朱金高
(广东工业大学 政法学院,广东广州 510090)
【百家争鸣】
民事公益诉讼概念辨析
朱金高
(广东工业大学 政法学院,广东广州 510090)
公益诉讼不是民事公诉,更不是代表人诉讼(群体诉讼)。民事公诉为的是国家利益,群体诉讼为的是特定多数人的私人利益,公益诉讼为的是不特定多数人的公共利益,公益诉讼人是不特定多数人的法定诉讼担当者,担当的只是诉讼而不是实体,法院应对公益诉讼人的法定诉讼担当资格进行严格审查。民事公诉、公益诉讼与群体诉讼三种诉讼之间还另有其他本质和诸多的差别。公益诉讼只是民事诉讼的例外和补充,能提起私益诉讼、民事公诉或群体诉讼的,就不要提起公益诉讼。此外,行政执法和立法举措更是捍卫公共利益的重要途径,应多管齐下。
私益诉讼;群体诉讼;公诉;公益诉讼;诉讼担当
2012年修改后的《民事诉讼法》第55条首次对公益诉讼进行规定,但这一规定仅仅涉及公益诉讼的适用范围和起诉主体。仅作如此简单的规定,原因之一是立法起草过程中的争论太大。修法后至今,虽然有权利体相继出台了民事公益诉讼的综合性司法解释、环境民事公益诉讼与消费民事公益诉讼的专项性司法解释及检察院提起民事公益诉讼的试点规范性文件,已有把消费民事公益诉讼所保护的利益限于不特定多数人的利益的规定,但争论仍然甚嚣尘上、莫衷一是,尤其是检察院提起民事公益诉讼免交诉讼费用、检察院对民事公益诉讼的一审裁判不服可以提起抗诉等规定,难免让人有国家公诉之感。这样一来,就仍有许多问题值得甄别:众多当事人提起的群体诉讼是否公益诉讼?其所诉请保护的利益是否公共利益?法定社会组织提起的公益诉讼如是公益诉讼,所诉请保护的利益如是公共利益,那么试点中的检察院提起的民事公益诉讼是否实为民事公诉?其所诉请保护的利益是否实为国家利益?如作肯定回答,那岂不是公益诉讼的同一法条中还规定了民事公诉?或者说民事公益诉讼即是民事公诉?如此一来,同一法条中所规定的法定社会组织所提起的民事公益诉讼也是民事公诉吗?或者说是否法定社会组织可以代表国家提起民事公诉?如不是,那么同一法条岂不是不具逻辑和历史的一致性?还有,众多当事人的个人利益是否构成公共利益?公共利益与国家利益,特定多数人的利益与不特定多数人的利益如何界定?非直接利害关系人提起公益诉讼的法理依据是什么? 总之,对于公共利益和公益诉讼这两个核心概念如果定义不明、长期争议,并陷于理论混沌,必然影响公益诉讼的司法实务。因此,理清公共利益和公益诉讼的内涵与外延就显得尤为重要。
不少学者或者仅从目的论角度就论断为了私人利益提起的民事诉讼就是私诉,为了公共利益提起的民事诉讼就是公诉,或者仅从诉讼主体角度就论断自己提起的民事诉讼就是私诉,他人替自己提起的民事诉讼就是公诉,并认为公诉分为刑事公诉、民事公诉和行政公诉。*相关论述可参见廖永安:《论检察机关提起民事诉讼》,载《湘潭大学社会科学学报》2001年第2期;上海市人民检察院第一分院“检察机关参与公益诉讼研究”课题组:《检察机关提起公益诉讼的法律地位和方式比较研究》,载《政治与法律》2004年第2期;邓思清:《论检察机关的民事公诉权》,载《法商研究》2004年第5期;颜运秋:《通过公益诉讼变革传统诉讼的理念与制度》,载《法治论丛》2005年第6期;肖建国:《民事公益诉讼的基本模式研究》,载《中国法学》2007年第5期;洪浩、邓晓静:《公益诉讼中检察权的配置》,载《法学》2013年第7期;秦前江:《检察机关参与行政公益诉讼理论与实践的若干问题探讨》,载《政治与法律》2016年第11期。如此观点并非完全正确。笔者以为公诉仅是为了国家利益运用公权力以国家的名义提起的诉讼。这种诉讼是为了国家利益,因而不收诉讼费用,其强制执行也无须申请。至于公益诉讼却与之相反,绝不是公诉。在公诉中涉及刑法法域的当然是刑事公诉,涉及行政法域的当然是行政公诉,涉及民事法域的当然是民事公诉。不过目前的行政公诉和民事公诉还只是理论可能,并无现实法条。以后要规定也只能规定在保护国家利益的公法之中,而不能规定在保护私人利益和公共利益的民事诉讼法典之中(尽管民事诉讼法本身也是公法)。有学者也许就是因为把公益诉讼当作了公诉才会说世界上决无把公益诉讼规定在民诉法典的立法例。*参见廖中洪:《对我国〈民诉法〉确立公益诉讼制度的质疑》,载《法学评论》2012年第1期。其实尽管私益诉讼是主流,公益诉讼只是例外和补充,但在民事诉讼法典中规定公益诉讼还是不乏其例的,比如1938年德国民法典基于种族原因规定过检察官可提起撤销婚姻之诉,1945年二战胜利后如此规定遭到广泛诟病,1961年被予以废除,但现行民法典第1306条还是规定了“主管的行政机构”可提起婚姻撤销之诉,现行《德国民事诉讼法》第308a条还是规定了检察官可提起其他公益诉讼。*参见[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第119-120页。民事公益诉讼不是民事公诉的理由,可作如下分析:
第一,民事公益诉讼是为了公共利益的诉讼,不是为了国家利益的诉讼,因而不是民事公诉。一方面依据我国宪法的规定,国家利益、社会利益、集体利益和个人利益是并列的,因而也是有区别的。尽管国家利益和集体利益、社会公共利益经常交叉重叠,但也不能因此就把社会公共利益等同于国家利益。尽管我国特有的政治学把国家利益、集体利益和社会公共利益依照公有制观念都当作了公益,但在法学上也不能因此就仅仅依照“公益”的表面词语把之当作国家利益。其实,公益诉讼捍卫的公共利益与群体诉讼捍卫的群体利益归根结底都是私益,只不过是更大范围内的私益,只不过群体诉讼捍卫的是特定多数人的私益,公益诉讼捍卫的是不特定多数人的私益。由于是本质上的私益之诉,因此公益诉讼可以被规定在民事诉讼法典中。另一方面依照学者们的见解,这些利益之间也是有区别的。我国有学者认为应当谨慎区分个人利益、国家利益和公共利益的概念和界限。*参见贺海仁:《公益诉讼的时代困境及其内在价值》,载《法律适用》2012年第4期。国家由国家机器组成、由政府作为代表,作为凌驾于社会之上的政府又具有自己独立的利益,如政府的权威、政府组成人员的整体利益等。这种独立的利益往往以国家利益的名义出现,因而与公共利益是分离的。国家利益是个人利益与公共利益相矛盾的必然产物,介乎于公共利益和个人利益之间。*参见王太高:《公共利益范畴研究》,载《南京社会科学》2005年第7期。日本学者小岛武司指出“与少数人相关的‘私益’受到了最大限度的保护,‘国益’是依据法律受到保护,但是,‘公共利益’往往被人们忽视。为了纠正这一不平衡现象,很有必要站在公共立场,大力倡导公共利益。”*[日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚、郭美松等译,法律出版社2001年版,第40-41页。这就是说自然人、法人和其他组织的私益和国家的国益都有各自的归属主体,都受到了法律的保护,唯一被忽视的公益尚无归属主体尚须法律保护。美国学者博登海默认为个人利益(individual interests)是指直接涉及个人生活并以个人生活的名义所提出的主张、要求或愿望;公共利益(public interests)是指涉及政治组织的生活并以政治组织的名义提出的主张、要求或愿望;社会利益(Social interests)是指涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望。*参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第147页。这里的个人利益应含自然人、法人和其他组织的利益,因为法人、其他组织都是拟制的自然人。这里的社会利益就是我们说的公共利益,而这里的public interests却不能望文生义地翻译为公共利益,按其论述恰恰是我们说的国家利益。尽管翻译有误,但还是说明了实体法上的国家利益、公共利益和个人利益是有区别的,因而程序法上的起诉形式也是有区别的。对此,古罗马法学家乌尔比安早就指出保护国家利益的法律属于公法,保护私人利益的法律属于私法,诉讼也因此而分为“公诉”和“私诉”两种。“公诉”是对有关国家利益案件的审查,是涉及国家利益的诉讼;“私诉”是对有关个人利益案件的审查,是涉及私人利害关系的诉讼。*转引自汤维建:《论检察机关提起民事公益诉讼》,载《中国司法》2010年第1期。在此保护国家利益的公诉和保护私人利益的私诉之外的公共利益却未被提及,因此引用古罗马任何公民都可以国家的名义提起旨在保护国家利益的诉讼之例子来论述公益诉讼的起源是不正确的,那是国家公诉而不是公益诉讼。同样《美国联邦民事诉讼规则》第17条规定“在制定法另有规定的情形下,对于保护他人利益的案件可以以美国政府的名义提起诉讼”,*转引自蔡彦敏:《中国环境民事公益诉讼的检察担当》,载《中外法学》2011年第1期。既然是以国家的名义提起的诉讼,那就是国家公诉,而不是公益诉讼。公益诉讼本质上仍是私益诉讼,只不过是为了不特定多数人的私益起诉而已。公益诉讼只是随着大工业的发展、大规模侵害公共利益事件的发生于二十世纪七十年代才产生的,是一种学界统称的现代型诉讼。
第二,民事公益诉讼不是动用公权力的起诉,因而不是民事公诉。(1)公诉由于是为了保护国家利益而由国家提起的诉讼,因而是动用公权力的诉讼。公益诉讼则只是为了保护社会公共利益而提起的诉讼,即使由检察机关、行政机关提起诉讼,也不是以国家的名义而是以其自己的名义提起的诉讼,是未动用公权力的诉讼,因而不是公诉。除非像上述古罗马和美国法例那样规定有关机关、有关组织或公民可以以国家的名义提起的诉讼才叫公诉。而我国《民事诉讼法》第55条对公益诉讼根本就未规定可以以国家的名义起诉,因而不是民事公诉,只是公益诉讼。(2)公诉是强制的,除对法定的特别情形可以决定不起诉外,连决定免予起诉也是不行的,就是说是必须起诉的,不适用处分原则,不可和解和调解,除非是附带民事诉讼。即使最新规定的刑事和解也仅只涉及轻微型犯罪的处罚而非起诉,也就是说只是个特例。公益诉讼则实行处分原则,不告不理,符合法律规定的少数情况下可以撤诉、和解、调解和变更诉请。(3)公诉是垄断的,只能由专门的国家机关或其授权的组织、个人提起,在古罗马和古法国都有授权个人提起公诉的史例,但凡须提起公诉,受害人和其他机关、组织的起诉权就被排斥了。公益诉讼却不是这种情形,即使检察机关提起公益诉讼,也不能排斥行政机关、公民的公益诉讼起诉权。为了鼓励民事公益诉讼,其起诉主体往往被规定为多元的,*参见江伟、杨剑:《检察机关提起民事公益诉讼若干问题探讨》,载《国家检察官学院学报》2005年第5期。而且当有社会组织或公民提起民事公益诉讼时,检察机关或行政机关的诉权反而是被排斥的。(4)公诉实行辩护原则,不实行当事人平等原则,比如在刑事公诉中被告只能就罪与非罪、重罪与轻罪为自己进行单向辩解,而不能与公诉机关进行双向的平等辩论,更不能反诉公诉机关,这是因为国家与被告是自上而下的纵向管理关系,而不是平等的民事主体,更因为国家公诉人与刑事被告并不处于同一刑事实体法律关系之中。民事公益诉讼则实行当事人平等原则、辩论原则,即使是检察机关、行政机关提起民事公益诉讼,它们也只是和被告平等的诉讼主体,因此可以进行平等的双向辩论,在私益诉讼主体与民事公益诉讼主体共同提起诉讼的情况下,还可被反诉,只有在民事公益诉讼原告不是实体权利主体而只是程序当事人的情形下才不能被现实可能地反诉。*同③。(5)如果把《民事诉讼法》第55条中法定机关提起公益诉讼理解为是公权力机关的国家行为、公诉行为,那么法定的有关组织提起公益诉讼也是公权力机关的国家行为、公诉行为吗?还有将来修法时如新增公民有权提起公益诉讼就更难理解了,公民提起的公益诉讼也是公权力行为、公诉行为吗?如不是,那么法定机关与公民共同提起公益诉讼,是不是国家行为与私人行为、公诉与公益诉讼或私诉的共同原告的共同诉讼呢?这还叫共同诉讼吗?是必要共同诉讼还是普通共同诉讼?是必要共同诉讼的话,是固有的必要共同诉讼还是类似的必要共同诉讼?是普通共同诉讼的话,能不能分别起诉分别审判?可见不能把民事公益诉讼理解为国家公诉,否则逻辑上就难以周延。
第三,民事公益诉讼归根结底是为不特定多数人的私益而诉,不是民事公诉,因而应交纳诉讼费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第213条规定“原告应当预交而未预交案件受理费,人民法院应当通知其预交,通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的,裁定按撤诉处理。”民事公益诉讼也应该适用该规定,因为其在性质上完全不是国务院《诉讼费用交纳办法》(以下简称《讼费办法》)第8、9和27条规定的不交诉讼费用的类似情形。交纳诉讼费用是民事诉讼的起诉要件或诉权行使要件,有此要件还可一定程度上减少滥诉。*参见江伟、杨剑:《检察机关提起民事公益诉讼若干问题探讨》,载《国家检察官学院学报》2005年第5期。如果按少数学者的建议把不交诉讼费用作为公益诉讼的激励机制,败诉也不用承担对方的诉讼成本,那就不是激励机制而是滥诉机制了,就无法体现当事人平等原则。多数学者基于公益诉讼的公益性提出原告在起诉时可以缓交,在被告败诉时由被告负担,在原告败诉时法院可判决由有关公益基金支付等建议,*参见江伟、肖建国主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2013年版,第163页;孙佑海:《对修改后的〈民事诉讼法〉中公益诉讼制度的理解》,载《法学杂志》2012年第12 期。倒是可行的。另外,最高人民法院关于《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第22条规定检察院提起公益诉讼的免交诉讼费用,不应该如此规定,因为免交是本应该交,只是依法定情形而免交,不交则是本来就依法不交。还有,法定的有关组织提起公益诉讼的没有缓交或免交的任何规定。与之相反,真正的公诉则是一律不交诉讼费用的,因为国家为了国家利益而到国家的法院解决纠纷,就是在自己家里花费,不用另行交费。
第四,民事公益诉讼终审裁判的强制执行应当另行申请,这是其处分性的表现,而民事公诉裁判的强制执行则不用另行申请,这是其强制性的表现。像刑事公诉中的主刑和附加刑的强制执行就绝对不须申请,罚金、没收财产等涉钱的刑事裁判都是移送执行而不是申请执行。这是因为:(1)依照诉的类型和诉请内容,可把诉分为给付之诉,确认之诉和形成之诉。确认之诉的判决是确认判决,败诉的给付之诉和形成之诉的判决也是确认判决,胜诉的形成之诉的判决是形成判决。确认判决和形成判决都不须强制执行。胜诉的给付之诉的判决就是给付判决,唯有给付判决不被自动履行时才需要强制执行,但其强制执行都应经申请执行,有关司法解释及司法文件规定的移送执行是违反处分原则的。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第32条规定的移送执行显然不对。如果说因为这条规定而断言公益诉讼就是公诉,那么有关司法解释就给付赡养费、扶养费、抚育费以及刑事附带民事诉讼这些私益诉讼的裁判也规定为移送执行,又应如何解释呢?2000年前的大陆法系国家,其民事公益诉讼的诉请内容限于恢复原状、停止侵权、排除妨碍、消除影响、赔礼道歉等作为和不作为的请求,而限制损害赔偿诉请。这是因为作为之诉、不作为之诉和撤销之诉等案件举证不复杂,程序易操作,而赔偿之诉在举证责任、赔偿数额、赔偿金的归属与分配等方面存在难题。随着人们发现巨额赔偿和巨额制裁可以给原告以经济激励,可以改善公益,立法者对于损害赔偿功能也有了新的认识,于是开始新的制度设计——通过诉讼担当理论授权有限的有信用的作为非利害关系当事人的社会团体提起包含损害赔偿诉请的民事公益诉讼。这就找到了兼容于传统民事诉讼理论的程序技术,其结果是大陆法系国家经历了由完全排除损害赔偿型民事公益诉讼到目前部分国家有限承认的发展过程。*参见刘学在:《请求损害赔偿之团体诉讼制度研究》,载《法学家》2011年第6期;江伟、肖建国主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2013年版,第159-160页。(2)民事公益诉讼终究是民事诉讼,实行处分原则,不实行国家全面的强制的干预。虽然有关司法解释规定了和解、调解和自认等自由处分应受到一定限制,但毕竟未完全排除处分原则的适用。总之,处分原则对公益诉讼是相对适用,而对公诉则是绝对不得适用;(3)申请执行和提起诉讼是相似性质的事,都是在启动程序。既然不能强制原告提起民事公益诉讼,当然也就不能强制胜诉方申请执行,更不能抛开申请执行而主动移送执行。不告不理这一处分原则的基本内容还是应该遵守的,否则就成了公诉。
不少学者把公益诉讼混同于群体诉讼,*相关论述可参见肖建华、唐玉富:《公益诉讼与和谐社会——以群体诉讼为考察对象》,载《法学论坛》2006年第5期;肖建国:《民事公益诉讼的基本模式研究》,载《中国法学》2007年第5期;颜运秋、周晓明:《公益诉讼制度比较研究》,载《法治研究》2011年第11期。或许是因为二者之间有联系和交叉,特别是当把关注点放在德国的团体诉讼貌似美国的集团诉讼上时。其实美国的集团诉讼只是群体诉讼,是特定多数人的诉讼被受案法院拟制为一个集团,*参见江伟、肖建国主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2013年版,第140页。但终归是为了特定多数人的私益进行的诉讼。德国的团体诉讼则不是群体诉讼,而是法定的团体提起的典型的公益诉讼,是为了不特定多数人的公益进行的诉讼。*参见颜运秋、周晓明:《公益诉讼制度比较研究》,载《法治研究》2011年第11期。这就类似于我国《民事诉讼法》第55条中法定的有关组织提起的公益诉讼一样。群体诉讼既然是为了私益提起的诉讼,适格的当事人当然就有诉的利益,就是利害关系当事人,只不过当事人众多以至于成为群体,但又都是特定的具体的。公益诉讼则是为了公益提起的诉讼,原告无诉的利益,因此不是利害关系当事人,只不过是程序当事人,而且一般不会众多到以至于成为群体。
不少学者把公益诉讼混同于群体诉讼,还或许是因为对我国《民事诉讼法》规定的错觉。该法第55条不仅将公益诉讼规定于“当事人”部分,而且紧随第53条规定的人数确定的群体诉讼和第54条规定的人数不确定的群体诉讼之后。这也会导致人们从表层上认为群体诉讼和公益诉讼都是人数众多的诉讼。二者有极强的相似性,但其实二者之间更有本质的区别。
第一,公益诉讼人是为了公益而进行诉讼,群体诉讼人则是为了私益而进行诉讼。*参见杨严炎:《论公益诉讼与群体诉讼的关系》,载《政治与法律》2010年第9期。公益尽管被学者们做出不同的解释,但如前所述不是国家利益,因为国家利益的主体是国家,由有关的国家机关作为代表并进行保护,更不是某个或某些特定自然人、法人或其他组织的私人利益,因为私人利益的主体是具体的特定的个人或单位。公益之所以成为公益主要就在于其主体是不特定的不具体的或者说是没有主体的。*参见张卫平:《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》,载《清华法学》2013年第4期。群体诉讼则不同,是多数当事人为了自己的私益而进行的诉讼。人数再多,只要能特定化,就不是为了公益进行的诉讼,换言之,特定多数当事人的私益的总和也不等于公益,所进行的诉讼也不是公益诉讼。有学者说“一般情形下,群体诉讼涉及到不特定多数人的利益,又可将其涵摄到现行法律规范中。当然,很多的群体诉讼,法律也很难及时作出规制。因此,公益诉讼和群体诉讼既存在交叉,又相互分离。因公益诉讼样态的新型性,法律还无法对此作出适时合理的规范,所以公益诉讼往往借助于群体诉讼机制予以实现。”*肖建华、唐玉富:《公益诉讼与和谐社会——以群体诉讼为考察对象》,载《法学论坛》2006年第5期。这就混同了群体诉讼和公益诉讼。群体诉讼都涉及的是特定多数人的利益,群体诉讼本质上是共同诉讼,只是人数更多。《民事诉讼法》第53条规定的是人数确定的群体诉讼,或者是一方或双方是10人以上就同一诉讼标的进行的共同诉讼,因而本质上是必要共同诉讼,或者是一方或双方是10人以上就同类诉讼标的进行的共同诉讼,因而本质上是普通共同诉讼。这种群体诉讼理论上也可成为包含全国人民在内的共同诉讼,但即使人数如此之多也仍是特定的多数人。名词上虽然被称之为人数不确定的群体诉讼,但第54条规定的是“当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。”这就是说其人数的不确定只是指起诉时的不确定,经过公告、登记或下判后的新人起诉,经过起诉人的先后起诉,即使人数再多也还是要最终变为人数确定的群体诉讼,也还是为了其私益进行的诉讼。这就根本不同于公益诉讼,公益诉讼既是为了不特定多数人的公共利益而进行的诉讼,也就无法查明和确定权益受损的实际人数。
第二,公益诉讼人无诉的利益,群体诉讼人则有诉的利益。日本学者谷口安平认为所谓诉的利益“乃原告谋求判决时的利益,即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的,它是原告所主张的利益(原告认为这种利益存在而作出主张)面临危险和不安时,为了祛除这种危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼,从而谋求判决的利益及必要,这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。”*[日]谷口安平:《程序正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第188页。这就是说诉的利益不是诉讼中的实体权利,也不是胜诉后的实体权利,更不是诉讼外的实体权利,而是向法院声称自己的实体权利被危及而诉请解决的权利,也即为自己实体权利而起诉的必要性和紧迫性。按此解释,公益诉讼人不是为自己的实体权利被危及而起诉,而是为了公共利益的被危及而起诉,因而没有诉的利益。那种为了自己私益而兼顾公益的诉讼本质上仍然是私益诉讼,有诉的利益,但却是传统型诉讼,而不是现代型诉讼,更不是公益诉讼。*参见曾于生:《关于公益诉讼的若干理论问题反思》,载《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期。相反,群体诉讼人是为了自己的实体权利或私人利益被危及而起诉,因而有诉的利益。公益诉讼人成为适格的当事人确实是依据诉讼信托(或诉讼担当)理论,但也仅只是依据诉讼信托理论而不是倚仗诉的利益理论的支撑,因为其本无诉的利益,无须以诉的利益作为要件。值得一提的是,谷口安平先生上述对诉的利益的解释也不全面。诉的利益不只是原告有,被告也有,比如请求驳回原告的诉请,在被告有此种诉的利益的情形下,原告要撤诉就必须经被告同意,否则原告撤诉后还会精心准备以另行起诉,给被告不断造成诉累。大陆法系国家的多数立法例都规定了被告的如此诉的利益。*相关论述参见 [德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第154-155页;[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第187—188页;[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第225、228页。
第三,公益诉讼人是权利保护当事人或程序当事人,群体诉讼人则是利害关系当事人。正因为公益诉讼人为了公益进行诉讼,没有自己诉的利益,不是实体权益的享有者,因而只能通过法定的诉讼担当而成为适格的权利保护当事人或程序当事人,而仅作为这种当事人的公益诉讼的原告,被告是不能对其提出反诉的,即使反诉也成了客观不能。与之相反,正因为群体诉讼人是为了自己的私益进行诉讼,有自己诉的利益,是实体权益的享有者,是利害关系当事人,因而没有必要进行诉讼担当。可是有学者却认为“群体诉讼扩大了诉讼主体的资格,诉讼主体平等地通过司法和参与诉讼获得制度保障。诉权是一项宪法性基本权利,每个人都有权行使。德国团体诉讼的团体可能与诉讼并没有法律上的利害关系,但是特定的单行法赋予其诉讼主体资格,就使得该团体可以进入并且参与诉讼,诉讼信托理论实质上扩大了诉讼主体资格。”*肖建华、唐玉富:《公益诉讼与和谐社会——以群体诉讼为考察对象》,载《法学论坛》2006年第5期。在此,认为“群体诉讼扩大了诉讼主体的资格;诉讼信托理论实质上扩大了诉讼主体资格”,是有失偏颇的。群体诉讼人本来就是利害关系当事人,本来就是适格的当事人,本质上就是人数众多的共同诉讼人,不须通过诉讼信托或诉讼担当的扩大就可有诉讼主体资格。认为“德国团体诉讼的团体可能与诉讼并没有法律上的利害关系,但是特定的单行法赋予其诉讼主体资格,就使得该团体可以进入并且参与诉讼”,这混淆了群体诉讼和公益诉讼。既然德国团体与诉讼并没有法律上的利害关系而要通过特定的单行法赋予其诉讼主体资格,就不是利害关系当事人,不是群体诉讼人,其诉讼也就不可能是众多团体一起进行的群体诉讼,而只会是单一团体进行的单一诉讼或少数团体一起进行的共同诉讼。其实德国团体诉讼本质上就是公益诉讼。*参见杨严炎:《论公益诉讼与群体诉讼的关系》,载《政治与法律》2010年第9期。与此类似,我国《民事诉讼法》第55条也规定法定的有关组织可以提起公益诉讼,此之“有关组织”也是与诉讼没有法律上的利害关系的团体。正是因为公益诉讼人与诉讼没有法律上的利害关系,所以要通过法定的诉讼信托或诉讼担当来扩大其诉讼主体资格。总之,诉讼信托或诉讼担当理论扩大的是公益诉讼人的诉讼主体资格,而不是群体诉讼人的诉讼主体资格。
第四,公益诉讼人一般是单一诉讼人或共同诉讼人,群体诉讼人则是人数众多没有上限的众多诉讼人。*同④。公益诉讼是为了公共利益的诉讼,受损的不特定的多数人或处于无法查明的隐性状态,或因实际损害微小、诉讼成本巨大而不愿提起私益诉讼,只好由法定的机关、组织或公民提起公益诉讼。其中,在只能由法定的机关或组织提起公益诉讼的立法例中,只会出现单一诉讼或共同诉讼,而不会出现群体诉讼,因为有公益的相关职责、功能定位和资历规模且由法律规定享有公益诉讼诉权的机关、组织不可能是不计其数的。另外,在法定的机关、组织或公民都可提起公益诉讼的立法例中(如美国法例),除了会出现单一诉讼或共同诉讼外,理论上可能会出现以群体诉讼形式进行的公益诉讼,实际上却不大会出现这种诉讼。真正的群体诉讼一定是人数众多的多数人诉讼,多到了没有任何法庭能容纳的地步而只好以美式的集团诉讼、日式的选定当事人诉讼和中式的代表人诉讼等形式进行。由于涉及私益之争,都是利害关系当事人,不管以哪种形式进行,那些被代表的利害关系当事人也仍是利害关系当事人,因此始终是规模性的诉讼。
第五,公益诉讼人是诉讼担当人,群体诉讼的诉讼代表人则不是诉讼担当人。公益诉讼人为公益而诉,没有自己诉的利益,只是权利保护当事人或程序当事人而已,但却是通过扩大当事人能力(民事诉讼权利能力)的法律规定而成其为适格当事人,因而也就成为法定的诉讼担当人,被担当人则是隐性的不特定的众多权益受损者们,他们是不参加诉讼的。如果说公益诉讼人也算不特定公众的一种诉讼代表人,那这种诉讼代表人也只是法定的诉讼担当人。与之相反,群体诉讼的诉讼代表人既为自己的私益而诉,也为被代表人的私益而诉,有诉的利益,是利害关系当事人,只不过作为代表人又是首席的利害关系当事人而已,而且虽有代表人诉讼,但被代表人也仍是利害关系当事人,仍在参加诉讼,因此这种诉讼代表人是推选的但却并不是约定的诉讼担当人。然而有学者认为:“我国实行代表人诉讼,其又分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼两种。诉讼代表人也必须与诉讼具有共同的诉的利益,其所实施的诉讼行为对所有的当事人都产生效力,但是如若进行实体权利的处分,则必须征得所代表的当事人的同意,可见,我国的代表人诉讼是不完全的诉讼担当。”*肖建华、唐玉富:《公益诉讼与和谐社会——以群体诉讼为考察对象》,载《法学论坛》2006年第5期。其实根据《民事诉讼法》第53、54条和《民诉法解释》第77、76条的规定,人数不确定的群体诉讼属普通共同诉讼,其诉讼代表人的产生方式是选定、商定和指定(存在先后适用顺序);至于人数确定的群体诉讼既可能属必要共同诉讼也可能属普通共同诉讼,其诉讼代表人的产生方式是:共同推选或部分推选。既然被代表人仍然是有利害关系的共同诉讼人,主要通过各自处分自己的实体权利来进行诉讼,而根本不是退出诉讼由诉讼代表人以其自己的名义进行诉讼担当,更不可能由其进行完全的诉讼担当,而只是类似于一般授权的委托代理。而在人数确定的群体诉讼中,既然推选不出代表人的当事人还可自己参加或另行起诉,进行完全的自我诉讼,则连一般授权的委托代理都不算,更不用说是诉讼代表人的诉讼担当。
有学者认为是诉的利益理论的发展才使公益诉讼成为现实,“诉的利益理论极大地扩大了当事人适格的范围。可以说,诉的利益理论满足了公益诉讼主体资格多元化的需要”*肖建华、唐玉富:《公益诉讼的建构》,载《安徽商贸职业技术学院学报(社会科学版)》2006年第1期。。笔者以为正好相反,诉的利益既然是决定客观的诉讼标的的适格与否的要件,则所有现实的公益侵害都属民事侵权案件,不是想象的公益侵害案件,诉请对其做出本案判决的必要性、紧迫性和有效性就都是适格的。*在大陆法系国家,对案件实体问题的裁判叫本案判决,对案件程序问题的裁判叫诉讼判决(相当于我国裁定)。更何况还有人认为诉的利益要件只是一般民事诉讼的要件,而不是公益诉讼的要件。在德国民事诉讼的上诉*德国立法例中的上诉是指对判决的二审控诉、三审上告和对裁定的二审即时抗告、三审法律抗告。中“不服及不服额”就只是一般民事诉讼的诉的利益,但却不是公益诉讼的诉的利益。“不服(Beschwer)——作为权利保护利益的特殊表现形式——是法律未普遍提及的上诉的合法性要件之一”,但在公益诉讼中,“在‘全部法律秩序的职能机构’,例如行政管理机构,可以成为原告因而也能成为上诉人的情况,‘不服’对其来说不是上诉的前提条件(例如在撤销婚姻的诉讼中)”*[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第367页。。其实不仅公益诉讼的上诉程序不以诉的利益为要件,其一审程序亦然。又有学者认为是当事人适格和诉的利益两个理论的发展才使公益诉讼成为现实。*参见齐树洁、苏婷婷:《公益诉讼与当事人适格之扩张——〈乌苏里船歌〉案评析》,载《厦门大学法律评论(第8辑)》,厦门大学出版社2004年版,第154页。笔者以为即使把两个理论结合起来,把什么当事人对什么诉讼标的算有其利益,那也还是当事人适格与否的问题,而不是诉的利益或诉讼标的适格与否的问题。与公益诉讼的诉讼标的没有利害关系,具有或没有管理权的主体,只要法律允许都可提起公益诉讼。换言之,是法律扩大当事人适格的范围才使公益诉讼成为现实。不过也有其限制的一面。法律又如何限制呢?当事人适格要件既然是主观的当事人适格与否,则不是所有的人都有权提起公益诉讼,否则会导致滥诉,而只能由适格的当事人提起这种诉讼。那么利害关系人是不是公益诉讼的适格原告呢?一方面公益诉讼只是私益诉讼的补充和特例,能提起私益诉讼的就没必要提起公益诉讼,提起了公益诉讼的也不能妨碍私益诉讼的提起。利害关系人要提起诉讼,最适宜提起私益诉讼。另一方面公益损害的受害人是不特定的、广泛的、分散的,甚至是无法查找的,个人损害程度又可能是微小的,因而利害关系人常常不愿起诉。正是因为如此,法律才创设公益诉讼。立法者通过法律创新,赋予前者即权利保护当事人以公益诉讼权,赋予后者即程序当事人以公益诉讼权,它们或他们依法提起的公益诉讼就是法定诉讼担当人提起的诉讼。
诉讼担当(Prozeßstandschaft)是指第三人替代民事权利或法律关系的主体以适格当事人的身份行使诉讼实施权,而该民事权利或法律关系的真正主体不参与诉讼却要承担裁判的结果。此种既判力从诉讼担当人扩张到被担当人的情形是既判力在主体上的扩张之一。*参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第208、489页;[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第1178页。对于自己的案件无疑都有诉讼实施权(Prozeäführungsrecht),这不是诉讼实施权概念的重点,对于别人的案件在适格的诉讼担当等情形下才有诉讼实施权,这才是诉讼实施权概念的重点。*相关论述可参见 [德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第286页;[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第105页;[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第74页。不适格的诉讼担当不仅没有诉讼实施权而且是对他人事务的非法干预,原判会成为无效判决,还会引起民事权利或法律关系的真正主体的损害赔偿之诉*参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第215页。。适格的诉讼担当分为法定的诉讼担当和约定的诉讼担当(任意的诉讼担当),在日本“任意的诉讼担当有时候也被称为诉讼信托,但由于与信托法第一一条所规定的‘诉讼信托’有混淆之虞,故而还是应当避免该称谓”*[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第208、211页。。在我国台湾地区也有人认为诉讼担当多半基于法定的而不是意定的,而“诉讼信托”容易与意定的“信托行为”混淆,因而建议只使用“诉讼担当”概念。*参见张遒良:《民事诉讼当事人适格问题之研究》,载《民事诉讼法论文选辑(上)》,五南图书出版公司1984版,第260-261页。在我国却有学者或认为两个概念基本等同,*参见江伟、肖建国主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2013年版,第123页。或认为诉讼信托概念涵盖或优于诉讼担当概念:“诉讼信托可视为‘诉权保全’的程序技术手段之一,它不是诉讼担当或诉讼承担所能够容纳的诉讼制度,而是具有其独立的诉讼法意义。诉讼信托的最大特点是,当事人不仅享有法律规定的实体利益,而且享有为实体利益提起诉讼的权利,并且诉讼信托的实体利益是一种公共利益”*齐树洁、苏婷婷:《公益诉讼与当事人适格之扩张》,载《现代法学》2005年第5期。。笔者以为,第一,诉讼信托只是约定的诉讼担当,既如此,用诉讼担当概念就可以涵盖诉讼信托了,因为诉讼担当概念包含且不仅包含约定的诉讼担当还另含法定的诉讼担当。第二,诉讼信托人享有法律规定的实体利益,岂不成了利害关系当事人了?如本就是利害关系当事人还需要信托吗?还需要法律扩大当事人适格的范围吗?“诉讼信托”的信托标的是诉讼还是兼有实体?如并未信托实体,则被告不能对信托人或担当人本人进行反诉,像公益诉讼中、代位权诉讼中对公益诉讼人和代位权人就不能现实地反诉。第三,其实诉讼信托所信托的标的只是诉讼,不仅包含有关国家利益的公诉和有关公共利益的公益诉讼,也包含有关私人利益的私益诉讼,而不是所谓“诉讼信托的实体利益是一种公共利益”及有关公共利益的公益诉讼。
任意的诉讼担当,最常见的是日本群体诉讼中的选定当事人制度。全体诉讼人叫选定人,被选定作为代表的人叫选定当事人。“诉讼系属后的选定,使选定人当然地退出诉讼”*[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第560页。,这叫诉讼脱退。完成这种脱退后由选定当事人以其自己的名义进行诉讼。如前所述,在与之类似的我国代表人诉讼中,群体诉讼人在推选出其诉讼代表人后成了被代表人,但并不退出诉讼,并不丧失诉讼主体资格,诉讼代表人不能以自己的名义而只能以全体的名义进行诉讼。可见我国推选诉讼代表人并不是约定诉讼担当,代表人诉讼不是诉讼担当人的诉讼。不过,即使日本的选定当事人诉讼也不是公益诉讼,而是私益诉讼,是更大范围内的特定多数当事人们的私益诉讼,且范围再大,只要还是特定当事人们的诉讼也还是不等于公益诉讼。大陆法系国家任意的诉讼担当,还有一种常见情形就是诉讼系属后法庭辩论终结前转让涉诉财物或其请求权。对这种诉讼中的财物或其请求权的转让,法律采取了二而一的选择。有的国家比如日本采取诉讼承继主义,让受让方进入诉讼,而转让方进行诉讼脱退,不进行任意的诉讼担当。受让方或以自己起诉的方式进入诉讼,此即参加承继,或由转让方的对方当事人申请其加入的方式进入诉讼,此即引受承继。有的国家如德国则主要采取当事人恒定主义,*在德国法例中,例外情况下,诉讼系属后发生涉诉财物或其请求权转让的,只要转让方的对方当事人同意,也可把受让方引入诉讼,由受让方取代转让方(转让方退出诉讼),或由受让方进行主参加。转让方并不进行诉讼脱退,由转让方替代受让方进行诉讼,为受让方进行任意的诉讼担当,裁判既判力扩张到被担当的受让方。不过,诉讼中的原当事人进行财物或其请求权的转让,受让方在具有不知转让标的实体权利归谁所有和不知转让标的处于诉讼系属的双重善意时就不受裁判既判力的规制,就可善意取得,就不被诉讼担当,反之在恶意受让时,才被诉讼担当,才被既判力扩张所规制。然而即使在当事人恒定主义的模式下,诉讼担当人的诉讼也不是公益诉讼,仍是典型的私益诉讼。在我国,最常见的任意的诉讼担当是《合伙企业法》第26条第2款规定的全体合伙人授权合伙负责人或合伙企业执行人进行的诉讼担当。不过却也类似于法定代表人或法定代理人制度。大陆法系国家没有法定代表人制度,企事业单位都实行法定代理人制度。这是因为按其法律思想,单位本身无行为能力,而单位又都是拟制的人,无行为能力的人都统一实行法定代理人制度。*相关论述可参见 [日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第119、125页;[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第355页。不论是什么制度,合伙企业负责人或合伙企业执行人进行的诉讼担当,仍是私益诉讼的担当,而不是公益诉讼的担当。正因为各种任意诉讼担当都发生在私益诉讼中,因此强调律师代理制度的国家为了打击法律掮客,都严格限制这种诉讼担当。*参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第211-212页。
为了被担当人利益的法定诉讼担当可分为对实体权利有管理权、处分权的人的法定的诉讼担当和对实体权利无管理权、处分权的人的法定的诉讼担当。前者之人因本有保护职责和管理职权而又被称之为权利保护当事人*参见江伟、肖建国主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2013年版,第114页。或职务当事人*参见 [德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第247页;[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第209页。,后者之人因本无保护职责和管理职权而又被称之为程序当事人*参见江伟、肖建国主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2013年版,第115页。。作为权利保护当事人或职务当事人的诉讼担当最常见的有我国法律规定的侵权案件中死者或胎儿的近亲属的诉讼担当;*在大陆法系国家的许多立法例中胎儿本身是当事人,不需要被担当,其近亲属只是诉讼保佐人或法定代理人。参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第265页;[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第99页。被宣告失踪者的财产代管人、遗嘱执行人和破产管理人等的诉讼担当;集体劳动合同争议案件中工会的诉讼担当;无效婚姻案件中基层组织或其近亲属的诉讼担当;公益诉讼中有关公益代表机关或公益组织的诉讼担当等等。我国工会提起的诉讼不是为维护不特定多数人的公共利益的公益诉讼,而是为维护特定职工的私人利益而提起的私益诉讼。同理,笔者认为基层组织作为诉讼担当人所提起的无效婚姻之诉也不是公益诉讼,而只是为了私益而结果可能有利于公益的诉讼而已。作为程序当事人的诉讼担当最常见的有法律规定的有我国民事诉讼法规定的选民资格案件中任何人的诉讼担当(公民诉讼)、财产无主案件中任何人的诉讼担当(公民诉讼)和美国立法例规定的公益诉讼案件中任何人的诉讼担当(公民诉讼)等。*参见孙佑海:《对修改后的〈民事诉讼法〉中公益诉讼制度的理解》,载《法学杂志》2012年第12 期。在此,我国民事诉讼法对于公益诉讼尚未规定美国式的公民诉讼担当或日本式的民众诉讼担当,*参见颜运秋、周晓明:《公益诉讼制度比较研究》,载《法治研究》2011年第11期。而财产无主案件虽属非诉案件,但其公民诉讼担当仍不失其为一种法定诉讼担当,选民资格案件虽属选举法域而非典型民诉案件,但其公民诉讼担当也不失其为一种法定诉讼担当。不过笔者以为却都是为了特定个人选举或特定个人财产的私益诉讼,而不是为了不特定多数人的公益诉讼。最多也只是本只为私益而结果有利于公益的诉讼而已。总之,我国民事诉讼法中实际早已规定有利害关系当事人、权利保护当事人和程序当事人,后两者的诉讼主要都是为了别人的诉讼,因而都是法定的诉讼担当,但却不都是公益诉讼。
不论权利保护当事人还是程序当事人提起公益诉讼,都是法律通过诉讼担当理论的创新而突破了传统当事人适格的理论,使之成为公益诉讼的适格当事人。作为权利保护当事人或程序当事人,当然不能适用民诉法第119第(一)项之“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”,因为该项的原告是利害关系当事人,是对一般民事诉讼而言的。但要不要适用同条第(二)项“有明确的被告”的规定呢?换言之被告是利害关系当事人还是权利保护当事人甚或是程序当事人?如权利保护当事人可以作为被告,那么在环境民事公益诉讼、消费民事公益诉讼中除了环境污染者、消费者权益侵权者作为被告外,环境保护机关、消费者权益保护机关可以作为共同被告吗?此似应另案作为行政诉讼的被告。如程序当事人可以作为被告,那么岂不是公共利益的非侵权者也可作为被告?其显然不是适格的被告。由此看来公益诉讼的原告是权利保护当事人、程序当事人等法定诉讼担当人,而被告只能是利害关系当事人。被告既不可能是法定的诉讼担当人,也不允许通过意定成为任意的诉讼担当人。
民事诉讼解决特定主体之间的民事权利争议,因而都有权利性、争讼性和特定性,唯独公益诉讼因其为了不特定多数人的公益而没有特定性。*参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第181、206页。唯此一例正好说明了其只是民事诉讼的补充和例外,*参见[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第119—120页。甚至只是行政执法和立法措施的补充和例外。首先,在司法上公益诉讼只是一种必要补充。司法实践中能提起民事公诉就不要提起公益诉讼,能提起私益诉讼就不要提起公益诉讼,能提起群体诉讼(代表人诉讼)就不要提起公益诉讼,而且法院还应对公益诉讼人的法定诉讼担当资格进行严格把关。作为一种新的法律制度,理论积累还显严重不足,因此对其的学术研究当然应该热情有余,但对其的司法实践却应该冷静无度。要知道公共利益的损害尽管触目惊心,但问题的解决却不能只是依靠公益诉讼,否则就成了公益诉讼万能论。其次,公益诉讼只是行政执法的必要补充。解决不特定多数人的公共利益问题,行政执法是一种最相适宜的主要措施。行政执法具有最快速、最直接和最有效的独特作用,在我国行政大于司法的现实下就更是这样。只是由于行政执法的供给不足、程序不严谨、某些不作为、地域限制性、示范范围窄和标准统一差等不足,才以公益诉讼作为补充,但仍不可否认行政处理的巨大作用和独特角色。再次,在立法上公益诉讼只是立法举措的必要补充。统一立法是一个个单打独斗的公益诉讼所无法比拟的,而公益诉讼也只是促进公益立法和公益行政的一种路径而已。对于多发的严重的公益损害,人大代表和政协委员应该更多地通过立法建议形成议案促使立法机关及时立法,以便为行政处理提供缜密依据和坚实支撑。
[责任编辑:刘加良]
Subject:A Probe into the Concept of Civil Public Interest Litigation
Author & unit:ZHU Jingao
(School of Politics and Law, Guangdong University of Technology, Guangzhou Guangdong, 510090, China)
Civil public interest litigation isn’t civil public prosecution and not representative action (group litigation). Civil public prosecution is to protect the interest of state, group litigation is to protect the private interests of qualified majority, but civil public interest litigation is for the interests of non-qualified majority. The litigant of civil public interest litigation is the legal litigation undertaker of non- qualified majority, which he /she undertakes is lawsuit but not substantive right, so his or her legal qualification should be examine critically by court. There are many other essential differences among civil public prosecution, civil public interest litigation and group litigation. Do not file a public interest suit unless not able to file a private interest suit , a civil public prosecution or group litigation, because civil public interest litigation is just the exception and supplement of civil litigation. In addition, administrative law enforcement and legislation are the more important ways to protect public interest, so we should combine the three ways.
private interest litigation; group litigation; civil public prosecution; civil public interest litigation; litigation undertaking
2017-03-13
朱金高(1964-),男,云南会泽人,广东工业大学政法学院法律系副教授,研究方向:民事诉讼法。
D915.2
A
1009-8003(2017)03-0123-10