刑事政策视角下共犯从属性的检视、反思与出路——基于帮助行为正犯化的立法导向

陈 静

(华东政法大学法律学院，上海 200042)

刑事政策视角下共犯从属性的检视、反思与出路
——基于帮助行为正犯化的立法导向

陈 静

(华东政法大学法律学院，上海 200042)

共犯从属性理论经历数次流变，仍不能完全评价实践中复杂的犯罪帮助行为。在帮助自杀行为中帮助者责任认定及网络领域犯罪帮助行为的责任问题上，共犯从属性难以自圆其说。另外，不论肯定还是否定共同犯罪的性质，都无法解释片面共犯责任认定问题。单纯依靠特殊条款将部分帮助行为正犯化，并不能从根本上解决问题。提倡共犯独立性，无论正犯行为有无不法，有无意思联络，共犯都要对自己的不法行为承担责任。

共犯从属性； 共犯独立性；帮助行为；正犯化

共犯从属性理论并不能完全评价实践中纷繁复杂的犯罪帮助行为。于是，立法专门规定这类帮助行为独立成罪，以严密法网。然而，仅以增设个别条款的方式并不能从根本上摆脱共犯从属性理论的窘境。因此，需要冲破共犯从属性的枷锁、倡导共犯独立理论是根本出路。

一、帮助行为正犯化的立法历程

综观我国刑事立法的历程，帮助行为呈现正犯化趋势。这种正犯化的立法历程表现在罪名正犯化与法定刑正犯化2个层面。

1.罪名的正犯化规定。1979年，我国《刑法》于渎职罪一章的第185条中规定介绍贿赂罪。立法将介绍贿赂独立成罪，原因在于：(1)介绍、中间撮合行为具有社会危害性，甚至危害性不亚于行贿受贿；(2)介绍、中间撮合行为不属于受贿，纳入行贿范畴也很牵强，将其评价为共犯也难免站不住脚。但将该行为独立成罪的规定自颁布以来便备受质疑。1997年，我国《刑法》新增协助组织卖淫罪、资助危害国家安全犯罪活动罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪。2001年，我国《刑法修正案(三)》在第120条后增设资助恐怖活动罪，将资助恐怖活动组织或个人的行为独立成罪。2009年，我国《刑法修正案(七)》规定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。2015年，我国《刑法修正案(九)》修改或新增帮助行为正犯化的罪名有3个：(1)扩增资助恐怖活动罪的行为方式，将“资助恐怖活动培训”纳入帮助行为范围；(2)拒不履行信息网络安全管理义务罪；(3)帮助信息网络犯罪活动罪，将为他人实施网络信息犯罪提供帮助的行为独立成罪。

2.法定刑的正犯化规定。帮助行为的正犯化不仅表现在专门针对部分帮助行为设立独立罪名的情形，还表现在虽未将帮助行为独立成罪但规定适用正犯法定刑的特殊情形。《刑法修正案(九)》中组织考试作弊罪的规定便是典型，其规定“为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或其他帮助”的行为适用组织考试作弊罪的法定刑，而不再按照有关从犯的规定处罚。

帮助行为正犯化的立法历经多年，但并未打破共犯从属性的桎梏，在正犯不认定为犯罪时，对帮助犯进行定罪量刑仍不可取。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，该罪客观上要求为他人实施网络犯罪提供帮助。构成该罪要求正犯必须实施网络犯罪。当正犯不足以构成犯罪时，帮助行为亦不能以帮助信息网络犯罪活动罪论。但在网络领域犯罪中，存在正犯尚不构成犯罪但帮助行为却具极大危害性的情形，如根据共犯从属性理论，则无法对帮助行为课以责任。可见，仅将部分帮助行为以特殊规定的方式予以正犯化，并不能从根本上解决共犯从属性存在的问题。而共犯从属性理论发展至今，总体趋势是对正犯与共犯间的“连结点”要求越来越少，逐渐朝独立共犯说方向发展[1]。因此，有必要重新审视共犯从属性理论，正视共犯从属性与共犯独立性的价值选择问题。

二、共犯从属性的流变与反思

共犯从属性问题主要是针对教唆犯、帮助犯而言，共犯的定罪处罚从属于正犯，在正犯难以构成犯罪的情况下，教唆犯、帮助犯亦无需负刑事责任。但实践中越来越多的犯罪行为依据共犯从属性理论难以得出合理性评价，因而需要对共犯从属性理论进行重新审视，并加以反思。共犯从属性理论并非一成不变，而是经历了兴与衰的流变[2]。

(一)极端从属性说的兴起与衰落

共犯若要具备可罚性，正犯在犯罪成立要件中必须具备何种程度的要素，对此问题日本最先沿用极端从属性说，认为共犯成立“必须从属于正犯的构成要件该当性、违法性、有责性”[3]。极端从属性说的根据在于，《日本刑法》第60条、第61条关于共犯的规定均明确使用“犯罪”概念，而要构成犯罪，正犯必须具备犯罪构成要件中的违法且有责的行为。而帮助、教唆犯罪行为按罪刑法定原则，也应从属于正犯，其行为符合犯罪的构成要件。如果坚持这一观点，帮助没有责任能力的人实施犯罪，就无可罚性，这显然不合理[4]。该理论的缺陷在于难以解决教唆、帮助无责任能力者犯罪的责任认定问题。以教唆精神病人杀人为例，精神病人受教唆杀人，但因其无责任能力而不成立犯罪，按极端从属性说，精神病人未构成犯罪，则教唆者的共犯行为亦不成立犯罪。按这一逻辑，正犯因无责任能力而不构成犯罪，则教唆、帮助行为亦不具有可罚性，显然出现了处罚漏洞，不符合社会对罪责最普遍的理解。

为弥补该处罚漏洞，间接正犯概念应运而生。间接正犯的产生是为了让诸如上述犯罪行为的操纵者为直接实行者的行为承担刑事责任，用以弥补限制从属性所带来的漏洞[5]。但间接正犯概念并未给极端从属性学说带来改观，反而带来了间接正犯究竟应属共犯还是属正犯等问题。最终，创设间接正犯概念来填补从属性理论漏洞的努力破产，极端从属性说由此被摒弃。

(二)限制从属性说的萌动与困境

随着共犯论的处罚依据由责任共犯论变为违法共犯论，极端从属性说逐渐向限制从属性说演变。该理论认为，共犯成立须从属于正犯的构成要件中的该当性、违法性，不再以有责性为前提。但限制从属性说仍未摆脱逻辑混乱及处罚缺漏的困境。

1.限制从属性说存在逻辑矛盾。一方面，其强调共犯从属性，认为直接实行行为者的行为不构成犯罪，那么直接实行行为者背后的唆使者或帮助者亦不构成犯罪；另一方面，其又承认并独立处罚间接正犯，根据间接正犯的行为模式及成立条件，间接正犯的直接实行行为者必须是无责任能力或完全不知情者，该类主体的实行行为如果并未违法，那直接实行行为者背后的唆使者或帮助者便可认定为某罪的间接正犯未遂。这完全背离了从属性理论中共犯的成立需从属于正犯的原理，造成逻辑上的自相矛盾。

2.限制从属性说仍然存在处罚漏洞。该说无法解释正犯被唆使犯罪而正犯行为阻却违法，正犯背后的唆使者应如何归责的问题。如甲教唆乙故意伤害甲的仇敌丙，乙受教唆产生故意伤害意图，并准备前往教训丙，而恰逢丙也由于积怨想杀乙，在丙的暴力之下，乙正当防卫将丙杀死。乙的行为由于符合正当防卫阻却违法，根据限制从属性说，教唆者甲的教唆行为也应排除违法。按这种逻辑推理出来的结论，存在的弊病在于无法解决正犯背后的唆使者的责任问题。

(三)最小从属性说的沿承与发展

因限制从属性说的种种缺漏，共犯成立必须从属于正犯的该当性与违法性亦无法解决实践中的问题。在这一情形下，最小从属性说应运而生。该理论主张，共犯成立仅以正犯符合构成要件的该当性为前提。至于限制从属性说所考虑的违法性，最小从属性说认为这是应另外讨论的话题。西田典之认为“参与者之间所共同的东西，仅仅是由他们的行为所惹起的法益侵害这一事实”[3]。在上述例子中，针对乙出于正当防卫杀害丙的情形，虽然乙杀人的违法性被阻却，但并不能消除丙死亡的非法事实。因此，存在正犯行为虽属违法阻却事由而共犯因违法仍需承担刑事责任的情形。

共犯从属性经历了从极端从属性说到最小从属性说的历程。从学说的流变可知，共犯从属于正犯的内在要求越来越少，由极端从属性说要求从属于正犯构成要件的该当性、违法性、有责性到最后最小从属性说仅要求从属于该当性。可见，在最小从属性之后，当共犯不再从属于符合正犯构成要件的该当性，便由共犯从属性迈向了共犯独立性。

三、共犯从属性在实践中的检视与批判

(一)对帮助自杀问题的审视

根据共犯从属性理论，共犯应以正犯的实行行为不法作为其成立的前提。在帮助自杀问题上，得出的必然结论是帮助自杀者无罪。因自杀行为是自杀者的自我答责，不具可罚性，按共犯从属性理论，帮助自杀因而亦不可罚。其实，从我国《刑法》规定上来讲，帮助自杀并无明文规定，但司法实践中帮助自杀行为往往按故意杀人罪处罚。该处罚依据在于，从构成要件上进行分析，帮助自杀行为与故意杀人罪的构成要件相符合。但此处对故意杀人罪的判定存在逻辑上的先后问题。对上述帮助自杀构成故意杀人罪的推理，首先将帮助自杀的行为在我国《刑法》无明文规定的情形下认定为故意杀人罪，再按故意杀人罪的构成要件与帮助自杀行为进行对照，在主客观上均符合，则认为构成故意杀人罪。这样的推理，相当于先在前提上假设了结论，再套用一个符合该结论的公式或模具，最后得出符合该结论的“结论”，存在前提与结论的混用，不符合逻辑推理的规则。

从共犯从属性理论角度考虑，共犯要成立犯罪必须要求正犯先成立犯罪。自杀者因自杀行为系其自我答责而不可罚，则帮助自杀自然也不可罚。这样的结论略显不妥，但正是共犯从属性的逻辑。按这一逻辑，帮助自杀者不可罚，而司法实践按故意杀人罪处理的做法，无论是在学理上，还是在法律规定上，都无法找到处罚依据。

关于帮助自杀问题，无论从哪一思路展开认定其罪责，似乎都会陷入逻辑上讲不通的困境。究其原因，最关键因素是共犯从属性理论对司法实践的捆绑。一概否认帮助自杀者的罪责似乎并不妥当。实践中帮助自杀存在纷繁复杂的情形，如帮助自杀者备置毒药、在自杀者同意的情形下帮助用刀捅其胸部等，二者在严重性、危害性方面明显存在不同，如果一律按共犯从属性理论奉行帮助自杀无罪的结论，只会导致理论与实务之间的鸿沟越来越宽。但肯定其罪责又面临共犯从属性的质疑，而且采用共犯从属性，对正犯的判断又面临是支配犯还是义务犯，是直接正犯还是间接正犯的论争[6]。我国对帮助自杀作故意杀人的认定之所以会带来理论与实务难以调和的困惑，症结在于共犯从属性对帮助自杀的裁量形成限制与捆绑。

(二)对网络领域犯罪的思考

在网络技术愈加发展的时代，部分网络犯罪的帮助行为甚至比实行行为危害更大，而按共犯从属性理论，帮助行为的归责需考虑正犯的归责形式，即使帮助行为的社会危害大于正犯，帮助行为的责任也会比正犯更轻，从而出现责任倒挂的情况。以窃取网络虚拟财产为例，行为人欲盗窃网络虚拟财产，需要木马程序用以盗号，于是实践中出现了为盗窃网络虚拟财产行为人编写并出售木马程序的“产业”。行为人利用他人编写的木马程序侵入受害人的计算机系统，将网络虚拟财产盗售一空。针对盗窃网络虚拟财产的行为人与帮助编写木马程序的行为人，二者危害性孰大孰小十分明显。首先，专门编写木马程序的行为是盗窃网络虚拟财产的必经过程；其次，编写木马程序需要很高的技术，实践中这种技术经常会形成产业化。这种产业化的操作在很大程度上导致许多窃取网络虚拟财产的意图得以实现。由此可见，编写木马程序虽只是窃取网络虚拟财产的帮助行为，但该行为的危害性已远大于正犯的窃取行为。而根据共犯从属性理论，共犯的罪责取决于正犯，这就必然导致危害性更大的共犯却与正犯的罪责相同，甚至更轻，从而出现罪责倒挂情形。另外，学界对盗窃网络虚拟财产是构成盗窃罪还是构成其他犯罪尚有争议。在共犯从属性下，责任倒挂是一个问题，在讨论责任归属之前，对正犯定性困难的情形下，共犯帮助行为的定性也成了疑问。

为解决网络领域犯罪出现的罪责倒挂甚至共犯定性困难的问题，立法最终作出以设立特殊条款的方式将帮助行为正犯化的回应。但这种回应只能解决网络领域犯罪的个别问题，无法从根本上解决刑法所面临的共性挑战。当出现特殊条款规定之外的情形时，我国《刑法》会再次陷入处理为难的尴尬境地。可见，共犯从属性的弊病仅靠增设特别条款来解决无异于杯水车薪。

(三)对片面共犯问题的检视

间接正犯作为极端从属性下出现的正犯替补角色，其行为方式通常表现为唆使并帮助无责任能力者实施犯罪，或利用不知情者实行犯罪。对于后者便出现了片面共犯之间如何界定的问题。如甲得知乙欲杀自己，于是甲将仇人丙约至乙欲杀甲的特定地点，乙误以为甲而将丙杀害，乙对甲的行为不知情，则甲的行为如何认定。

第一种观点认为，甲构成单独正犯。但在共犯从属性理论下，这一结论并不能找到坚实的落脚点。需指出的是，如果承认每个同时正犯，承认每个正犯都是独立的，那么只需要他们对各自的行为部分负责，这是共犯独立性理论得出的结论。而在共犯从属性理论下，将甲认定为单独正犯却找不到处罚的依据。

第二种观点认为，甲成立间接正犯。间接正犯经历了从“工具说”到“意思支配说”的变化。“工具说”未将实行行为者的主观能动性考虑在内，随后“意思支配说”成为主流。“意思支配说”认为间接正犯通过强制或欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件的实现[7]。是否“形成支配”是间接正犯与教唆犯的本质区别[8]。在上述案例中，乙在不知情的情形下，实施杀害丙的行为，将处于支配地位的甲认定为间接正犯似乎存在一定道理。但间接正犯在共同犯罪中属共犯还是正犯，间接正犯本身是否就是一个伪命题，对此，学术界尚无定论。

第三种观点认为，甲成立片面共犯。因片面共犯与间接正犯主观上存在一定重合，这导致片面共犯理论形成，但仍存在无法解释的问题。在上述案例中，乙并不知晓甲欲利用自己杀害丙，乙并没有帮助甲杀害丙的意思，无法认定乙为甲杀人罪的帮助犯，将乙与甲认定为共同犯罪难以自圆其说。不管是肯定还是否定共同犯罪的性质，在共犯从属性下都无法进一步解释片面共犯责任认定问题。在片面共犯的共犯性质都无法确定的情形下，探讨共犯从属性下片面共犯的责任认定，是否本身就是一个伪命题。

四、对共犯独立性理论的提倡

在共犯从属性理论下，如果正犯行为不构成犯罪，就得出共犯行为亦不构成犯罪的当然结论，这样的结论已越来越难以解释现实中的某些特殊问题，如网络领域的犯罪、帮助自杀、片面共犯等。正如有学者指出，现代社会犯罪参与现象日益严重，集团犯罪、组织犯罪、恐怖主义犯罪频发，共犯从属性理论对此基本无法作出回应，在此情形之下仍然固守共犯从属性理论，显然是不恰当的[9]。在共犯从属性理论框架下，仅单纯依靠设立特殊条款将部分帮助行为进行正犯化处理并不能从根本上解决问题。因此，需冲破共犯从属性的桎梏，实现共犯从属性理论对现实问题的解绑，而共犯独立性说成为化解困境的价值选择。在共犯独立性理论下，对共犯的评价无需考虑正犯行为的违法性与罪责问题，无需考虑共犯与正犯之间的意思联络问题。无论正犯行为有无不法，也无论共犯与正犯之间有无意思上的联络，共犯都要对自己的不法行为承担相应的责任。

1.关于帮助自杀问题。按照共犯从属性说，由于自杀阻却违法，帮助自杀亦无罪是必然结论。但这一结论与社会民众期许相悖，与现实割裂。采用共犯独立性说则不会出现这一局面。该理论只需考虑帮助自杀是否符合故意杀人罪的构成要件。如果符合，则帮助者应对其帮助行为答责；如果不符合，则不认定为犯罪。对于是否符合故意杀人罪构成要件的问题，则要从帮助者的主观要件、客观行为等各方面进行讨论。在这过程中还可能涉及刑法解释的问题。现实中存在各种纷繁复杂的情形，如行为人用砖头敲击受害人头部致其死亡，用硫酸泼向受害人致其重伤，此处砖头、硫酸可否被解释为“凶器”。再如关于猥亵、侮辱的理解，需要司法人员的规范评价及价值判断[10]。这就要求在坚守罪刑法定的原则下，尽可能地站在中立立场上进行严格解释。因此，对帮助自杀行为中涉及的行为方式、采用的工具等内容，如果作严格解释可以纳入刑法规制的范畴，符合故意杀人的构成要件，则对帮助自杀进行刑法上的处罚完全合理合法。且在共犯独立性说下，对帮助自杀行为能否构成故意杀人罪的问题，推理逻辑分明，化解了在帮助自杀问题上认定为故意杀人罪不符合共犯从属性理论，而一味认定为故意杀人又不符合民众期许的矛盾；也摆脱了实践中实际上承认帮助自杀为犯罪而在共犯从属性理论下又难以自圆其说的尴尬境地。对此，建议摒弃共犯从属性理论，站在共犯独立性说的立场上，探讨帮助自杀行为是否符合故意杀人罪的构成要件，这样也符合罪刑法定主义的要求。

2.关于网络领域犯罪的问题。我国《刑法修正案(九)》将部分网络犯罪的帮助行为作正犯化处理，因考虑到网络领域犯罪中帮助行为的社会危害性可能较正犯更大，对此类帮助行为作正犯化处理，更有利于罪责刑相适应，解决网络领域犯罪中共犯行为社会危害性大于正犯而处罚又比正犯轻的罪责倒挂现象。但单纯针对具体行为设立特殊条款并不能从根本上解决问题。根据共犯独立性理论，对共犯罪责的判定不应再以正犯的行为是否成立犯罪为前提。在上述专门为他人盗窃网络虚拟财产编写木马程序的案例中，如果采用共犯独立性说，便无需再考虑盗窃网络虚拟财产行为的定性问题，只要独立探讨行为人为他人编写木马程序进行交易的行为是否构成犯罪(当然，是否认定为犯罪、认定为何罪有待于在具体案情中具体分析)。可见，在共犯从属性与共犯独立性理论的价值选择上，网络领域犯罪所呈现的问题再一次印证共犯独立性理论的适时性。

3.关于片面共犯问题。西田典之承认片面共同正犯、片面帮助犯的肯定说，“片面共犯并不是为了实施自己的犯罪，而只是为了帮助他人犯罪，对于犯罪的实现发挥了轻微的作用。但按因果共犯论的观点，即便只有物理因果性，这也可能成为共犯处罚的依据”[3]。他还举了个例子，案情大致是乙欲杀丙，甲出于帮助乙的目的，将逃生通道唯一的门死死顶住，使乙杀丙的目的得以实现，而乙对甲的行为完全不知情[3]。鉴于这种参与行为的重要性，西田典之认为认定甲为片面共同正犯更合适。而将这些片面犯罪参与行为归入片面共犯的解释，目的在于在共犯从属性框架下找到片面共犯的处罚依据，而存在处罚依据的前提是承认片面共犯属于共犯。但这一前提的正确与否直接决定片面共犯的处罚是否存在依据。植松正认为，由于片面共犯缺乏成立共犯的重要条件，即共犯之间需存在意思联络，故不应承认片面共犯[11]。西原春夫也指出共同犯罪的意思联络必须是相互的，而片面共犯除其本身独立成罪外，行为人应无罪[12]。可见，在共犯从属性框架下，为找寻片面共犯的处罚依据，陷入了寻找行为人是否存在“意思联络”的困境中。在片面共犯的问题上，共犯独立性理论无需纠结于“意思联络”的有无，对每个参与行为人的评价都是独立的。在前述甲借乙之手杀仇人丙的案例中，根据共犯独立性，对甲的责任认定只需根据甲自身行为的违法性加以衡量，无需考虑乙定罪上的从属性问题。由此，化解了片面共犯在共犯从属性理论下面临的困境。

综上所述，如选择共犯独立性作为理论基础，则诸如帮助自杀、片面共犯等问题便迎刃而解。为此，在共犯从属性与共犯独立性的价值选择上，固守共犯从属性的旧理论，无异于抱残守缺。在不断变化发展的现阶段，对于各种新型领域犯罪、片面共犯、帮助自杀等问题，共犯从属性理论已经越来越难以解释，并不符合社会民众的期许，而共犯独立性理论则更能适应现实发展的需要。

[1]陈文昊.从正犯化的向度看共犯独立性的刑事政策意涵[J].中共青岛市委党校，青岛行政学院学报,2016(4):74-82.

[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999:295-298.

[3]西田典之.日本刑法总论[M].王昭武，刘明祥,译.北京：法律出版社，2013:319-356.

[4]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999:297.

[5]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M]. 陈忠林,译.北京：中国人民大学出版社，2004:121.

[6]何立荣，徐翕明.论刑法中被害人自我答责理论的可替代性[J].广西民族大学学报(哲学社会科学版)，2016，38(4):160-164.

[7]张明楷.刑法学[M].第4版.北京：法律出版社，2011:356.

[8]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第2卷[M].王世洲，王锴，劳东燕，等，译.北京：法律出版社，2013:235.

[9]江溯.犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010:134.

[10]吴学斌.刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008:93.

[11]植松正.刑法概论1(总论)[M].东京：劲草书房,1974:381.

[12]西原春夫.刑法总论：下卷[M].东京:成文堂,1995:184.

(责任编辑： 何晓丽)

Examination, reflection and solution of doctrine of accomplice independence from perspective of criminal policy— Based on legislation trend of helping behaviors changing to principal

CHEN Jing

(CollegeofLaw,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

The doctrine of accomplice independence has seen several changes, but it still cannot evaluate all the complex crime helping behaviors in the practice. It is contradictious when facing the problem of abettor′s criminal responsibility in the case of helping to commit suicide and in the case of cyber-crime when we are using the doctrine of accomplice independence to explain it. In addition to that no matter whether affirm or deny the characteristic of joint crime, it is difficult to explain how to account the responsibility of the one-sided accomplice. It is useless relaying on the special terms only. For this, it is advocated the doctrine of accomplice properties, no matter the principal behaviors is legitimate or not, no matter there is contact, the abettor should assume the responsibility.

doctrine of accomplice independence; doctrine of accomplice properties; helping behaviors; principal behaviors trend

2017-01-05

华东政法大学研究生创新能力培养专项资金项目(2017-4-103)。

陈静(1994-)，女，硕士研究生。研究方向：刑法学。

D924.11

A

1671-6922(2017)04-0098-05

10.13322/j.cnki.fjsk.2017.04.016