家政人员劳动权益保障的法治化路径——以工伤为视角

龚晓洁

(济南大学 政法学院，山东济南 250022)

【法治前沿】

家政人员劳动权益保障的法治化路径
——以工伤为视角

龚晓洁

(济南大学 政法学院，山东济南 250022)

随着社会分工越来越细化以及人们生活水平的提高，家政服务行业作为第三产业焕发了新的活力，但是家政服务行业的发展却存在着诸多的问题，其中从业人员作为劳动者的权益保障问题变得尤为突出。由于家政行业从业者本身具有的特点，他们的劳动保障与家政服务行业快速发展的实际情况极为不符。家政行业从业者劳动权集体保障的缺失，使得他们缺乏表达自身利益诉求以及争取个人合法权益的制度性通道，且相关领域的法律技术化问题仍然有待解决。

家政服务；劳动者权益保障；法制化

作为吸收就业的一个重要渠道，家政服务行业越来越受到重视，迎来了快速发展的时期。但是从笔者调查的情况来看，家政行业的从业者在权益保护上存在着一定的困境，主要体现在集体性协商不足和工伤保障不完善等方面。

一、问题的提出

现代的家政服务业不仅仅局限于传统的家庭服务，而是衍生出更多的服务方式，其中包括家务保姆、家庭医护、家教、管家理财、家政秘书等。几乎每个城市家庭都有家政服务方面的需求，因此，家政行业能够吸纳劳动力的空间非常大，能创造大量就业机会。但是，家政行业的发展除了受到传统观念的束缚等因素的影响之外，家政从业者的劳动权益保障的缺失，成为阻碍家政行业健康发展的因素之一，尤其是从家政从业者工伤损害赔偿这一社会保障托底政策的角度来看，更是如此。这使得家政行业转型升级面临较大的困难，服务水平保持在低水平上。因此，需要从制度设计和救济程序上加以完善。*国务院颁布了“家庭服务业新政”，指出家庭服务业“对于增加就业、改善民生、扩大内需、调整产业结构具有重要作用”，提出了“解决就业、发展产业、成为国民经济新增长点”的期望。在“十二五”期间，家庭服务业将成为解决社会稳定、经济转型等国家根本性问题的重要抓手之一，实践证明取得了较好的效果。

首先，随着家政服务业的发展，各地纷纷建立家政行业协会，现时的家政行业协会主要是各家政公司的联合，主要的任务就是规范家政业的行为，维护家政公司的合法权益，确保家政服务更加专业化和规范化，维护家政服务人员的合法权益，但是，现实中本行业对家政服务协会的主要期待是为企业谋权，因为在日益竞争的今天，家政公司采取中介式的经营方式，对风险没有很强有力的承载机制，所以更多的把家政行业协会看作是自己的保护伞，同时，家政行业协会也更多的承载对政策的上行下达，维持着本行业的秩序，很少有对从业人员的关注，于是一个问题日益浮现：家政人员的权益由谁来保证？1935年，美国国会通过了《瓦格纳法》，认为从功利主义的角度考虑，有组织的劳工，可以使人们考虑其行为的结果，促使社会的累积和幸福的最大化；并且认为，通过一法律手段保护劳工组织和集体谈判的权利，可以保护商业不受损害或干扰，可以消除某些人为所致的引起纠纷和骚乱的原因；总结起来就是：工会将促进商业防止纷争，降低劳动问题转变为暴力性事件的可能性，从而促进经济的发展。目前，我国已经从国家层面和地方立法的角度不断完善工资的集体协商制度，但是家政从业者却无法纳入其中。*参见[英]古特曼：《结社：理论与实践》,吴玉章、毕小青译,生活·读书·新知三联书店2006年版，第321页。

其次，在建立了相关的集体协商制度和将家政纳入《劳动法》治理的范畴后，仍有法律上的救济程序问题有待解决，其中比较明显的是家政从业者在工作过程中发生的伤害，由于制度的设计和家政从业者本身的特点，家政行业从业者利用复杂拖沓的法律程序维护其合法权益的困难，相比其他行业的工伤损害赔偿案件的困难程度显得尤为突出。

二、家政从业者劳动权益保障的困境

家政行业从业者以已婚女性为主，中年妇女居多，文化程度偏低，且流动性较大。她们大多来自于偏远的农村，亦没有其他的就业技能和渠道，这些特点就决定了家政从业人员成为社会弱势群体，再加上这个行业规范程度不高，就造成了家政行业从业者群体权益缺失。形成家政行业从业者权益保障缺失的原因有以下几个方面：

一是，劳动合同签订不规范。由于家政行业从业者文化水平的限制，对劳动合同不理解，同时缺少维护自主性权利的意识，容易出现上当受骗的情况。目前家政服务属于非正规就业，我们国家尚没有专门的调整家政从业人员与雇主关系的具体法律法规，当从业人员权利受损的时候，就容易出现雇主和家政公司相互推诿的情形。

二是，无限制的工作时间。小时工除外的入家式家政人员由于长期和雇主生活在一起，加上服务雇主形成生活缺乏规律，所以，工作时间常常是“眼睛一睁，忙到熄灯”，而且，每个月也没有固定的休息时间，家政人员常感觉到孤独，缺乏感情的交流，自卑心很强，因此造成了流动性增大，同时对雇主的生活也会造成影响。

三是，人身安全方面存在隐患。由于家政行业从业者大多为女性，时常受到男雇主的性骚扰或性侵犯，同时家政服务工作中烧伤摔伤的情况也时有发生。同时，这部分群体文化程度不高且缺少法律知识，很难运用法律武器维护自己的合法权益。*参见孟宪范：《转型社会中的中国妇女》，中国社会科学出版社2004年版。

从笔者对我国直辖市及主要省份的家政行业协会的考察来看，其业务范围或宗旨主要是集中在规范市场行为、行业自律、行业维权、标准制定、业务推广等几个方面，对于家政行业从业者的权益保障方面，家政行业协会少有涉及。*笔者认为，由家政企业主导的行业公会实际上具有政府管理的职能，其目的并不在于劳动权利保障方面，或者说并不全在劳动者权益保障的方面。而家政行业的从业人员所面临的职业风险和劳动权益受损的状况却是整个社会转型矛盾尖锐化的集中体现。由此可见，对于家政从业者而言，家政行业的公会远远不是维护自己劳动权益的值得依赖的组织。*在一定程度上，行业公会还往往成为劳动者的死对头，在欧洲的14和15世纪，大工业城市的下层劳动阶级起义和骚动，反对与封建贵族和政府结合在一起的行会行东，成为劳资和阶级矛盾尖锐的重要体现。参见[美]詹姆斯·W．汤普森：《中世纪晚期欧洲经济社会史》，徐家玲译，商务印书馆1996年版，第547页。.家政从业者的劳动维权还需要真正的劳动者工会。从现在可以查找到的文献来看，只有2004年北京市东华门街道工会下创办了一个“小保姆”的工会，*2004年3月24日，在北京东华门街道台基厂社区内，26名来自安徽、四川等6个省市的社区保姆，经北京市东华门街道工会的批准，正式成立了属于她们自己的“家”——社区家政服务员工会，她们中年龄最大的51岁，最小的20岁。而就是她们组成了北京市首个外来零散务工人员的工会组织。从业者邱丽伟认为：“通过培训，我才知道，当我们的合法权益受到侵害、家政服务中遇到难处时就可以来找工会，组织会为我们做主，帮助我们渡过难关的。我当时就想如今还会有这么好的组织？随后便从心里想加入工会，现在‘保姆工会’就像是我们在北京的‘家’，心里话也有地方说了。”参见《北京晚报》.2004.4.26http://news.sohu.com/2004/04/29/89/news219998968.shtml.用从业者朴实的话来说，这对她们“特别有用”。

此外，由于缺乏行业从业者之间的互为看护，家政从业者虽然被称为家政工人，但是除了由家政公司派出的工作外，他们多数没有相应的社会保障。目前，家政服务人员与客户之间的关系被认为是雇佣关系，因此并不属于《劳动法》的调整范围。*根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用发生率若干问题的解释》第4条规定，家庭和个人与家政服务人员之间的纠纷，不符合《劳动法》的调整范围。第2条规定的用工主体因服务或提供劳务发生的纠纷，应当是按照雇佣关系处理。而且家政服务业本身的性质特殊，如工作时间、福利待遇、劳动保障等，都无法用《劳动法》来规范，因此家政服务业被排除在《劳动法》适用范围之外。而到目前为止，我国也没有一部调整规范家政服务业的全国性法律或法规。这就造成一方面用人企业没有法律上为工人购买工伤保险和支付最低工资的要求，使得家政从业者在家政公司工作中处于不利地位。家政企业主要是以中介的方式，将家政从业者介绍给雇主，缺乏对家政从业者进行培训的动力，造成了家政行业难以提高服务水平；另一方面，由于家政从业者没有缴纳工伤保险，一旦家政从业者和家政服务的消费者之间在服务中发生伤害，只能通过侵权责任赔偿的方式主张其权利，这在接受家政服务的消费者和家政从业者之间，形成了潜在的法律风险。对于家政服务中的可能风险，只能由消费者和家政从业者个人承担。这也使得家政企业无法进行规模化和品牌化发展，家政从业者在遭受伤害后，其合法权益较难得到维护。

目前家政行业从业者的劳动保障问题亟需改善，一方面这是家政行业进入良性循环发展的需要，与国家的第三产业发展和就业政策密切相关；另一方面这直接关涉到家政行业从业者这一社会弱势群体的切身利益，事关包容性发展的新发展思路的贯彻和落实，也与降低社会稳定风险直接相关。目前，为了促进行业发展，鼓励行业自律和市场管理，政府主导的体制性的行业协会得到了较大的发展，但是其业务范围和宗旨主要集中在行业发展的范围内，对从业者的劳动权益保障缺乏关怀，以历史的角度和通行的观点，建立家政行业从业者自主的团结性组织——工会，通过团结的力量，争取自己的经济利益，于国于民皆有利。

三、家政从业者劳动权益保障的通道设计

我国的家政行业恢复比较晚，但是其发展也与中国的改革开放的其他行业发展类似，难免受中国城乡两元结构与“先富-后富-共富”发展阶段论的影响，这使得中国家政行业的从业劳动者具有了一定的移民特征和社会结构调整失意者特征，根据中国劳动和社会保障部对上海、天津、重庆、沈阳、南京、厦门、南昌、青岛、武汉9个城市的调查统计，这9个城市的家政服务从业人员共计23.96万人，其中男性占14.9%，女性占85.1%。从从业人员的城乡结构上来看，城镇从业人员占56.1%(下岗人员63.7%，退休人员36.3%)，农村从业人员占43.9%，城镇从业人员略高于农村从业人员。*参见劳动保障部就业司《中国家政服务业白皮书(2003)》。一方面社会、国家以及长期存在的社会经济因素影响了迁入地城市，为移民的进入设置了阻碍；另一方面伴随着移民的移入，城乡两个阶层卷入了中国的城市，一边是工作、住房、教育、食物和医疗都已经得到保障的城市居民的，另一边则是必须为了这些东西而进行争取的农村进城劳动者。这在一定程度上使得简单的劳资关系具有了阶层对抗的色彩，为社会稳定埋下了隐患。因此，对于家政行业这一特殊的行当而言，劳动者的保障更能体现社会的公平和分配正义的实现，也更能消解社会矛盾，保持社会稳定。而作为劳动者保障劳动权益，最基本的条件便是劳动者团结权利的实现，劳动者之间建立互相联系和帮助的中介组织，劳动者工会与行业公会相比，更主要的体现是劳动者团结和争取权益的目的，正如伯克在谈论法国大革命时说过的一句话中所言：“社会团体之所以长久存在，乃是为了它的成员的利益，而不是为了对他的惩罚。”*[英]伯克：《法国革命论》，何兆武译，商务印书馆1998年版，第18页。，并在此基础上与资方集体谈判甚或罢工，其中劳动者的自由团结权便显得尤为基础和重要。*由于家政服务供求双方、家政服务公司与服务员和用人家庭的责权利不明确，有的服务协议不规范，有的不要求签订服务协议，导致双方权益保障没有依据，家政服务员与用人家庭发生纠纷争议难以处理。由于家政服务员的社会保障和工作期间的伤害、致残、死亡等问题没有妥善的解决办法，致使供求双方均存在后顾之忧，家政服务行业发展步履维艰。

凡是在保障及促进劳动及经济条件所组成的团体属于劳资结社。劳资结社包括劳工组成的工会和资方组成的公会。劳资结社权的主体包含所有自然人，所以属于人权的一部分。私法人也属于此结社权之主体。劳资结社要求劳资各方仅能参与自己所组成的主体，不得两种团体都加入。劳资结社的独立性是劳资结社的重要特征之一，系指任何一方的经济不得依赖对方，而具有独立性。同类型企业的劳工往往组成跨企业结社而主张共同利益。劳资结社权属于双重保障的基本权，即不仅保障个人，也保障团体。就保障个人而言，该权利乃在于确保及促进劳动及经济前提要件所行使的团体组成权。每个人不仅有组成工会团体的权利，还有加入权及在团体中行动的权利。就团体权利而言，工会团体有持续存在的权利、与其他团体结合的权利、维持内部秩序及依团体规章行动的权利，等等。行使个人或团体的结社权包括团体在企业中的权利，大多是因劳资争议问题引起的，因而构成劳资双方的争议与协商。劳资争议可引起劳方的罢工权和资方的阻挠权。协商权包括工会团体的存续权、劳动契约协商权，特别是工资协商权。

然而，劳动者权益保障需要首先从制度的角度确立“劳动三权”已经得到越来越多的国家的认可。从美国1935年联邦政府通过的《全国劳动关系法案》*美国《全国劳动关系法案》的出台是作为20世纪30年代“大萧条”时期，罗斯福“新政”的三项举措中的一项提出来的，然而从法律上的源流来看，最早的劳动三权其实出现在“全国工业复兴法令”上，该法令规定：职工有权组织起来，并且通过自己选出的代表去向资本家集体地争议工资，而且在选派这些代表或自行组织工会时不受雇主或他们代理人的干涉、限制或强迫，不得把强迫职工加入公司联合会或是限制他们加入自己选择的工会作为受雇的条件；而且雇主必须遵守……对于劳工来说，这如同新的“自由宪章”。1935年美国联邦法院认定“全国工业复兴法令”违宪，但是关于劳工权利的相关内容被《全国劳动关系法案》所继承。参见[美]福克纳：《美国经济史(下)》，王锟译，商务印书馆1989年版，第407-408页。(National Labor Relations Act)为代表，以缓和劳资关系为目的，通过劳动者组织工会的方式，团结力量与资方进行有效的对话与谈判进而维护劳动者权益的做法，使得劳动者结社或团结成为劳动者权益保障里应有的内容。该法案的出台，在美国经济大萧条的时代，快速缓解了劳资关系，使得经济得到及时的恢复。并且，从立法理念而言，劳动者的自主权利得到了增强，自主的工会得以发展；相对的资方或雇主的权利则被消减，更为重要的是对于处于就业压力中的劳动者而言，法律限制了资方或雇主因加入工会或罢工而不平等对待劳工的行为，为劳动者通过合法的手段维护自己的权利和利益提供了保障，解除了后顾之忧，无疑这是值得我们借鉴的。

行业公会所起到的是市场调整的作用，其在一定程度上承担起了行政管理的职能；而劳动者工会则是劳动者为了捍卫和争取自己的权利团结而成的团体，其目的在于争取工资等合法权益，从性质上而言属于自益性的团体，其对社会的稳定和社会矛盾的化解都会起到积极的作用。在目前的情况下，公民的维权意识逐渐提高，由于家政从业者在通过法律的正当方式解决纠纷上有困难，需要社会中介组织的力量，帮助他们维护自己的权利，而避免发生行业性的冲突风险。

四、家政从业者权益保护的程序设计及解决

然而，家政从业者的权益保障并非在有了工会保障之后，成为劳动法承认的劳动，可以享受社会保障尤其是被纳入工伤保险的范畴后，便解决了所有的劳动权益保障问题。但是，依照我国法律法规规定，工伤认定是行政确认行为的一种，法律法规授权劳动行政部门对职工因事故伤害(或者患职业病)是否属于工伤或者视同工伤给予定性。由此，工伤认定是一种具体的行政行为，其合法性和合理性，可以通过行政复议、行政监察和行政诉讼的方式予以认定。但是将工伤认定定性为具体行政行为的后果，是在具体的案件处理中，会造成处于社会弱势群体的劳动者承担繁琐复杂的诉讼程序，并且造成司法资源的浪费，有可能形成涉诉的社会不稳定因素。工伤案件在司法实务中所占比重日渐增大，一方面反映了劳动者群体的权利意识的增强，另一方面客观上也造成了审判人员不堪其负。从一般的工伤案件的办理过程，可以发现在工伤案件中存在着一定的制度设计不合理的情况，如下图1所示：

图1 劳动者诉讼维权流程

理想模型中的工伤案件应当是，劳动者签订了合法的劳动合同，由单位或本人、近亲属等在发生了工伤伤害后到劳动行政主管部门申请工伤认定和伤残认定，接着从社会保险行政部门和用人单位获得相应的赔偿，即如下图2所示。在这一理论模型中，无须司法机关的参与，发生工伤的劳动者便可通过合法的程序获得工伤赔偿。与图1在实务中经常出现的模型相比，在具体的案件中，工伤案件的程序远比图2中的情况要复杂得多，其原因有多方面：

图2 劳动者行政维权流程

其一，家政行业的从业者由于法律没有明确的规定，因此很多并不同家政企业签订劳动合同，如此一来，在第一步证明劳动关系有无上便存在证据确定上的困难，为后续的诉累埋下了伏笔；其二，用人单位出于经济利益的考量，不愿承担工伤赔偿的义务；其三，工伤案件的制度设计不合理，这也是本文要讨论的重点，前两个原因在目前的社会经济条件和政治体制安排下很难在短期内解决。从图1和图2的对比中，劳动者在遭遇到工作中的伤害后，如果没有签订劳动合同，则很大的一部分前置性的行政程序和行政诉讼程序的设置，即使家政行业的从业者顺利地完成这些程序和诉讼，其实体权利的维护并没有实现。仅仅证明了劳动关系的存在和是否是工伤的问题。

因此，工伤损害赔偿的权利救济部分的法律审理，按照现行法律法规的规定，应当等作为前置程序的复议或行政诉讼结束后，待复议后超出行政诉讼时效，或通过行政诉讼判决后确认的工伤认定结果发生法律效力，方可进行审理。并且法院无法对工伤认定的结果进行审理，只能遵从前置性程序所作出的判断。法院无权自主审查是否构成工伤，这与我国目前司法改革的趋势和方向是极为不一致的。这一方面使得在工作中遭受伤害的劳动者，深陷在诉讼的泥淖里无法自拔，身体和精神上造成巨大的压力，并且可能由于程序的拖沓造成伤害无法及时获得救治，留下终生的遗憾；另一方面也造成了行政资源的巨大浪费，法院民事诉讼中自由裁量权的丧失。

但在我国的其他需要政府公信力加以确定的证据中，如交通事故责任认定、医疗事故责任认定和安全生产责任认定等，已经由原来的行政确认转变为行政机关主导的技术鉴定，其证据效力要大于其他的证据，但是并不意味着当事人要通过繁琐的复议程序和行政诉讼程序来救济，而是在案件的审理中，由法院结合证据判断，上述的技术鉴定是否合理，并有权根据证据在上述鉴定确定的内容之外径自判决。

近年来司法改革的方向之一，就是要建立以审判为中心的司法体系，明确法院的司法机关定位，减少对法院独立审判的干扰。并且政治体制改革也要求政府要简政放权，对政府主导的技术性鉴定和认证，不再认定为一种政府的具体行政行为，可以由法院作为证明力较强的证据来使用，由此法院可以根据案件的其他证据和事实，在减少诉讼环节的情况下，做出公正的判决，可以更好地让每一个当事人在具体的案件审理中，感受到公平正义。具体而言，此类做法有很多的益处：

其一，减轻当事人的诉累。当事人对于工伤认定不满意的话，无须通过复议和行政诉讼解决，可以对工伤认定的结论提出意见，由人民法院依据双方提供的证据或者依职权调查的证据，在充分考虑工伤认定的基础上，结合其他证据做出判决。如此以来，案件可以通过一个诉讼得到解决，大大减轻了当事人的诉累，节省了诉讼资源。尤其是对于工伤案件而言，当事人大多存在经济上的困难，法律知识欠缺，诉累的减轻对于他们尽快获得赔偿并得到及时的救治具有显著的效果。

其二，由政府作出的此类技术性的鉴定等，关系到了当事人的切身利益，政府由案件的事外人，经过作出此类鉴定等之后成为案件的局中人。当事人对于案件的处理结果不满意，将意见的对象转到了政府的身上，导致了此类案件涉诉上访的比例较大，甚至会产生极端的行为，对于政府的形象产生了较坏的影响。

工伤认定作为直接影响社会弱势群体切身利益的行为，应当参照《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》和《全国人大法工委关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》的两个司法解释所代表的法治精神，将工伤认定定性为技术鉴定而非行政确认，优化工伤案件的处理程序，合理配置司法资源，以民生为导向，促进社会保障的公平化，切实保护劳动者的合法权益不受侵犯。

结语

家政从业者作为普通的劳动者，其权益应当得到保障，首先应当通过社会中介等模式构建起合适的管道，让他们纳入社会保障的范畴，享受到工伤保险的福利；于此同时，应当以法治的视角去解决他们在劳动权益保障中面对的问题。家政行业的从业者处于社会的底层，是社会中的弱势群体，在其权利保障的制度设计和救济程序上，应当有所倾斜。一方面可以保障作为第三产业中重要组成部分的家政行业的健康发展，扩大就业；另一方面，可以使每个公民能感受到公平正义，共享改革的红利，增强家政行业从业者的获得感。

[责任编辑：王德福]

Subject:The Rule of Law in the Protection of Labor Rights and Interests of Domestic Workers

Author & unit:GONG Xiaojie

(University of Jinan,Jinan Shandong 250022,China)

Along with the social division of labor and the improvements of people's living standard,Domestic service industry is developing fast.As the third industry revitalized, but there are many problems, such as its practitioners as safeguarding the rights and interests of workers has become particularly prominent. Because of the characteristics of the domestic industry practitioners themselves, the actual situation of the domestic industry's labor security and its rapid development is very inconsistent. Lack of collective protection of labor rights, making workers lack of expression of their own interests and the pursuit of individual legal rights and interests of the institutional channels, related areas of legal and technical issues still to be resolved.

domestic service; labor rights and interests guarantee; legalization

2017-02-22

龚晓洁(1963-)，女，江苏常熟人，济南大学政法学院教授，主要研究方向：社会学、社会治理。

D922.5

A

1009-8003(2017)03-0146-06