律师侵权责任归责原则研究——以法经济学为分析视角

李 鑫

(吉林大学 法学理论研究中心，吉林长春 130012)

律师侵权责任归责原则研究
——以法经济学为分析视角

李 鑫

(吉林大学 法学理论研究中心，吉林长春 130012)

律师在参与信息披露过程中因故意或者过失产生侵权责任。依民法理论，对律师责任的归责原则既有严格责任原则又有过错责任原则。从成本角度看，严格责任会对律师带来较大的职业风险，降低其参与信息披露的积极性，并破坏交易市场的稳定，而过错责任又存在立法成本高、举证困难等障碍；从收益角度看，严格责任能提高律师预防虚假信息积极性，过错责任则会提高第三人预防虚假信息的积极性，在信息不对称的情况下，人们通常会认为律师预防虚假信息的能力要高于第三人。所以严格责任应成为立法的选择，但是律师预防虚假信息披露的能力又不可能是绝对的。因此对律师的侵权责任进行限制，既能降低律师的责任成本也能为保险机构接受律师的侵权责任创造条件。

律师；严格责任；过错责任

律师在参与上市公司的对外信息披露过程中虚假陈述，对信息的使用者(主要是公司的投资者和债权人)造成侵权，而这种侵权责任主要是由于投资者与债权人对律师出具的法律意见书等的信任和依赖而产生的。依照我国的民法理论，认定侵权责任的核心要素是存在过错，这就涉及到律师侵权责任归责原则的确定问题。在王泽鉴先生看来,在民事责任,尤其在损害赔偿问题上,最重要且最复杂的部分当属责任之归责问题。*参见王泽鉴:《损害赔偿之归责原则》,载《民法学说与判例研究(第1册)》,中国政法大学出版社1998年版,第349页。我国《律师法》第54条及各国通例对律师侵权责任的认定，律师侵权责任的归责原则是一种过错责任原则。如英国法官廷德尔先生所言：“要准确地确定一个律师在为当事人进行诉讼时必须具备的能力和勤勉程度；或者，要准确地确定律师通常应当具备的能力和勤勉程度，与在某些情况下提到的，无疑应由律师承担责任的严重过失或重大过失之间的界限，这都是极为困难的事情”。*转引自[英]赫恩等:《英国律师制度和律师法》,陈庚生、马明、楼建波等译,中国政法大学出版社1992年版，第160页。研究律师的归责原则确定的成本角度，我们可借鉴外国的立法和判例,因为此种做法具有成本低、立法风险小的优点，但是还应看到，各国立法往往都是相关利益阶层相互妥协的结果,可能使得这种立法的可借鉴价值大打折扣。*参见杨春然:《论外部审计独立的制度保障》，载《财会月刊》2006年第2期。

一、律师责任归责原则的价值考量

(一)相对性原则

在1879年的储蓄银行诉沃德安德案中，原告诉称由于其信赖对被告出具的产权证明，而做出向被告的委托人提供贷款的行为。后来贷款人无法偿还这笔借款，于是原告对出具虚假证明的律师提起了诉讼，要求其承担侵权责任。但美国法院经审理认为，如果允许第三人提出的诉讼，会导致被告责任的不确定性，法院为了避免这种情形的出现，于是采用“与被告没有合同关系的第三人，不能从被告处获得赔偿的规则”，法院采纳该规则所依据的即合同的相对性原则。*参见Jay M.Feinman:Liability of Accounts for Negligent Auditing:Doctrine,Policy,and Ideology,31(17)Florida State University Law Review,17-65(2003).在英美法系中，律师可以相对性原则作为抗辩理由。相对责任原则意味着，无需考虑被告律师的过错。换言之，如果原被告间没有合同法律关系，那么无论律师有没有过错，即使对第三人造成侵权，也无须承担责任。这种相对性原则在学界引起的争议很大。相对性原则有其自身的局限性，存在不能适用于侵权案件的情形。此外，适用该原则也不利于实现个案正义，本文对该归责原则将不做重点讨论。

(二)过错责任原则

《法国律师法》第 27条规定，“为担保每一律师因业务疏忽和失误所引起的职业民事责任，应由律师公会或律师个人名义或集体名义参加保险。”《英国律师法》亦规定，“律师应当向他的当事人承担某些过错行为所引起的责任。”*参见陶髦、宋英辉、肖胜喜：《律师制度比较研究》，中国政法大学出版社 1995 年版，第 241 页。我国《关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定》第24条规定 ：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第161条和第202条的规定虚假陈述,给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”若采过错责任原则,则原告一方要承担较重的举证责任；在第6条还规定：“投资人以自己受虚假陈述侵害为由,依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书, 对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼, 符合民事诉讼法第108条规定的,人民法院应当受理。”过错责任原则不利于保护投资者的利益，对投资者不公平，但适用该原则对律师、会计师等中介机构人员有利。

(三)严格责任原则

严格责任原则发轫于上世纪末本世纪初。在美国，因产品质量瑕疵造成的产品侵权，为了保护购买产品的消费者，特别是保护可能接触到该产品的第三人的权益，在产品责任领域率先打破了传统的合同相对性原则，令生产商和销售商对因瑕疵产品而受到损害的第三人承担责任。*参见C.Richard Baker,Evolution of Auditor Liability under Common Law,8Journal of Forensic Accounting,183-200(2007).产品责任不仅突破了合同的相对性原则而且选择适用无过错责任原则。我们仍可将律师或注册会计师所出具的文件视为一种特定的新产品，而将其对第三者的责任视为一种特殊的产品侵权责任。*参见袁锦秀：《律师从事证券业务对第三者的民事法律责任研究——兼与注册会计师比较》，载《时代法学》2004 年第 4 期。合同的相对性原则被打破，一方面带来了保险业发展；另一方面，这种变革引起了法学家的极大关注，在这一时期使得相对性原则备受法学家们的诟病。因此，美国在1977年《侵权行为法重述(第二版)》中明确规定突破合同相对性原则的束缚。

1868年英国法院在Rylands v.Fletcher一案*Rylandsv.Fleteher，(1868)LR 3H.L.330.中判定不管被告是否有过错,都要对其行为承担侵权责任。此后该判例一直被美国的法院援用。随着美国发生一系列证券欺诈的丑闻报道，诸如安然、世通、环球电信公司信息造假案件，这些公司信息造假被披露后，很对人开始质问：从事审计的会计师哪去了？*参见杨春然、张波：《上市公司欺诈及法律控制研究》，群众出版社2007年版，第63页。从上个世纪九十年代开始，学界以前所未有的热情研究会计师的责任，经过深入的调查和分析人们开始发现，之所以发生这么多的会计造假案件，除了原来过于迷信市场信誉制度，审计监管制度等原因之外，传统的法律制度对会计师的威慑力不够，不能促使会计师采取最为合理的审计措施发现会计欺诈，也是造成这些会计丑闻的原因之一。*参见Ken Brown，Auditor Methods Make it Hard to Uncover Fraud by Executives.8the Wall Street Journal ,Eastern Edition,C.1(2002).为此，学界有很多人提出，会计师有预防会计欺诈的义务，即使注册会计师没有发现财务披露存在欺诈，也应当向有关的第三人承担责任。由此人们开始研究是否是因为律师出具虚假法律意见书的违法成本过低，法律对其惩罚力度不够，才造成一系列的虚假信息披露事件。因此对他们课以严格责任会大大降低上市公司披露虚假信息风险。严格责任有利于保护投资人、债权人的利益，但对律师、会计师等过于严苛，甚至不公平。

二、律师责任归责原则的成本分析

安然、世通等公司的破产以及一大批证券虚假陈述案件的相继被揭露出来，在这种背景下，美国于2002年颁布了《萨班斯·奥克斯莱法案》，在这部法案中规定委托证监会制定一些指导证券律师行为的行业规则。证券虚假陈述案件在我国也曾被大范围报道和揭露，诸如银广夏、蓝田股份等上市公司对外披露虚假信息欺骗投资者,信息欺诈风波导致诸多的律师及其事务面临承担责任的风险，换言之，这些中介机构因此要面临承担破产的风险，律师等中介机构的信用状况备受质疑,甚至在社会上被认为是与违法上市公司骗取中小股民与投资者钱财的同谋。这就涉及到在公司虚假信息披露的案件中，律师对第三人的侵权责任问题。请求权基础系指当事人一方得向他方所主张之法律规定。*参见王泽鉴:《民法学说与判例研究(第5册)》, 中国政法大学出版社1998年版, 第217页。但是依目前的法律规定来看，对律师等专业人士职责无明确规定，造成律师出具虚假报告的违法成本太低。因此，有人就认为律师在信息披露中虚假陈述与法律对律师的责任的惩罚力度不够有关,因此理论界有观点认为扩大律师责任范围有利于降低虚假陈述的风险,但我们也要考虑到扩大律师责任的后果，对此需要运用经济学相关知识对其归责原则的成本进行分析。

(一)严格责任原则成本

若严格责任原则能使被告的责任成本全部内化,且只考虑预防违法行为时,则严格责任当然是最好的选择，严格责任原则不仅会促使被告履行法定注意义务而且也会促使其选择以最为合理的方式行事。但基于律师和委托人之间的特殊关系，律师有可能最终会把这种责任成本转嫁到委托人身上。因为在司法实践中，因律师执行职务造成的不当后果，往往都转嫁到法院或委托人,作为外行的委托人对此不能反驳，*参见梁慧星:《民法学说判例与立法研究(二)》,国家行政学院出版社1999年版,第319页。于是这就可能使很多的委托人遭受经济损失而无法弥补。律师在出具法律意见时，必须保持中立的立场, 才能反映客观真实, 成为对投资人可靠的投资依据。换言之，律师在做法律判断和出具法律意见书时,应当在第三人与委托人之间保持中立的身份。但是这与律师本身所居的法律位置相悖,如果律师如实反映客观现实，那么往往会涉及到对委托人的负面评价信息, 若作为在律师出具的法律意见书中的公开信息, 则在很大程度上会损害到委托人的利益，并且使律师违反对委托人的保密义务，进而造成对信赖利益的破坏。

有人认为律师基于与委托人的特殊关系，是应该信赖委托人提供的信息，但是我们不得不考虑，若要求律师核实委托人的所有陈述，则在实际上对律师的要求过于严苛。但是也有人认为这只是一个程度问题，虽然要求律师承担核查所有情况真伪性，进而作出判断不合理。但是，要求律师对基本情况进行核查并不过分，在某种程度上这只是一个合理的注意义务。因为在现实中，任何人都可能犯错，一旦当出现披露虚假信息，法律对这种虚假陈述行为进行评价时，并没有考虑到律师的故意或过失，而是一概要求不实陈述者承担责任。笔者认为，律师为防范遭受委托人信息欺诈的措施包括检查原始的书面凭证，进而验证委托人口头陈述的真实性，检验委托人是否存在隐瞒信息或告知律师虚假信息的情况。我们不得不承认一个现实——律师根本无法通过全面核查委托人提供的专业化信息确定其真伪性，即使是专业人士有时也无法鉴别一项文件的真伪性,如果法律及有关的规定迫使律师对委托人提供的信息准确的做出合法与不合法的判断，这无疑给律师设置了一项不合理的高标准的义务。这种做法一方面会导致律师的工作更缺乏灵活性,另一方面更可能招致对第三人的责任，*参见Steven P1Marino and Renee D1Marino,An Empirical Study of Recent Securities Class Action Settlements Involving Accountants, Attorneys, or Underwriters,022Sec1Reg1L1J,1994, p.159.若一味强调律师对委托人陈述的真实性责任,而不考虑其实际核查手段的有限性，将会使得律师侵权责任发生的概率大大增加,甚至可能危及整个律师行业的生存。律师预防委托人信息欺诈的可能性，会带来对市场产生的不利影响与促进律师履行核查义务对社会危害的减少之间的博弈,对两者进行衡量之后，博弈的结果决定了严格责任是否应当存在。在进行价值考量与利益衡量时必须综合考虑各种因素,律师提高对信息真实性的判断能力是其中重要的考量因素。

(二)过错责任原则成本

自十九世纪以来,过错责任进一步成为各国侵权行为法之普遍规则,大陆法系与普通法系的代表国家法国、德国、英国、美国等莫不如此。*参见王泽鉴:《侵权行为法之危机及其发展趋势》,载《民法学说与判例研究(第2册)》,中国政法大学出版社1998年版,第146-150页。若选择过错责任原则，则必须事先为律师设定一个行为标准。因此,过错责任原则的成本由立法成本、司法成本和守法成本等构成。其中立法成本、司法成本由国家承担,但律师要承担守法成本。对立法者为律师设定的行为标准进行分析后可得出：其一，若法定的预防标准超出律师的预防能力时,则会对律师产生不利的影响；其二，若法定的预防义务标准过低时,则会大大降低律师预防虚假信息披露的积极性,甚至导致公司披露虚假信息的行为大增,最终不利于维护市场秩序。总之，过错责任原则的关键所在是制定合理的预防标准。但是律师在出具法律意见书时并非简单的个人判断而是一个包含着复杂的职业判断的过程,此外还会受委托人信息保密性质的约束，对此立法者将很难制定统一的标准和规定。

有观点认为中介机构职务侵权归责原则的最佳选择应为过错责任原则的特殊形式——过错推定。*参见刘燕:《专家责任若干基本概念质疑》，载《比较法研究》2005年第5期。这主要是基于以下两方面的考量：一是可以保护到在信息活动中处于弱势地位的投资者的利益，二是可以维护律师等专业人士的生存空间。*参见彭真明、陆剑:《论律师对第三人的民事责任》，载《社会科学》2008年第6期。首先，为了防止使律师的代理行为演变成一种机械的过程，我们认为律师在做法律判断、信息整理时，要保持高度的职业警惕性以及对信息的敏感度,这也有利于辨别委托人所提供的信息真伪性。其次，为避免律师的职业怀疑精神流于形式、过于空洞化，需要立法者作出明确的法律规定，有人认为律师出具的法律意见书不仅仅是对事实的客观陈述,而是律师的一种专业判断，即律师是依委托人的各种情况与资料所作的一种基于个人专业的法律判断。但有一个不容忽视的客观事实是：公司对外披露的信息如果是建立在律师的法律判断和其他专业标准之上的，那么会得出若干种不同的解释。通常公司信息是以简短的形式对外披露,但是法律意见书等信息本身却是在经过若干复杂过程后最终得出的。因此,对这种主观精神要素即便制定判断标准,但在实践中法官也很难对此作出判断。公司对外披露的信息，不仅仅由律师的判断组成,其中至少包含了委托人、专家、鉴定机构等其他专家的判断，因其他专家的判断失误导致信息披露失实进而损害到投资者的利益，律师显然是应当免责的。笔者认为对这种信息的注意义务，应由投资者自己进行判断，因为投资人自己如果尽到合理的调查，那么就很容易避免交易失败的风险，实现自我保护。法官面对一个失实代理确定责任人时,则要求法官既懂法律,又懂会计和经济,这显然是做不到的*参见William. Fisher.Where Were the Counselors Reflections on Advice not Given and the Role of Attorneys in the Accounting Crisis.GONZ. L.REV., 2003,(39).。严格责任的最大优点在于,它在促使律师采取合理的核查措施时,并不需要政府(法院或者主管部门)掌握很多的信息。

三、律师责任归责原则的收益分析

对归责原则的收益分析，即各归责原则对预防侵权事件的收益。一般来说，预防虚假信息披露事件的发生，成为分析归责原则收益的出发点。其一，要求律师履行合理注意义务。但公司对外披露的信息是一系列判断的过程，加之律师的法律判断也包含主观要素，从而无法进行统一的立法规制,目前国际上对律师的注意义务也是基于合理调查、对委托人提供的数据做独立核查等方面。注意义务作为律师在出具法律意见书时最低限度的义务，由于社会上一般人认为律师预防虚假信息披露的能力高于一般人，如果律师在做法律判断时尽到合理的注意义务，即进行合理调查、独立审核，那么在很大程度上将会减少虚假信息披露的情形。律师核查能力的提高,不仅有利于降低自身承担责任的风险,而且对维护交易市场的稳定性具有重大意义。但由于律师的注意义务只是表面上的审核，往往无法对信息的真实性作出实质判断，在这种情形下合理审查义务对预防虚假陈述的作用又是有限的。其二，要提高律师判断、辨别信息(委托人提供的信息)真伪的水平。这是因为表面的合理审查在预防虚假信息披露时具有自身的局限性，必须要从实质上提高律师对信息真伪性的判断能力，只有这样才能在根本上降低虚假信息披露发生的概率。那么，具体怎么做呢？最根本也是最基础的做法就是增加律师的工作量，因为律师的工作量与虚假信息发生的概率呈负相关，换言之，工作量越大,虚假信息披露发生的概率越低。更进一步讲，即便发生虚假信息披露,在这种情况下，因虚假信息披露对受害人乃至社会造成的损害一般也会越低。但制定合适的标准很难,法院或者有关主管部门在实践中往往难以对这种行为进行评价。因此,律师的行为水平很难通过法律配置责任的方式来进行规制。

(一)严格责任原则收益

依严格责任原则,只要出现受害人因虚假信息导致投资失败，律师就要对投资者的全部损害承担赔偿责任。基于对这种原则的考量，律师为避免这种风险,其会选择增加信息核查的工作量等预防性措施。如果受害人在虚假信息陈述的预防上无能为力,那么严格责任具有一定的合理性。但是,当受害人也有预防虚假信息能力时,严格责任原则反而会降低投资者预防虚假信息的积极性，因此，绝对的严格责任并不具有绝对的合理性。通过以上分析，如果赋予适用严格责任一个前提条件,即受害人履行其法定的注意义务为附加条件,那么就能平衡在适用严格责任时对律师和受害人的利益，实现收益的最大化。因为附有抗辩事由的严格责任原则既能让律师尽到合理的注意义务又能提高投资人预防虚假信息的积极性，进而减少信息披露失实事件的发生。严格责任原则由于会降低投资人履行注意义务的积极性，为提高双方当事人预防信息披露失实的积极性，我们提出适用附有抗辩事由的严格责任。在附有抗辩事由的严格责任原则和过错责任原则下，信息披露人(主要指律师)和信息使用者(投资人)都须尽到注意义务,只不过附有抗辩事由的严格责任原则对律师的要求更高，律师基于对风险的考量，会选择尽到最大限度的注意义务，这种最大限度的注意义务往往高于法定的注意义务，而投资人在此情形下只需尽到最低限度的法定义务即可。然在过错责任原则下，由于受害人承担证明律师存在过错的证明责任，通常投资人为避免自己承担因律师虚假陈述造成的成本，因此，若适用过错责任原则，投资人会基于对各种因素的考虑，选择高于法定注意义务的标准，而律师在这种情形下只尽到法定的最低限度的注意义务即可。基于以上对附抗辩事由的严格责任原则和过错责任原则的考量,适用不同的原则对信息披露者和信息使用者要求不同，各种原则带来的成本不同，因此收益也不同。附抗辩事由的过错责任原则是目前看来收益较大的归责原则，但在分析各种归责原则时不能忽视双方当事人的实际预防虚假信息的能力。

(二)过错责任原则收益

依过错责任原则,若受害人起诉律师要求赔偿则需要提供证据证明律师存在过错，但是在过错责任原则下，如果律师尽了法定的注意义务,即便是信息披露失实,律师也是可以免责的。因此，我们需要讨论律师免责的法定注意义务是基于何种利益衡量得出的？其一，分析过错责任原则对律师的收益。当律师的注意义务高于或者等于法定的标准时,则承担虚假信息导致投资失败的事故成本由投资人承担,只不过预防的成本由律师来承担。但律师往往追求最大化利益,其履行的注意义务也不会高于法律的规定。其二，分析过错责任原则对受害人的收益。因为根据过错责任原则,一般由受害人承担责任, 律师只有被证明存在过错时才担责。这就可以提高受害人预防虚假信息披露的动力,即受害人会积极预防在信息披露中因律师虚假陈述导致投资失败事件的发生，进而维护到自身的利益。

四、律师预防虚假信息能力的分析

对律师预防虚假信息的能力上，一种观点认为即使律师并不参与委托人所在公司的经营业务，甚至不能对委托人提供的信息的真伪性作出法律判断，但他相对于投资人来说了解的更多。因此，律师预防虚假信息的能力要高于投资人，律师的注意义务也应高过于一般民事主体对自己权益的注意义务，高于一般善良管理人的注意义务，是一种高度的注意义务。*参见吴宏：《“律师声明”中专家过错标准和责任形态——首例律师对“律师声明”承担专家责任案评析》，载《法学》2009 年第 9 期。日本学者能见善久认为，对专业人士施加“高度注意义务”源于其工作的“高度专门性”，以及委托人由于缺乏专业知识而对专业人士给予的高度信赖。*参见 [日]能见善久：《论专家的民事责任——其理论框架的建议》，载梁慧星主编《民商法论丛(第5卷)》，法律出版社 1996年版，第 503-507页。另一种观点认为律师对某些专家化的信息可以进行合理信赖，比如对于呈现在招股说明书的信息，特别是会计信息，律师没有全部进行调查，而是选择信赖其他人，这本身无可厚非。现实中往往存在着律师在尽到注意义务后仍然出现委托人的虚假告知情形，若适用严格责任明显对律师不公。

如果认为律师的预防虚假信息能力比受害人高,因此就预防虚假信息披露来说，在这种情形下可适用严格责任原则追究律师的责任。但还需对外披露的信息是投资人获取公司信息的惟一来源这一前提条件，为什么这么说呢？这是因为：对大多数中小型的投资人而言,情况可能是这样,但对一些大型的投资人或者债权人而言,可能并不是这样。*参见Belverd E, Needles Jr. A Profession in Transition: The Ethical and Legal Responsibilities of Accountants.School of Accountancy College of Commerce. De Paul University New York.大型公司的投资人在作出投资判断时并不是单纯的依靠公司在招股说明书中披露的信息,实践中，他们获取信息的来源可以说非常广泛。并且从他们自身来说也会雇佣着大量的法律专家帮助其作出判断。因此如果第三人因虚假信息而导致投资失败,让律师向投资人承担严格责任, 对律师而言是明显不公平的。因为有可能使律师成为投资人恶意转嫁正常商业风险的工具。另外,基于在实践中很难认定律师的虚假陈述行为与第三人的损失之间存在因果关系的角度，如果采纳严格责任原则，就不存在证明上的问题。然而我们还有一个不得不考虑的问题是：律师无法控制信息使用者的人数，因此在某种程度上，律师的责任具有很大的不确定性。这是因为招股说明书中信息面向的是社会公众,到底是多少人使用这些信息，是一个未知数。通常情况下，对于社会上一般的公众来说,作出是否投资的判断和选择还是凭借这些公司对外披露的信息，这就意味着律师的责任要面临两大问题：一是受害人数的不确定性，二是对造成的损失无法预知。面临律师责任风险的不确定性,保险公司往往不愿接受律师责任的投保，因为律师责任的不确定，使得保险公司在接受投保时面临的风险较大。可是在这情况下就会发生业界人士皆知的事实，即当出现律师要对虚假陈述承担责任时,整个律师事务所都会被卷入其中。

五、律师责任的限制

(一)限制律师责任的数额

律师在提供法律服务的过程中，律师和委托人之间往往会形成一种利益共同体关系。特别是上市公司委托律师出具法律意见书以便募集到更多的资金，实现公司的利益，律师在此过程中收取费用，但是委托人与律师之间本身只是一种合同法律关系，双方有时会产生纠纷。如前文所述，律师在职业过程中给委托人或第三人造成损失，无论基于侵权或违约，律师都会面临被追诉的风险。律师在信息披露、制作招股说明书中，面临的风险会更大，一旦出现投资失败，投资者索赔的金额将会非常大，由于律师与律师事务所本身的财力是非常有限的,其财产并不足以赔偿所造成的损失，进而降低律师参与上市公司信息披露、证券发行等提供法律服务的积极性。针对此种情况，笔者认为，可以有以下三种途径：(1)制定相关的法律法规，对律师赔偿的最大限额赋予明确的法律规定，即根据具体的不同情形规定赔偿的最大数额；(2)可借鉴香港地区的法律,成立一个基金会由中华律师协会统一领导，基金会或律师协会组织相关的调查人员进行调查是否确实应当由基金公司代为赔偿，基金公司赔偿之后，基金会可将律师对当事人的追偿权转移给自己,由基金公司主张权利,维护基金公司的利益；(3)律师参加责任保险制度，责任保险乃指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。*参见邹海林:《责任保险论》，法律出版社1999年版，第57页。律师责任保险于上世纪 90 年代已推出，但却未曾得到实行，一是由于相关行业对此并不重视；二是有关专家责任保险的制度设计尚有待完善。我们需要完善律师责任保险，发挥应有作用。

(二)律师可合理信赖其他专家意见

允许律师对某些专家化的信息进行合理信赖，比如对于呈现在招股说明书的信息，特别是会计信息，律师没有全部进行调查，而是选择信赖其他人，这本身无可厚非。在Escott v. Barchris案中，是允许律师对专家化的信息合理信赖。由于公司虚假披露信息的原因是很复杂的,其中有些可归责于律师,但也有些与律师无关，不能归责于律师的。例如律师有权利信赖委托人提供的公司的财务信息，而这些财务信息往往来自于公司的会计师。律师可能出于保护公司利益方面的考虑,也可能是由于过失或者自身能力方面的原因,对公司披露的信息发生虚假陈述事件，导致给投资者造成损失,显然，在这种情形下，一方面如果让律师承担责任，那么过于严苛,另一方面严格责任原则不会提高律师信息核查的积极性。因此允许律师合理信赖其他专家的意见具有合理性。如果出现虚假信息披露是由于其他专家的意见有误而给投资人造成损害的,那么律师当然免责。但是律师要对这种情形承担举证责任,即证明其在公司披露信息中虚假陈述是由于其他专家的意见有误导致的。

律师在参与信息披露时,为履行职业的高度怀疑精神，进而防止信息披露失实，可以要求其他专家配合自己的信息核查工作,但是当其他专家不予配合时,或者律师对其他的专家的意见表示怀疑时,那么他有权拒绝出具书面法律意见，或者拒绝在公司对外公开的文件中签名，在对外公开的信息中，未签名的证券律师不承担责任。此外，律师如果只参与制作发行人或者上市公司的公开陈述的文件，但未以自己的名义出具法律意见书等文件，如果在这些公开文件中出现虚假陈述，律师是否要承担责任，美国法上对此存在争议，但是主流观点认为律师不用承担责任。例如 Abell v.Potomac Ins.Co*Abell v. Potomac Ins. Co., 858 F.2d 1104, 1125 (1988).一案中的判决写道：“律师很少因为自己的法律服务对任何第三方承担责任，除非律师出具的签名的法律意见书，而这个意见书是让第三方使用的，法律意见书毫无疑问是律师或者律师事务所的陈述，按照传统这是承担首要责任的基础。*Greycas, Inc. v. Proud, 826 F.2d 1560 (7th Cir.1987).

(三)律师以合理的注意义务作为抗辩理由

律师对于委托人所提供的公开资料中，比如会计师制作的专家化部分可以合理信赖。换言之，律师没有合理理由怀疑财务报告的真实性。但是，律师对于其他部分的文件进行核查时应尽到合理的调查义务。在具体操作过程中如果具体列示律师在证券发行交易各个阶段所应该做到的事项，比用故意、过失等抽象的概括更明确可行。按照目前我国的法律对律师和会计师规定的免责条件来看，他们要达到的注意义务是相同的。1999年美国律师协会道德委员会在正式道德意见中专门增加了一条规范证券律师在文件披露过程中工作适用的注意标准。如果有什么迹象令他觉得可疑，他有义务追查到底；但如果他没有发现任何疑点，他只需要保持合理的警惕性和注意即可。*Re Kingston Mill co.(No.2)[1896] 2 Ch. 279, CA, 288,289.律师合理的注意义务作为抗辩事由背后的逻辑是，当律师发现虚假信息超出自身的义务范围时,律师对这种虚假陈述不承担责任。这一基本的法律原则在过去的 170 年中几乎没有发生变化。*参见刘燕：《会计师民事责任研究——公众利益与职业利益的平衡》，北京大学出版社 2004年版，第 177 页。让律师承担举证义务,与过失制度相比,还会减轻法院或者监管部门的信息负担。当然,笔者认为，如果律师对披露的虚假信息是明知的,或是积极参与公司的信息造假,或者帮助、教唆公司造假,律师以及所在的事务所应当对虚假信息的使用与公司一起承担连带责任。

结语

律师侵权责任归责原则适用附抗辩事由的过错责任原则，除了经济上的分析，还要对律师与受害人预防虚假信息披露的能力进行衡量，两者博弈的结果成为选择归责原则的关键。由于律师并不具有预防虚假信息的绝对能力，使其承担严格责任对律师明显不公。目前，改革上市公司信息披露制度，存在的现实问题就是诉讼风险。律师出具的法律意见书要关注企业的未来发展，难免使得律师在法律意见书中加入律师的个人判断，何况法律意见书并非是单纯的对客观的一些资料的描述，这是导致诉讼风险增加的重要因素。若法律意见书的信息完全是客观的，则在诉讼中会限制法官的自由裁量权。但实际上我们不能完全保证它的客观性，这就使得法官做裁判时有了更大的权利空间。因此我们不得不面临着一个现实的问题：如果律师接受委托人的委托为其提供法律服务，但这项服务可能招致律师事务所面临破产的巨大风险，他们会真实作出主观评价吗？从现在的市场环境角度来看，迫切需要对信息披露制度进行改革，但改革难免会增加律师的责任风险，只不过若改革加重律师的侵权责任，则不仅不会促进这项改革，反而会成为改革的阻碍，这也是在推进信息披露制度改革时不得不考虑的问题。

[责任编辑：王德福]

Subject:The Study of the Imputation Principle of Lawyers’ Infringement——On the Prospective of Law and Enconomics

Author & unit:LI Xin

(Rsesarch Center for Legal Theory of Jilin University,Changchun Jilin 130012,China)

The infringement was caused by the lawyer in the disclosure of information because of intention or negligence. The imputation principle includes strict liability and negligent liability. On the prespective of the cost, strict liability will bring greater professional risk for lawyers, thus reducing their enthusiasm, and even undermine the stability of the market. Meanwhile for the negligent liability, there are many obstacles such as the high cost of legislation and the difficulty of presenting evidence. On the prespective of the benefit, strict liability can improve the enthusiasm of lawyers to prevent false information. People always hold that the ability of lawyers to prevent false information is higher than the third in the case of asymmetric information. So the strict liability should be the choice of legislation, but the ability of lawyers to prevent false information disclosure can not be absolute.So making restrictions on lawyers’ infringement can not only reduce the liability cost of the lawyer, but also creat conditions for an insurance institution to accept lawyers’ infringement liability.

lawyer; strict liability; negligent liability

2017-02-20

本文系山东省社科规划项目《司法语境中的法律原则适用问题研究》(13DFXZ02)、青岛市社科规划项目《青岛市生态文明建设的法治保障问题研究》(QDSKL50471)的阶段性成果。

李鑫(1982-)，男，山东寿光人，法学博士，吉林大学法学理论研究中心博士后流动站研究人员，青岛科技大学法学院副教授，研究方向：法律方法。

D923.2

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1009-8003(2017)03-0081-08