力更强，因此该法第13条进一步放宽了被保佐人可以实施的法律行为的范围，不仅允许被保佐人实施第9条但书规定的日常生活行为，而且允许被保佐人实施一般的法律行为，只是规定实施“支取本金、或者利用本金；借债或提供保证；以不动产或者其他重要财产的权利得丧为目的的行为”等对被保佐人的财产有重大影响的行为需取得其保佐人的同意，同时允许家庭法院根据被保佐人的意识情况和最大利益限缩或扩大需取得保佐人同意的行为的范围。*参见《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版，第6页。而对于受辅助人，则只有在有利害关系人、辅助人或辅助监督人请求并经被辅助人本人同意时，方得裁定被辅助人实施第13条限制的行为时，需取得辅助人同意。*参见《最新日本民法》，渠涛编译,法律出版社2006年版，第7页。此种立法，充分体现了对意识能力缺乏者的行为能力，应当根据其实际情况加以补足，以支持其依据自己的意愿从事民事活动，而不应概括性予以剥夺的原则。

《民法通则》以来到草案的立法，对于成年被监护人特别是被认定为无民事行为能力的被监护人“所采取的一律使法律行为无效的绝对保护方式，事实上使未成年人或精神障碍者沦为与基本社会生活完全脱离的被动地位，”*朱广新：《民事行为能力制度的立法完善——以〈中华人民共和国民法总则(草案)〉为分析对象》，载《当代法学》2016年第6期。其本质是将被监护人不作为社会的平等成员看待。基于此种理念，现有监护制度以保护被监护人的利益和保护交易安全的两个理由，强制性地将被监护人本身与社会生活相隔离，“成年精神障碍者因完全被迫脱离鲜活的社会生活，其参与基本社会生活的能力或兴趣也可能慢慢泯灭。”*同②。草案第34条规定：“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，对被监护人的有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”该条规定与草案第21条和第22条并不能很好地衔接。因为第21条完全剥夺了“不能辨认自己行为的成年人”进行任何法律行为的可能性，即使其智力、健康状况尚可为特定的行为，也为第21条所禁止。而第22条对于限制民事行为的被监护人实施纯获益或者与其智力、健康状况相适应的法律行为的能力，仍采取了一概予以剥夺的规范模式。对此，应借鉴《日本民法典》的规定，将其改为可撤销的行为，使被监护人的行为原则上有效，而仅在监护人为被监护人利益行使撤销权时，方为无效。

结语

总体而言，草案对于成年监护的规定，反映了现代成年监护制度的发展，以及老龄化社会的现实需求。但是，草案的制度设计，仍然受《民法通则》以及其所继受的19世纪民法典传统的限制，把成年监护更多地作为基于亲属关系对监护人予以照顾并保护交易安全的制度，而缺乏对成年被监护人，特别是逐渐丧失意识能力的老年人的尊重、关爱与支持。这种思路，不完全符合联合国《残疾人权利公约》的规定，难以体现我国民法典应当具有的尊重和保障人权的精神。这种思路，还体现在对监护人的监护职权缺乏必要限制(如监护人处分被监护人不动产、为被监护人的医疗事务作出决定、限制被监护人的自由等方面应受限制)、缺少对监护的监督(如未规定监护监督人)、未能强调国家机关在被监护人保护中作用(如民政机关、检察机关对于监护的监督管理)等多个方面。受篇幅所限，本文仅对其中的三个基本问题进行了粗浅的探讨，希望能为我国面向21世界的民法典的制定尽绵薄之力。

[责任编辑：吴 岩]

【学术视点】

Subject:Three Basic Questions Concerning the Adult Guardianship in the General Principles of Civil Law (Draft)

Author &unit:MAN Hongjie

(Law School,Shandong University,Jinan，Shandong 250100,China)

While the adult guardianship system promulgated by the drafting General Principles of Civil Law has many innovations,there are still some unsolved questions.There is confusion and logical difficulty of the function of adult guardianship for the reinforcement of legal capacity,and the protection of the ward.It is suggested that the new law should have a part of “human law” as that of the Dutch Civil Code,instead of following the traditional way of current system.In the selection of legal guardian,the draft regulates the range and selecting order of legal guardian based on kinship,ignoring the willing and best interests of the ward.Natural person shall have priority in the selection of guardian,and the conflict of interest shall be taken into account.The law should have a supportive and supplementary attitude towards the ward’s legal capacity without any prejudice.Article 21 and 21 depriving the legal capacity of the ward,are in conflict with the principles of respecting of the ward’s will and protecting of the wards best interests,which are stated by Article 34.

draft of the general Principles of Civil Law;adult guardianship;legal capacity;guardian

2016-11-20

本文系教育部国家人权教育与培训基地重大项目“人格权的人权之维：作为宪法和民法权利的双重解释”(16JJD820027)和2015年山东大学人文社科青年团队项目“民法典人格权立法研究”(IFYT15021)中期成果。

满洪杰(1974-)，男，山东济南人，法学博士，山东大学法学院副教授，主要研究方向：民法、医事法、人权法。

D913.1

A

1009-8003(2017)01-0038-07