“定病”与“定罪”：精神病鉴定专家对刑事法官裁判权的双重挑战

宋远升

(华东政法大学 刑事司法学院，上海 200042)

“定病”与“定罪”：精神病鉴定专家对刑事法官裁判权的双重挑战

宋远升

(华东政法大学 刑事司法学院，上海 200042)

在触法精神病人的刑事案件中，精神病鉴定专家的作用非常关键，其决定了犯罪的有无、轻重甚至是生死的界限。之所以精神病鉴定专家在精神病刑事司法程序中具有不可或缺的地位，究其原因，这与精神病学的专业性直接勾连。然而，精神病鉴定专家这种专业知识造就的地位，不仅为普通人的理解设置了障碍，而且也对法官的裁判造成了一定的纠结，从而导致二者之间在“定病”(精神病鉴定意见的证据效力)及“定罪”(刑事责任能力)方面权力的冲突。调适的关键是应遵守司法最终裁判的帝王原则，同时也应尊重精神病鉴定意见的专业性及科学性，确立以法官为主导的且与精神病鉴定专家分工合作的司法裁判机制。

精神病鉴定专家；知识性权力；法官；司法裁判权

美国兰德(Rand)一项研究结果表明，加利福尼亚州高等法院在上个世纪80年代末审理的案件中，有专家证人出庭的占86%，平均每个案子就有3.3个专家证人。一些评论家因此认为美国的司法程序已经变成由专家审理的程序。*参见[美]约翰·W·斯特龙主编：《麦克密克论证据》(第五版)，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第31页。与一般涉及司法鉴定意见的司法程序不同，触法精神病人的司法程序不仅会面临法官与鉴定专家在“定病”证据(精神病鉴定意见)方面的权力竞争，而且在刑事责任能力确定方面或者说“定罪”权方面也存在着一定的权力竞争关系。在“定病”方面，精神病鉴定专家具有在精神病学专业方面的优势，然而，刑事司法领域不是医院，这里主要遵循的法律的帝王原则——司法最终裁决原则，而不是医学的原则。因此，“定罪”之精神病鉴定意见应当接受法官的司法审查及最终评判。对于触法精神病人的刑事责任能力问题，法官更是具有优势的评判地位，然而，也应当发挥精神病鉴定专家的专业优势，从而法官可以获得在定罪时的技术性支持。可以说，无论如何，法官和精神病鉴定专家并不是对手，在二者关系方面，最为理想的是确立以法官为主导的且与精神病鉴定专家分工合作的司法裁判机制。

一、精神病鉴定专家与法官的冲突

(一)相关学术观点的争鸣

在精神病刑事案件中，一直就存在着精神病鉴定专家与刑事事实裁量者之间的对立关系。对于这两种类型主体谁应在涉及精神病被告人的裁判中处于优位，对此有不同观点。一种观点认为，精神病专家属于专门知识的掌握者，因此，在专业问题上属于内行，其应具有更大的决定被告人精神疾病有无及刑事责任的权力，这无论是在科学方面上还是在法律方面都是无可厚非的。因为尽管法官是案件的最终决定者，然而，在涉及精神病被告人的刑事案件中，法官的裁决也应当建立在精神病鉴定专家的专门知识的基础之上。*参见[美]菲利普·坎德利斯等：《法庭伦理学与专家证人》，杨天潼等译，中国法制出版社2013年版，第131页。另一观点则认为，基于司法最终裁决的帝王原则，法官应当在“定病”之精神病鉴定意见方面具有优势的审查及决定地位，同时，精神病鉴定专家决定触法精神病人的刑事责任掌握着比法官更大的权力更是属于一种悖论。精神病鉴定意见是证据的一种，并没有在效力上具有优先性。其虽然是科学的意见，但并不能违背司法最终裁决原则，即精神病鉴定意见并不是终局的判断。诚然，精神病鉴定意见是精神病鉴定专家依据专门的精神病原理及知识作出的科学证据，其客观性、可靠性、真实性一般都要强于其他证据。然而，即使如此，也不能以精神病鉴定意见代替法官的裁决。精神病鉴定意见同样具有风险，也会受到精神病鉴定专家自身因素或者其他非法律因素的影响。在证据效力上，精神病鉴定意见与其他种类证据的效力是同等的。因此，精神病鉴定意见与法律后果的分离也是必然的结果。法官是刑事审判的最终主宰，而不是由精神病鉴定意见控制法官，直接决定法律后果，这也是法官中心主义诉讼模式的要求之一。因此，“仅从形式上观之，精神病鉴定意见作为一种特定的证据类型，与司法裁判相同的是，其是建立在一定的事实基础之上的意见证据。同时，精神病司法鉴定专家在病理学知识及鉴定技术方面具有超越普通人的知识/技术优势，这使得其作出的鉴定意见因科学性等原因具有了权威根据。然而，与司法裁判不同的是，精神病司法鉴定意见并无司法裁判的终局性效力。无论如何，精神病鉴定意见只是一种科学性较高的特定证据而已，其并无不受司法裁判者审查的豁免权。*参见汪建成：《司法鉴定基础理论研究》，载《法学家》2009年第4期。”精神病鉴定专家本职是精神病学的技术问题，而不是刑事责任能力等法律问题，法律问题属于法官解决的领域。因此，法官并不是精神病鉴定专家的助手，在确定触法精神病人的刑事责任能力时，其应享有主导地位。“必须允许精神病学专家充分阐述被告人的诊断、心理状况、行为动机，帮助陪审团和法官对最终结论进行判断。认定被告人是否具备法律意义上的精神错乱，是法庭的事实审理者的工作，而不是专家证人的工作”。*孙东东译：《美国司法精神病鉴定资料》，载http://www.anglaw.com/medlaw/psycho03.htm。登录日期2015-06-01。

(二)具体制度中的精神病鉴定专家与法官的冲突

1.以精神病鉴定专家为主导。在一些国家或者地区的法律实践中，精神病鉴定专家在精神病被告人的“定病”及“定罪”时均占据优势地位。精神病鉴定专家不仅要解决被鉴定人是否患有精神疾病的问题，还要解决被鉴定人是否有责任能力的问题。而后者基本属于法律方面的问题。因此，这等于变相增加了精神病鉴定专家的职权。其不仅需要在精神病鉴定技术方面确定被告人是否患有精神疾病/精神障碍，而且还需要在法律方面判定被告人刑事责任能力的有无。而精神病鉴定专家对被告人是否具有刑事责任能力的判断其实在一定程度上具有了司法裁判权的性质。*参见邢学毅：《刑事审判中对司法精神病鉴定的质证和采信》，载《临床精神医学杂志》2008年第3期。实际上，在涉及专门知识性问题或者科学证据的案件中，法官与鉴定专家之间的权力关系十分纠结。对于民事或者刑事判决而言，专家的科学知识与其直接相关，或者说科学证据对作出民事或者刑事判决起着直接决定作用。然而，大多数法官或者陪审员都不能独立地或者可以令人信服地利用这些科学知识来作出裁决。与之相反的是，事实裁量者却更易于接受鉴定专家的意见，从而以此作为裁判的基础。*Scott Brewer，Scientific Expert Testimony and Intellectual due Process，107 Yale L.J.1535(1998).在鉴定专家与法官之间的权力竞争中，专家优位的说法并不孤单，相反却获得了非常多的支持声音。即使在法官或者法院内部，也存在着对于专家证人在涉及科学证据的案件中应具有更大发言权的主张。在美国，“司法界的主流观点认为，基于精神病知识的专业性，因此，精神病专家在此方面具有更大的发言权或者优势。否则，法官在涉及精神病人的刑事案件中所做的裁决可能就是没有根基的，或者是徒劳的。美国一个州最高法院就公开支持这种观点*参见e.g.,Medina,505 U.S.at 465 (Blackmun,J.,dissenting) (“[I]t is the experts and not the lawyers who are credited as the best informed....”。”在英国，司法现实已经证明了包括精神病鉴定证据在内的科学证据对人们思维的控制作用。在皇家学会的研究中，通过对一些律师的采访发现他们中的一些人对某些形式的科学证据持宿命论的态度，如认为科学证据是结论性的、毋庸置疑的，因而被告的律师可能建议被告作有罪答辩。*参见[英]麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，刘立霞等译，法律出版社2003年版，第250页。在我国，“司法机关对于司法鉴定人鉴定意见的采信高达80%-90%，因此刑事责任能力的决定权几乎控制在司法鉴定人的手里”。*陈卫东等：《司法精神病鉴定刑事立法与实务改革研究》中国法制出版社2011年版，第68页。

2．法官占据主导地位。涉及触法精神病人的刑事案件中，在世界著名的案例中，精神病专家与法官权力之冲突属于常见之现象，然而，实际上在触法精神病人案件的审判中，无论在精神病鉴定意见审查还是刑事责任能力裁判，法官都具有非常大的最终发言权。在日本曾经发生过一起非常轰动的“宫崎勤系列杀人案”，就存在司法裁判权与精神病专家判断权之间的权力竞争关系，而该案也体现了法官最终裁决原则的力量。法官并不没有以精神病鉴定证据为模板，而是脱离了精神病鉴定证据之窠臼，独立运用裁量权对案件做出了最终法律认定。该案件大致经过是：1988年8月至1989年6月，宫崎勤在东京和崎玉县连续绑架杀害了4名4-7岁的幼女，并作出吸食她们血液及吞食其中一人骨灰的变态举止。1989年7月，宫崎勤因企图强奸被捕。1990年3月，东京法院对宫崎勤杀人案进行第一次审理。基于庭审中宫崎勤承认其有吃掉被害少女手掌的骇人听闻的行为，因此，辩护律师请求法院委托精神病鉴定专家对其进行精神病鉴定。三名精神病鉴定专家在长达三年的对宫崎勤精神心理考察及评估中，共出具了三份鉴定报告，一份认为其有严重的人格障碍，另外两份认为其精神不健全。然而，法官并未依据该精神病鉴定意见作出判决，而是认为被告人诈病，并不具备精神病的构成要件，从而独立裁量判处宫崎勤死刑。*参见高寒青：《日本：一恶魔残害幼女被判极刑》，《法制日报》1997年4月15日。

二、精神病鉴定专家权力的根据

其一，精神病鉴定专家的权力来自于其精神病学的专业知识及相关权威地位，此也即知识性权力的含义。可以说，权力并不仅仅是与国家强权、阶级统治等强力结合在一起的，专门/特定的知识也是产生权力的一种重要来源。一方面，专门/特定的知识往往会有一定的资格性要求，譬如律师、医生等专门职业，不迈过资格性门槛是无法进入这种领域的，而这种资格性要求具有垄断性质，是一般人士难以逾越的。另一面，具有专门/特定知识或者技术的人士本身也因这种知识性力量而具有了一定的使得他人归顺或者信服的权力。因此，可以说，知识性权力的重要根据还在于其具有真理性及实用性。*参见张铁山：《论福柯的科学知识权力观》，载《新乡师范高等专科学校学报》2006年第6期。精神病鉴定本质上属于一种职业，而从事该职业需要掌握特殊的专业知识，精神病专家因此可能具有特定的权威和声望，这种因知识而产生的权威和声望其实是一种权力的特殊形式——知识性权力。知识性权力虽没有政治权力、司法权力等具有国家权力背景，并没有强力保证其权力的行使，但是，这并不能说其并不具有权力的能量或者效力。特别在科学知识大行其道、占尽优势的现代社会中，知识性权力代表的是一种通过技术来代替强力的能量。从直觉上知识性权力的能量不如政治权力，然而，即使是政治权力有时都会为之作出让步或妥协。福柯对于知识与刑事司法权力的关系有着比较深刻的认识。通过对19世纪以来司法/法医鉴定介入司法程序历史的调查，福柯阐释了相关复杂司法事件促进了现代精神病学产生及发展的历程，也分析了法医鉴定与司法权力互动及共生的过程。因此，知识不再是独立于社会实践的“纯粹的知识”或者自我封闭的体系形式，而是来源于社会实践或者是社会实践推动的结果。而权力也直接与知识有了勾连，是能够产生于知识或者技术的实践产物。*参见余虹：《艺术与归家——尼采·海德格尔·福柯》，中国人民大学出版社2005年版，第243页。对于精神病鉴定专家，具体而言，在知识性权力方面，其权力根据主要包括：首先，在专业知识方面，精神病鉴定专家是精神病专业知识的掌握者，从而拥有外行人士难以抗拒的信服感。知识愈复杂，业余人士愈难以了解，这种知识性权力就愈加难以抗拒。其次，对于精神病鉴定专家而言，其属于鉴定技艺的专门掌握者。这种技艺理性与自然理性不同，其不是每个人生而皆有的，而是经过长期的鉴定实践获得的。因此，这种知识性权力并不是纯粹精神病理论知识的，而是一种以精神病理论知识为基础的实践技艺，由于这种技艺理性需要长时期的实践，因此，对这种技艺理性的需求并不是很容易满足，稀缺性或者难以替代性也是精神病鉴定专家获得权力根据的原因之一。再次，对于精神病鉴定专家的知识性权力的根据而言，除了其是专门的精神病学知识及精神病鉴定技艺理性的掌握者外，还来自于职业垄断的理由。特别在欧陆法系的法国等国家，鉴定专家(包括精神病鉴定专家)都具有制度性管理形式，譬如需加入司法鉴定协会之类的组织。相关的职业组织决定着精神病鉴定专家的资格获得、组织培训、纪律惩戒、业务保障等内容，从而形成因专门的职业组织垄断而产生的权力。由于精神病鉴定职业的专门知识性及利益性，并不是任何人都可以进入这个职业领域以及获得鉴定人的资格，因此，资格性要求使得精神病鉴定专家垄断着这个领域。其实，在美国，其对一般专家证人并无特殊性的要求。然而，基于精神病鉴定的特殊性，控辩双方都会倾向于聘请精神病行业的专业人士。在美国的一些州中，存在着限制非精神病专家证人仅通过作出事实陈述书进行证明的趋势。*参见Real v.People,42 N.Y,270;Gevike v.State,13 Tex.568;Caleb v.State,39 Miss.722.此外，《美国模范刑法典》专门作出规定，在精神病辩护中，法院就有义务自己委派或者请求医院委派具有相关资格的精神病专家对被告人进行精神病鉴定。被告人一方也可以在获得法院许可后委托具有相关资格的精神病专家介入到精神病鉴定活动中。*参见赖早兴：《精神病辩护制度研究——基于美国精神病辩护制度的思考》，载《中国法学》2008年第6期。这其实也是为精神病鉴定人的准入设置了资格性门槛。最后，对于精神病鉴定专家的知识性权力而言，其产生根据在于国家对这种特殊知识的需求。可以说，在精神病刑事司法程序中，如果没有精神病专家对被告人精神病的生物学发展或者表现状况做出权威性知识认定，那么，就可能无法通过刑法来解决被告人的刑事责任问题。这也会导致程序停滞，从而使得刑事诉讼任务不能完成。正是精神病鉴定专家在精神病刑事程序中的不可或缺性，从而使得精神病鉴定专家的知识性权力被转化为刑事裁判权力，或者至少部分地被转化为刑事裁判权力。

其二，精神病鉴定专家的权力来自于法律制度性根据。特别在触法精神病人刑事能力的确定方面，在英美法系的美国，其曾经有长时期精神病专家证人在精神病案件裁量中占据优势的历史。“在20世纪20年代，美国精神科医生建议应该将医学和法学观念一同整合到有关精神病的司法审判中。这是美国将精神病专业知识与法律结合的初步尝试。知名的精神病学专家卡尔·孟宁格提出，应由专业人士去判断精神状态异常的犯罪行为……这既拓展了审判空间，也使精神病专家成功进入了司法审判领域”。*[美]菲利普·坎德利思等著：《法庭伦理学和专家证人》，杨天潼译，中国法制出版社2013年版，第12页。在制定法层面上，在《美国联邦证据规则》中确立了精神病专家对精神病被告人(疑似)定罪/量刑方面的地位及角色承担。在判例法方面，在Ake v.oklahoma案中，美国联邦最高法院指出：精神病学专家在相关案件中的作用是不可或缺的。在缺失精神病专家证言的情况下，相关案件就存在极高的错判风险。反之，借助精神病专家的专业知识的支持，精神病被告人(疑似)可以为陪审团提供有评估价值的信息，这在陪审团对案件的判断或者裁量中具有相当大的功用。*Ake v.oklahoma，407U.S.68，1055.Ct.1087(1985).转引自赖早兴：《精神病辩护制度研究——基于美国精神病辩护制度的思考》，载《中国法学》2008年第6期。不少现代国家都在法律中规定了由精神病鉴定专家来最终确定被告人是否具有刑事责任能力。譬如法国、巴西、挪威明文规定由鉴定人确认行为人的刑事责任能力。*参见黄丽勤：《司法精神病鉴定若干问题研究》，载《法学评论》2010 年第 5 期。在我国也有类似规定，根据1989年《精神疾病司法鉴定暂行规定》第9条，司法精神病专家的鉴定范围是“确定被鉴定人是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。”

三、精神病鉴定意见的两面性及鉴定专家权力的限制

虽然精神病鉴定意见属于科学证据之列，但是，其却又有自己的证据二重性特征。当然，其他科学证据亦有如此之特征，然而，却不如精神病鉴定意见那么显著，一般而言，这主要包括：其一，精神病鉴定意见具有科学性与非科学性并存之特征。这是因为，在科学性方面，首先，一般而言，精神病鉴定意见的产生需要遵循规范的程序，按照精神病鉴定规则固定、收集、保全证据，这在程序方面保证了其科学性。其次，精神病鉴定意见本身也是科学发展的产物，是现代精神病学、法学及其相关学科的科学理论在司法鉴定中的应用，并且以精神病鉴定意见的形式体现出来。再次，精神病鉴定意见的标准具有科学性，其一般需要在业内普遍承认。“普遍承认标准”在美国弗莱伊v.美国案件中得以确立。在该案中，美国哥伦比亚区第九上诉法院的裁决指出，新奇证据的可采性前提是其科学原则或者发现必须在其所属的领域获得普遍的承认。*参见293 F.1014(D.C.Cir.1923).美国联邦证据规则702款也规定，包括精神病鉴定意见在内的科学证据都需要达到一定程度的标准，譬如，具有可以采信的理由以保证其合法性，即建基于该专家行业的固定的标准。*参见Scott Brewer，Scientific Expert Testimony and Intellectual due Process，107 Yale L.J.1535(1998).然而，这并不是说精神病鉴定意见的准确性或者科学性是毋庸置疑的，其也有非科学性的一面。因为科学性具有相对性，受到特定的时代制约，也受到精神病鉴定技术及鉴定人素质的限制，这会使得精神病鉴定意见的科学性受到折损。“科学像其他知识体系那样，有其内在的限制性。一些学科，如物理学和化学是那样肯定、可信，而其他学科不那么肯定，也更易于犯错。研究人的思想的学科，如精神病学和心理学，会在不太肯定的领域说谎……表面上的印象具有潜在的误导性：法庭科学同难度更大物理学的直接后裔相比更像是远亲。”*[英]麦高伟、威尔逊：《英国刑事司法程序》，刘立霞等译，法律出版社2003版，第242-243页。就精神病本身而言，其发病机理及模式并不能完全被现代医学科学地解释，在某种程度上，其与纯粹的医学相比仍不能同日而语。尽管精神病学知识不断更新，然而，相对而言，这仍然是一个新兴的医学学科，很多精神病方面的基本问题至今尚未有科学的解释。*参见Noyes,Modern Clinical Psychiatry (2d ed.1934) 92.因此，基于精神病鉴定理论存在着不确定性或者疑问，这也是使得这种法庭科学被认为不是纯粹科学的重要原因。当然，这与法庭科学的内在限制性直接相关。“在理想的调查条件下，理论上认为科学公正地追求事实。实际上科学家行为方式的社会学解释表明这种理想在实践中很少被充分意识到。有时甚至认为这种理想完全是神话，因为科学家是偏心的、偏见的、秘密的、竞争的，其行为方式与产生无可争议知识的纯科学调查的受欢迎印象完全相反。”*同③。精神病鉴定科学与DNA等鉴定科学不同，后者具有更高的科学性及可验证性。而精神病鉴定与笔迹鉴定一样属于中等程度的鉴定科学。“精神疾病由于它本身的复杂性，迄今对某些主要精神病的病因、精神病理表现与大脑结构、生理、生化机理之间的确切关系究竟如何，还难以确切说明；对精神病的本质，还缺乏全面的了解。因此，当今的精神病的鉴定/诊断，主要是通过对疑似精神病人的精神病史、精神病临床表现来进行的。这样，精神病鉴定/诊断在客观性、精确性(这主要体现在精神病诊断/鉴定的理化检查方式上)方面就存在一定的不足。*参见李从培：《司法精神病学鉴定的实践和理论》，北京医科大学出版社2000年版，第13页。因此，精神病鉴定可能蕴含着判断者的人为因素，从而更容易诱发法官等事实审理者误判的风险。其二，精神病司法鉴定意见不仅具有客观性，而且还因特定的鉴定类型而带有主观性的特点。这是因为，精神病司法鉴定意见是建立在相关精神病学的客观知识及规律的基础之上的记载、描述及诠释，与一般证人证言相比，其无疑受到主观因素的影响相对较小，所以，其客观性是毋庸置疑的。然而，由于精神病鉴定意见本身并不会说话，需要鉴定主体去发现、记录、描述及阐释，也就是需要精神病鉴定专家的介入，才能将被鉴定人的精神状态予以分析及判断，才能够得出作为司法裁判根据的精神病鉴定意见。然而，除了极少数器质性病变引起的精神病是可以通过仪器进行鉴定外，一般精神病鉴定专家并不是依赖专门的物理性方法进行鉴定，因此，精神病鉴定意见对精神病鉴定专家的经验具有极高的依赖性。精神病鉴定人的精神病学知识、鉴定技能、职业伦理甚至是情绪都可能会影响鉴定意见的形成。因此，精神病鉴定意见虽然具备一定的客观性，然而，这种客观性与主要依靠仪器进行鉴定的DNA等不同，其会掺杂着一些政治性、社会性等非客观因素，从而使得精神病鉴定意见的客观性受到影响。“特别在现阶段，由于人类对精神系统还不能充分地认知，加之精神疾病的诊断与其它科学鉴定相比在相应仪器设备上的应用受到限制，故司法精神病鉴定的过程贯穿了鉴定人的主观因素，这些因素当然地受到鉴定人的技术水平、理解能力、判断能力等诸多因素的影响。因此，司法精神病鉴定所要解决的问题是一个具有主观内容的客观事实。”*姚澜：《司法精神病鉴定意见价值论》，载《行政与法》2009年第6期。

基于精神病鉴定意见本身证明力的不足或者短缺，这决定了其应当接受法官的审查，需要通过刑事诉讼程序审查机制保证其客观性与真实性。同时，这也决定了作为精神病鉴定意见制定主体的鉴定专家的权力应当有一定的边界，在一种底限的意义上，其至少应包括精神病鉴定意见不能突破司法最终裁决原则。即使精神病鉴定专家在精神病刑事司法程序中扮演着重要的角色，同时，基于法官或者陪审员并不熟悉精神病学知识的缺陷，他们一般都会接受精神病专家的鉴定意见。在一定程度上，精神病鉴定专家的精神病学知识及鉴定实践是保证其法庭角色扮演的基础。然而，精神病鉴定专家的地位和职能同样决定了其是为司法审判服务的。如果鉴定专家忽视自己的地位和角色而越俎代庖，那么，这就等于直接挑战了司法审理的最基本的原则——司法最终裁判原则，其对审判的价值就会大打折扣。其实，在美国等国家，在精神病刑事司法程序中，有长期精神病专家在对可能的精神病被告人刑事责任能力确定时占据优势的历史，然而，自从欣克利案后，美国各州的总的趋势还是由法官最终决定精神病被告人的刑事责任能力。在精神病刑事程序中，由精神病专家证人主导变为法官或者陪审员主导。作为法律体现是，1984年美国《联邦证据规则》第704条增加一款：“在刑事案件中，关于被告人精神状况或境况的专家证词不能对该被告人是否属于被指控的犯罪构成要素或者相关辩论要素的精神状态或境况表态，此类最终争议由事实裁判者独立决定。”依照这一规定，“专家可以证明被告人犯有精神病和精神障碍，并可以描述这种精神状态的特征，但不能对被告人无行为能力或他的(她的)行为是非法的作出结论，这个权力应由陪审团行使。”*[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》(第二版)，何家弘译，商务印书馆2003年版，第360页。在多伯特判决中指出，审判法庭对案件事实真相的寻求与法医实验室对事实真相的寻求并不是一致的。因为科学结论的常态是经常变动或者修正，而法院或者法律却应当具有稳定性，迅速而终局地解决纠纷是法庭程序的应有之义。*识别法庭科学共同体之需委员会等著：《美国法庭科学的加强之路》，王进喜等译，中国人民大学出版社2012年版，第113页。可以说，精神病司法鉴定与司法裁判本来属于两种并无关联的职业，因为二者无论是知识基础还是职业目的都存在着相当的差异，只是基于司法裁判的需要才使得二者有了交集。在精神病刑事案件中，主流观点或者司法践行采取的是法官优越或者司法最终裁决原则。这意味着无论精神病鉴定专家的鉴定结论多么精准，其一般只能是司法裁判的工具或者手段。精神病鉴定专家或者专家证人不能越俎代庖，成为精神病案件方面的法官，只能处于辅助或者从属于法官的地位。这在当今美国刑事诉讼中亦是如此，其联邦最高法院在1993年Daubert V.Merrell Dowpharmaceuticals案推翻了实务上应用了长达70年，由1923年Frye V.United States案所揭示，长久为实务引用之普遍接受(general acceptance)之标准，认定联邦法官对鉴定意见应把关(gatekeeper)，亲自检视专家证人提出的科学知识，其推理及方法是否在科学上有效，与待证事项有关联性并可信赖。*参见朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2006年版，第14页。实际上，对于法官具有对精神病鉴定意见的最终司法审查权的设计还有通过正式的国家司法程序来制约精神病鉴定专家知识性权力的深意。这实际上也是一种权力制衡的方式，是通过司法审查程序对精神病鉴定程序的制衡，或者说是一种通过国家权力对精神病鉴定专家的知识性权力进行监督的方式。通过国家行为加强对精神病鉴定程序的监督或者约束也是与司法鉴定“去行政化”趋势直接相关的。可以说，司法鉴定的社会化或者专业化是现代司法家的一种普遍趋势，这在回归司法鉴定本质的同时，也对司法鉴定技术风险甚至道德风险提出了更大的挑战。因为这意味着国家体制内的常规性的监管弱化。因此，来自于审判法庭的程序性约束就成为审查鉴定意见科学性、可靠性的重要制度保障，这甚至成为避免司法鉴定出现问题的最为有效的机制。*参见陈瑞华：《论司法鉴定人的出庭作证》，载《中国司法鉴定》2005 年第4期。

四、确立以法官为主导的且与精神病鉴定专家分工合作的司法裁判机制

即使精神病鉴定意见存在着失真的可能性，也与法官的裁判权会发生一定的冲突，但是，其却是现代刑事诉讼中解决触法精神病人案件的不可跨越的门槛，这决定了其不可选择及替代性。在涉及精神病人犯罪的案件中，法官通过从精神病鉴定专家那里获得相关知识，从而厘清精神病发病的状态或者程度对于被告人之量刑的作用不可或缺。这是尊重精神病鉴定专家的知识性权力或者精神病科学的要求，也是通过精神病鉴定专家的知识性权力对法官非专业权力的恣意进行有限约束的必要。因此，这里关键是如何调整精神病鉴定专家与法官之间的关系，规范精神病鉴定意见的程序运作，从而在保证精神病鉴定意见科学性的基础上体现精神病司法鉴定的公正性与公信力，具体而言，这需要做到：

(一)在对精神病鉴定意见进行认证时，即对“定病”证据进行审查时，应通过程序机制发挥法官在精神病刑事案件审理中的主导作用。其一，发挥法官作为司法裁量者的审查功能。在对精神病鉴定意见的审查中，根据司法最终裁决原则，法官属于最终的把关者。相比较而言，法官没有精神病鉴定专家相关精神病专业知识方面的优势，然而，其却在审查方面具有法律及司法技艺方面的优势，因此，其对精神病鉴定意见的审查还是具有一定的基础的。当然，法官在此方面不仅具有法律知识优势，其还具有相应的心理优势。这是因为，在庭审中，无论是对案件有切身利益的当事人，还是亲临现场作证的精神病鉴定人或者证人，其都会受到庭审激烈对峙程序、法庭紧张气氛或者作证顾虑的影响，从而导致其作证具有失真的可能性。而在庭审中，只有法官才是真正的中立者，能够超然于控辩双方之外。因此，法官能够以一种相对平和的心态，结合控辩双方的意见，参考精神病鉴定意见，相对客观地对精神病鉴定意见进行审查、评估及衡平，以决定其是否能够作为本案的证据适用。其二，借助专家辅助人的专门知识，从而实现对法官裁量权的支持及侧面验证。如果运用得当，专家辅助人对消除当事人的疑惑及帮助法官在判断司法鉴定意见是否存在瑕疵或错误时具有相当的辅助作用。因此，“专家辅助人参与诉讼的作用主要是辅助裁判者通过了解专门的技术问题来审查判断鉴定意见。专家辅助人提供了关于专门知识的意见是法官获取案件信息的一个渠道，其为法官形成内心确信提供足够的正当化资源”。*参见郭华：《刑事诉讼专家辅助人出庭的观点争议及其解决思路》，载《证据科学》2013年第4期。特别在精神病鉴定意见的审查认证中，确立精神病鉴定意见是否客观，其标准或者依据是否科学，最主要的方法之一是通过其同行的审核，也就是通过专家辅助人的介入，使得一个专家接受另外一个专家的质疑或者审查。或者说一份精神病鉴定意见是否具有客观性及科学性，最好的方式应由另外一个专家或者专业组织来评判。这是因为，对于精神病案件的专家辅助人而言，其本身就应是精神病学及相关知识的专门人士。由于专家辅助人熟悉本领域的专门知识，其一般能够以专业的精神对精神病司法鉴定意见进行解读或者阐释，从而有利于法官裁量权或者判断权的正确行使。在另一方面，专家辅助人在法庭的出现本身就是对该案精神病鉴定专家的一种威慑或者制约机制。这是因为，即使精神病专业知识对于普通人甚至法官是一种知识性障碍，然而，对于专家辅助人而言，这却是其工作或者职业范围内的一般事务，其在此方面的知识或者能力并不比该案的精神病鉴定专家差，因此，这能够提醒或者促使精神病鉴定专家尽可能提供客观、专业的精神病鉴定意见，否则，其所做的鉴定意见就有在法庭上被同行指出纰漏及错误的可能。其三，通过专业化建设及专门性设置来实现审理精神病案件的法官的相关能力。一方面，这可以通过培训、学习来提高法官的精神病学知识及裁判能力。在另一方面，也可以考虑借鉴日本的医疗观察制度，设立精神保健审判员。日本于2003年通过了《关于对心神丧失等状态下实施他害行为的人进行医疗和观察等的法律》，该法适用于在欠缺责任能力状态下实施杀人、放火、抢劫、强奸、强制猥亵、伤害等重大犯罪行为的人。对于此类精神障碍犯罪者，该法规定由法院裁定其是否住院治疗。诉讼由检察官提起，法院受理后由一名法官和一名精神保健审判员组成合议庭，法庭审理时检察官、辩护人、辅佐人都应在场并陈述意见，在综合鉴定医生、重返社会辅导官、律师以及被起诉人本人等多方面意见的基础上，法庭作出住院治疗、定期治疗、无须治疗的裁定。*参见李伟：《精神病人刑事强制医疗制度研究》，载《中州学刊》2012年第3期。

(二)在确定触法精神病人的刑事责任能力时，即“定罪”权的行使时，应采取法官司法判断权为主，精神病专家知识性权力为辅，既分工又合作的做法。此也属于德国的通说。即在二者的权力关系上，应当采取法官与精神病专家主从制的做法，也即著名的“三层楼作业场”理论。德国学者Blau 用三层楼作业场比喻责任能力的判断过程：一楼场长是精神鉴定人，负责医学要件的判断。若行为人的精神状态符合医学要件即带着鉴定结果到二楼；二楼场长是法官，根据一楼认定的结果对心理学要件进行判断，其中一楼鉴定人提供的资料是不能缺少的；心理学要件确定之后，一二楼场长一起到三楼，共同讨论被鉴定人的量刑及处遇问题。*参见廖锦玉：《责任能力的认定与精神鉴定》，国立政治大学法律研究所1997年博士论文，转引自张爱艳：《精神鉴定的评价范围——基于鉴定人与司法人员职权划分的思考》，载《中国司法鉴定》2012 年第 1 期。之所以采取这种做法，因为在被告人是否罹患精神疾病方面，精神病鉴定专家具有超越法官的精神病学知识权威。日本有学者指出：审判是审判官的事，而不是鉴定人的事。然而，审判也不是只由审判官就能办到的事。法律学必须果断地把属于科学支配的领域让给科学去承担，不应当在规范科学的名义下侵犯已经明确了的自然科学的领域。在这个意义上，鉴定的问题确实可以称为是“审判科学化”的问题……所谓的心理学要件是不能和生物学要件割裂开来判断的，特别是所谓控制行为的能力，作为精神障碍行为支配程度的问题来说，是和生物学要件有着密不可分的联想的，如果没有精神病学或者心理学的专门知识，是难以确定的。精神病学者也说：“责任能力的问题，应当是精神病学和法律学共同攻研下，以发现合理立场的问题”。*[日]上野正吉等编：《刑事鉴定的理论和实践》，徐益初等译，群众出版社1986年版，第4、145页。而在可能的精神病被告人的责任能力问题上，法官具有比精神病专家更高的法律权威性，这是“三层楼作业场”理论的前“二层楼作业场”理论的基础。然而，对于精神病被告人的刑事责任能力的认定问题，这基本上属于法律问题。法官属于专业的法律人士，在法律领域的智识及经验都要超过精神病鉴定专家。而精神病专家了解精神病的发病机理，以及知悉精神病对个人辨识及控制能力的损害程度，因此，其对被鉴定人刑事责任能力应该有一定的认识。如此，法官应当在专门的精神病鉴定意见质证程序基础上，结合其法律方面的知识，通过与精神病鉴定专家商讨，从而决定可能的精神病被告人的定罪量刑问题。这亦是Blau的“第三层楼作业场”理论含义所在。这种由法官主导刑事责任能力评定的做法更符合现代鉴定制度的内在逻辑，并宜于确立为中国精神病鉴定制度改革的未来走向。其因在于，从理论上讲，刑事责任能力包括行为人在医学上是否患有精神病和心理学上是否具有辨认和控制自己行为的能力两个层面，核心则是行为人辨认和控制自己行为的能力，因而主要是一种规范的或者法学的判断，由法官主导显然更为合适。正如日本学者所指出的，对行为人行为时责任能力的判断，并不是行为人知识上的认识问题，而是行为人在行为时应该依照一定规范而行动却没有这么做时，是否应该予以非难的问题。所以，责任能力的判断不应该由鉴定人来判断，而应该由法官来判断。*参见[日]加藤久雄：《刑事责任能力判断中的诸问题》，载《庆应义塾大学法学部开设百年纪念论文集法律科学篇》(1988年)，第178 页。转引自周长军：《论疑似精神病人刑事责任能力评定的原则》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2012年第5期。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:Determination of Mental Disease and the Crime:the Dual Challenges of the Psychiatric Evaluation of Experts to Judge Jurisdiction

Author &unit:SONG Yuansheng

(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

If the mental patients commit crime,psychiatric expert plays a key role,which determines the severity and level of crime.The reason why the psychiatric expert has an indispensable status in the judicial procedure of criminal mental disease lies in the specialty of psychiatry.However,duo to the status of Psychiatric expert on professional knowledge,it not only sets up obstacles for the understanding of ordinary people,but also caused some contradictions between the judge and psychiatric expert.Therefore,we should abide by the principle of judicial final ruling and respect psychiatric expert opinions to establish the division judicial judgment mechanism dominated by the judge and cooperated by the psychiatric expert.

psychiatric expert;knowledge power;judge;Judicial power

2016-11-26

宋远升(1974-)，男，山东临沂人，法学博士，华东政法大学刑事司法学院副教授，研究方向:司法制度及刑事诉讼法。

D915.3

A

1009-8003(2017)01-0120-08