审判中心视域下量刑证据相关问题探析

马运立

(山东政法学院 经济贸易法学院，山东济南 250014)

审判中心视域下量刑证据相关问题探析

马运立

(山东政法学院 经济贸易法学院，山东济南 250014)

审判中心诉讼制度改革，必将进一步强化庭审对量刑事实、证据的调查和辩论环节。从理论上区分定罪证据与量刑证据，进而厘清量刑证据的含义十分必要。公正量刑基于庭审对证据的充分质证，并运用量刑证据认定量刑事实，由此需要把握好量刑证据的收集运用环节,并坚持科学量刑证据规则的指导。

审判中心；量刑证据；量刑事实；量刑公正

引言

“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”*参见2014年10月23日中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。“以审判为中心”的诉讼制度改革是保证公正司法、提高司法公信力的重大举措，但应看到，这是一个系统工程，内容丰富、节点连环。“以审判为中心”关键在庭审,而庭审的关键则在于质证。刑事审判中的质证，既包括对定罪证据的质证，也应包括对量刑证据的质证。近年来我国刑事司法领域进行的量刑规范化改革，旨在实现公正审判目标，纠正量刑失衡，是以审判为中心诉讼制度改革的重要组成部分。量刑程序问题业已成为实务界与理论界关注的热点，而且量刑公正问题不断得到关注。《关于深化司法体制与工作机制改革若干问题的意见》和《最高人民法院“二五”改革纲要与“三五”改革纲要》均将量刑程序作为重要改革任务加以明确。2012年第二次修正后的《刑事诉讼法》第193条第一次以法律条文形式把庭审过程中定罪与量刑事实、证据并列，并强调对两者都要调查、辩论。该条款规定突出了量刑事项的独立性，体现了近年来我国量刑程序改革的成果。这些都为“以审判为中心”的诉讼制度改革奠定了坚实的立法基础。基于多方努力，量刑程序改革虽然取得了一定的成效，但量刑证据相关理论及实践问题仍值得深思。随着以审判为中心诉讼制度改革的推进，法庭对量刑事实、证据调查和辩论的展开和加强，量刑证据的探讨和研究已被提上议事日程。证据是诉讼的灵魂，要实现“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在法庭，裁判结果形成于法庭”，*参见《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第11条。离不开科学运用量刑证据，离不开量刑证据在法庭上的充分质证，离不开科学量刑证据规则的指导。明晰量刑证据相关问题不仅是进一步深化量刑改革的需要，更是推进“以审判为中心”诉讼制度改革的需要。

一、量刑证据与定罪证据之理论分离

量刑证据与定罪证据的理论分离,是理解和运用量刑证据的逻辑基础。刑事证据理论分类系我国刑事证据领域内重要的理论问题。近几年，刑事司法实践中出现的佘祥林、赵作海、张辉、张高平、呼格吉乐图等典型刑事冤案，凸显出科学、有效运用刑事证据的重要性，刑事证据分类在指导司法人员科学有效运用证据的作用不可替代。按照一定标准对刑事证据进行分类旨在使司法人员掌握不同类别证据的特点和规律，有效地区分证据、运用证据，正确认定案件事实。

刑事证据理论分类标准在诉讼理论界虽有争议，但我国传统证据理论分类主要是从指导司法人员有效运用证据角度予以考察。笔者认为，当下仍然应从该角度考察，并增加定罪证据与量刑证据的分类。增加定罪证据与量刑证据理论分类具有重要意义：从理论层面讲，可以丰富诉讼证据理论，拓宽证据法学研究领域；从实践层面看，利于指导司法人员有效运用量刑证据，更好地贯彻落实《刑事诉讼法》第193条第1款，进而推进“以审判为中心”的诉讼制度改革、促进公正司法，提高司法公信力。具体表现在：

其一，指导司法人员全面收集、运用量刑证据，适应“以审判为中心”法庭质证的需求。一方面，量刑证据与定罪证据的理论划分，有利于指导侦查人员全面收集证据，改变实践中忽视收集量刑证据的现状。收集量刑证据材料信息，集中体现于侦查阶段。但司法实践中，侦查阶段忽视量刑信息的收集，致使量刑证据的运用出现“饥荒”，严重影响到法庭对量刑证据的质证。笔者在调研中曾专门就此问题调查过侦查人员，发现很多侦查人员几乎没有量刑证据的概念。曾经有一位在检察院侦查处工作近三十年的侦查人员坦言，侦查过程中，从来没有想到收集量刑证据，主要关注定罪证据的收集和提取。事实上，量刑问题与侦查之间有着密切的联系，侦查机关的工作成果直接关系着人民法院所获取的量刑信息。侦查过程中，对于量刑信息足够重视并全面、客观收集，将有利于法庭上对量刑证据的质证，促进公正量刑。这一点在案件定罪已不成问题的前提下尤为重要。增加定罪证据与量刑证据的理论分类，会增强侦查人员的量刑证据意识，促使其在收集证据的活动中，既重视定罪证据也重视量刑证据，为之后的量刑提供更多扎实的量刑信息，为庭审质证的有效开展奠定基础，促进“以审判为中心”的司法改革。另一方面，定罪证据与量刑证据的理论划分也有利于指导司法人员有针对性的审查判断和运用证据。二者的区分，将利于司法人员注重量刑证据的研究和领悟，从理论上探求量刑证据本身的规律及其与定罪证据的联系与区别，全面掌握两类证据的共性与特性，进而正确认定量刑事实与定罪事实，提高庭审调查和辩论的质量。由此，增强正确贯彻执行《刑事诉讼法》第193条第1款的可行性和有效性，真正实现“以审判为中心”。

其二，契合量刑诉讼的证明机理。从长远看，实行隔离式量刑程序系保证量刑公正的重要途径，且它的可行性也得到实践的证明。*隔离式量刑程序主张先定罪、后量刑，定罪阶段完成定罪事项的证据调查与法庭辩论后，法官首先明确被告人是否有罪，如果认定被告人有罪，则进入量刑程序，在定罪程序与量刑程序之间经由法官初步认定被告人有罪与否，以实现两个程序的彻底分离。详见陈卫东、程雷：《隔离式量刑程序实验研究报告》，载《中国社会科学》2012年第9期。诉讼中的查证过程实际上是对案件事实的回溯，而回溯必须通过证明来实现。保证量刑公正是量刑诉讼证明的目的，量刑公正主要体现在个案中。定罪程序与量刑程序统一于审判程序，在证明机理方面二者有重要区别：首先，量刑诉讼证明对象是量刑事实情节，而非定罪程序中有关犯罪构成方面的事实；其次，量刑诉讼中，证明责任应实行“谁主张、谁举证”原则；而无罪推定是定罪程序中的基本原则，控方承担证明被告人有罪的证明责任；再次，量刑诉讼证明为多元证明标准，一般“达到优势证明程度”即可；而定罪诉讼证明系一元证明标准，要求“达到排除合理怀疑程度”；最后，量刑诉讼证明中，较少受到证据规则的严格限制，在定罪诉讼证明起重要作用的证据规则的全部或部分内容，在量刑诉讼证明中一般不再发挥作用。量刑诉讼证明机理的相对特性，使定罪证据与量刑证据理论分类的必要性凸显。

从理论分类的维度看，量刑证据与定罪证据是相对的。笔者认为，二者的区分应以证据对不同案件事实的证明作用为标准，进而结合《刑事诉讼法》第48条对证据含义的规定，可作如下界定，即“量刑证据是指用以证明量刑事实的材料；定罪证据是指用以证明定罪事实的材料”。

二、量刑证据的收集

以审判为中心视域下,量刑公正与均衡相当程度上依赖于庭审量刑控辩活动的对抗性,对抗来自于质证活动的充分性及有效性。这皆取决于量刑证据的充分性。虽然最高人民法院等五部门联合制定的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)明确要求 “侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据”，但从司法实践看，量刑证据的充分性严重不足，即使量刑证据的提出呈现出非对抗性特征，直接影响到庭审中对量刑证据的调查与辩论，不利于审判中心的关键环节即质证的有效展开。就具体量刑证据而言，能够集中反映量刑证据的到案证明中，尤其有关自首的情节记录过于简单，难以反映行为人自首、悔罪的程度，而这恰恰是重要的量刑事实；成年人案件中没有引入社会调查报告制度，*参见《意见》第11条：“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。”且未成年人社会调查报告也不规范，大多流于形式，反映出的量刑证据信息笼统；辩方收集量刑证据能力欠缺，*在侦查阶段，辩方无法参与收集量刑证据，而控方不愿意收集对被告人有利的量刑证据；而在辩护阶段，辩方虽能举出若干量刑证据，但在举证数量、种类及其影响法官量刑效果上显然无法与控方相比。据调查，对51份判决书进行量刑证据的举证数量调查，以律师总量为基数，个案平均举证数不超过2份。相反，检察官的举证数量可能高达十几甚至几十份证据，双方呈现完全不成比例的差距。详见贺小军：《量刑证据基础理论与实证研究》，法律出版社2016年版，第74、124页。控方由于控诉本能的驱使，有选择地收集量刑证据,量刑建议所依据的量刑证据有笼统之嫌等等。这些现象相当程度是受以前刑事审判“案卷笔录中心主义”及“侦查中心”诉讼模式的影响。司法人员惯于“重定罪，轻量刑”，量刑辩护缺乏有效开展，导致各方对量刑证据收集的忽视，严重影响庭审对量刑证据的质证和辩论。“以审判为中心”视域下，加强量刑证据的收集十分必要，更应强调依法收集以保障量刑证据的可靠性。量刑证据的真实可靠性是正当程序的要求，是量刑证明中需首先被关注的因素。美国量刑程序相对完善，其量刑实践中对此已达成共识。在量刑程序中，法官不受证据规则的限制，但在这阶段提交的证据必须是令人信服和可靠的。*[美]R彼得·安德森：《证据和辩论在量刑程序中的作用》，载《武陵学刊》2011年第2期。在US v. Mays案例中，第七巡回上诉法院指出：要求量刑证据必须可靠，是基于宪法规定的正当程序。*US v. Mays ,593F.3d603,608(7th Cir.2010)笔者认为，从法律规定及司法实践结合的角度并借鉴量刑程序相对发达国家的经验，应从以下几个方面加强量刑证据的收集：

(一)转变司法理念,加强对量刑证据收集重要性的认识

司法理念，是指贯穿于司法活动的全过程，指引司法实践的观念体系，它对于司法实践的质量起到决定性的指引作用。*参见周玉华：《中国司法学》，法律出版社2015年版，第76页。从我国司法历程角度考察，综合因素导致刑事司法中“重实体，轻程序”、“重定罪，轻量刑”的现象。实践中，忽视量刑证据的收集即是突出表现，导致量刑事实的证明缺乏根基，庭审对量刑证据的举证和质证流于形式。所以，转变理念迫在眉睫。要充分认识量刑证据对于实现量刑公正的重要性，加强侦查机关对量刑证据的收集工作，严格依法收集、固定、保存量刑证据。坚决落实证据裁判规则，使庭审成为认定证据、查明事实、公正裁判的关键环节，为落实《刑事诉讼法》第193条之规定，实现“以审判为中心的诉讼制度改革”目标奠定坚实的基础。

(二)建立检察官指导量刑证据收集的机制

刑事审判中,人民检察院有权力提出量刑建议,但量刑建议是建立在量刑证据所证明的量刑事实基础上。实践中，忽视量刑证据收集的现象将直接导致两种被动局面：一是公诉方的量刑建议缺乏准确性和说服力；二是在法庭调查与辩论阶段与辩护方的对抗软弱无力。由于“与犯罪事实没有直接联系，但对量刑会产生重要影响的酌定量刑情节，如犯罪人的前科劣迹、犯罪原因、性格特征、家庭情况、在校或工作表现、社区评价、再犯可能等，一般不会被检察机关所关注，更不会展现在法庭上。”*舒宇亮：《量刑程序改革的实现——以量刑证据为视角》，吉林大学2012年硕士学位论文。在法庭质证阶段，当辩护方提出有关被告人一贯表现、社区帮教、取得被害人谅解等酌定量刑情节的证据时，往往没有针对性的抗辩，只能勉强表达“无异议”，从而使法庭对量刑证据的质证流于形式。为保证量刑建议的说服力，必须加强量刑证据的质证，建立检察官指导下的量刑证据收集机制。尤其是在侦查阶段,辩方无法参与收集量刑证据,控方全面收集量刑证据的重要性更加凸显，同时也是检察机关客观义务的体现。侦查人员在检察官指导下，按照公诉中量刑建议的实际需要，及时、全面、客观地收集量刑证据，一方面将保障量刑证据庭审质证的质量及量刑建议的针对性，另一方面也能避免无效证据进入诉讼轨道，进而保障庭审中量刑证据举证、质证的质量。应当说，检察官指导量刑证据的收集，也是“以审判为中心”的刑事诉讼效率价值的直接体现。

(三)完善社会调查报告制度

现代刑罚理论关注刑罚的个别化、人道化，同时吸收报应主义与功利(预防)主义的合理因素。要对犯罪人进行惩罚，达到改造的最好效果，要求法官量刑应全面考量被告人的相关信息，此乃公正量刑的重要依据。就其他国家的经验看，在英美国家，由缓刑官向法庭提供量刑前调查报告，大陆法国家强调在量刑裁判中对被告人的人格做叙述。*参见[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例两种制度：美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第352页。前述《意见》第11条也有相应的规定，为制作社会调查报告提供了立法依据。社会调查报告是量刑证据的重要来源，但实践中无论社会调查报告的性质、制作形式抑或记载内容皆缺乏规范，亟需完善。建议在确立社会调查报告证据属性前提下,规范其形式并完善如下内容：(1)家庭背景方面；(2)个人特征方面；(3)社会评价方面；(4)工作学习经历方面；(5)犯罪行为前后的表现方面；(6)居住环境方面；(7)被告人生活状况；(8)帮教条件方面等。由此对可能影响量刑的事实情节都有相应的证据来证明，避免法庭质证环节中量刑证据极度欠缺而无法质证的尴尬局面，为公正量刑奠定基础。但应注意的是，社会调查报告内容的范围应限于有关的社会信息，而不应涉及应由司法人员侦查和调查的关于犯罪事实情节方面的内容。另外，在规范社会调查报告形式的同时，可将社会调查报告制度引入成年人案件中，充分发挥其在量刑公正方面的作用。

(四)加强刑事诉讼中律师调查量刑证据的力度

以审判为中心，意味着法庭上控辩双方抗辩力度的加强。量刑证据可以由控方提出，也可以由辩方提出。广泛的量刑证据信息来源，是法官公正量刑心证形成的基础，也是量刑辩护的有力手段。近些年我国系列量刑程序以及审判为中心的诉讼制度改革，为律师调查量刑证据提供了依据也带来了契机，同时也是被告人、被害人伸张权利的重要途径。*被告人、被害人可以充分向辩护人、刑事诉讼代理人提供自己掌握的量刑信息，由辩护人、刑事诉讼代理人根据法律与事实，形成相应的量刑证据。在美国，量刑程序中运用被害人影响陈述是司法实践中的普遍现象。“被害人影响陈述” 是被害人在量刑阶段向法院提交的、用以说明被害人或其家庭因犯罪行为而遭受的包括身体、经济、情感和心理的伤害。参见陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，载《中国法学》2009 年第1 期。况且在实践中，从辩护效果看，法官往往对律师提出的量刑情节有较高的采纳率。*有学者对51份判决书进行调研发现，辩护律师共提出40个量刑情节，法官采纳的法定要素及酌定要素分别达到75%和83.33%。详见贺小军：《量刑证据基础理论与实证研究》，法律出版社2016年版，第125页。从量刑证据角度增强对抗性，有利于法庭上量刑证据调查和辩论的活动取得真正效果。主要措施有：首先，针对量刑情节，全面收集相关证据。根据立法及司法实践，量刑情节包括法定量刑情节及酌定量刑情节。一般而言，这些量刑情节是伴随着犯罪的同时而产生。律师应重视所有量刑情节证据的收集。法定量刑情节由侦查人员收集到案，但收集的全面性及收集的角度可能与律师有所区别，作为辩护人或代理人，律师切忌有依赖思想，应高度重视能证明法定量刑情节的相关证据。酌定量刑情节的相关证据是辩护人律师调查收集的重点，而刑事代理律师则重点收集反映被害人因犯罪行为而产生的影响等方面的量刑证据，与控诉机关的角度有别。律师全面掌握相关量刑证据，争取对有关量刑情节全面把握。特别提及的是，近两年来，实践中出现了一些新的量刑情节，这些情节从酌定量刑情节中转化而来，有人称其为“准法定”量刑情节。例如有的案件，被告人一方与被害人一方达成和解，被告人一方退赔，取得被害人一方谅解，这种情节法院一般视为“准法定”量刑情节。律师应把握调查的机会，全面、客观收集“准法定”量刑情节的相关证据，并提交法庭质证，从而影响法官量刑的心证过程；其次，注重依法调查，形成有证明力的量刑证据。律师在证据调查中不仅应重视结果证据的取得，如诉讼双方达成的相关协议书、退赔收条等，也应重视调查的过程并做好相关记录，对所调查的参与人、调查的过程、时间、地点、见证人、调查结果等都应一一客观记录，形成笔录并由被调查人、见证人等签名盖章，以确保量刑证据的客观真实性和合法性，增强量刑证据的证明力；再次，注意加强收集法庭审理过程中新形成的量刑证据。司法实践中，大多量刑证据在开庭前已形成，这些证据一般系控方量刑意见的依据，但有些量刑证据却是在庭审过程中形成。例如，在庭审过程中被告人当庭认罪态度好、以道歉或积极对被害人进行赔偿等方式取得被害人谅解、有立功情节等，这都需要律师予以高度关注，将庭审中形成的量刑证据客观全面地收集到案，运用到量刑辩护或代理中，以影响法官的量刑心证。

(五)充分发挥庭前会议的作用并规范法官庭审调查量刑证据的活动

以庭前会议加强各方对量刑证据的沟通，必要时进行量刑证据的展示。由于量刑证据来源广泛性及证明酌定量刑情节证据的变化性(如被告人的认罪态度变化)等特点，需要司法人员庭前加强沟通，在控、辩、审、被告人、被害人等共同参与下，针对量刑证据问题互通有无，以全面收集和掌握量刑证据。一方面加强量刑建议的准确性,另一方面也可使量刑辩护具有针对性,由此提高庭审质量。《意见》第12条规定，在法庭审理过程中，审判人员对量刑证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。理论上看，法官对量刑证据的庭外调查是全面了解案情，履行审判职能的需要，而非承担对案件事实的证明责任。基于诉讼关照义务，法官对于庭审中形成的量刑证据，也应予以收集核实。以审判为中心视域下，质证是核心，法官取得的量刑证据必须有控辩双方的参与，并应纳入法庭调查程序中，由控辩双方予以辩论，经受控辩双方当庭质证的检验。

三、量刑证据规则的构建

证据规则对于规制司法人员自由裁量权方面的作用不可或缺。“在刑事审判过程中，法院对犯罪事实与量刑事实的认定既具有一定的交叉性，又带有一定的独立性。”*参见陈瑞华：《量刑程序中的证据规则》，载《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。“我国传统的证明理论主要围绕定罪活动进行，对于定罪完成之后的量刑活动难以提供有效的支持，在区分定罪证据与量刑证据的基础上，构建独立的量刑证据规则显得尤为迫切和重要。”*樊崇义、杜邈：《定罪证据与量刑证据要区分》，载《检察日报》2012 年6月4日。当然，定罪与量刑证明统一于刑事诉讼证明，大部分证据规则对其有统一的规范要求。但鉴于两种证明的目的有别，对各种相关信息的需求呈现差异性，量刑证据规则应有别于定罪证据规则。建议从以下方面规范量刑证据规则：

(一)品格证据规则

品格是指某人以特定方式思考、感受和作出行为的倾向性。在证据层面上一般包括三种含义：一是指某人在其社区环境中所享有的声名；二是指为人处世的特定方式；三是指某人从前所发生的特定事件，如曾因犯罪行为而被判刑等。*黄士元、吴丹红：《品格证据规则研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第4期。品格证据具有证明某人的行为与其品格一致的作用。无论证明品行好或者坏，易使司法人员从品格推断行为的思维方式及习惯，转移对主要问题的注意力，产生偏见，导致司法不公；同时会浪费大量时间，影响诉讼效率。因而，在定罪程序中一般规定品格证据不得用来证明某人在具体场合下的行为与其品格具有一致性。对此，美国《联邦证据规则》第404条及1995《澳大利亚证据法》第94条皆有类似规定。为定罪的公正与准确，这样的规定是必要的。

而在量刑程序中，注重落实刑罚目的，将一般预防与特殊预防相结合。刑罚应有利于特殊预防所需要的刑罚个别化要求。证据的运用不宜受品格证据规则的限制，反而应充分发挥品格信息途径的作用，尽量全面获得相关的信息。“全面掌握可能与被告人的生活和性格相关的信息对于选择合适的量刑高度相关——如果不是至关重要的话。现代刑罚个别化的观念使量刑法官不受审查程序的严格证据规则的约束变得更加必要。”*Williams﹒v．NewYork[EB/OL]．http://su-preme．justia．com/cases/federal/us/337/241/case．html，2013-08-14．另外，将品格证据视为量刑证据也体现了对被告人的人文关怀。人文观念主张把人作为观念、行为和制度的主体而非客体，一切从人出发。由此，以人为本就是要考量人的生存状况、个性发展、人性的尊严，即使对于被告人也是如此。在量刑中采用品格证据，将被告人平时工作、生活的表现、为人处世的方式、前期相关行为等考虑进来，与人文观念相契合，从而体现了对被定罪人回归社会方面的终极关怀。国外也有相关司法实践,例如美国 Williams v.New York一案，“最高法院认为，关于犯罪行为人生活及品格特征的充分信息与量刑高度相关。根据这一案例，审判法庭在作出适当的量刑决定时，可以听取与被告人的背景、性格和犯罪行为有关的所有信息，包括以前的不良行为。”*Williams v. New York, 337 U.S. 241, 247 (1949).成文法的大陆法系国家也有相应的规定，例如《意大利刑法》第 133 条的规定:“法官在适用刑罚时，除犯罪的严重程度外，还必须考虑根据由(1)犯罪之动机及行为人的性格，(2)犯罪及违法的前科以及犯罪前的行为和生活的一般情况，(3)犯罪时或犯罪后的行为，(4)犯罪人的个人、家庭或社会生活条件，推定犯罪人的犯罪能力。”*陈忠林：《 意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第250页。日本1974年的刑法修改草案第48条也有类似规定:“刑罚必须对应于犯人的责任加以量刑;在适用刑罚时，必须考虑犯人的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机、方法、结果及对社会的影响、犯罪后犯人的态度和其他情况，必须以有利于犯罪的遏制和犯人的改恶从善及生活为目的。”*[日]西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，李海东译，法律出版社1997年版，第142页。国外的立法与实践可以为我们提供有益的借鉴。

(二)传闻证据规则

传闻证据规则来自于英美证据法，要求传闻不能在刑事诉讼中作为定案证据使用。“传闻证据是指在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的,被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的,一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”*[美]乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第81页。一般情况下作为传闻证据的“传闻”应当具备两个条件：(1)陈述应来自于庭审之外，通过庭审获取的陈述材料不能作为传闻使用；(2)传闻陈述旨在证明其内容的真实性。*参见张月满：《刑事证人证言规则》，中国检察出版社2004年版，第66页。传闻证据规则亦有例外，至于在何种情况下适用传闻规则例外，英美证据理论中设立了两个条件：其一，具有“可信性的情况保障”，即从多种情况观察，该传闻证据高度可信，即使不经过当事人反询问，也不至于损害当事人利益；其二，具有“必要性”，即除此之外无法对原始证人进行反询问，不得不适用传闻证据。主要包括原始证人死亡、病重、旅居海外或去向不明等。*参见龙宗智、李玉花：《论我国刑事诉讼的证据规则》，载《南京大学法律评论》1997年第2期。确立传闻证据的主要原因有两个：一是传闻来自间接出处，易产生较大误差，直接引用会导致误判；二是违背直接审理原则，从而影响对案件事实的判断。

从传闻证据规则确立的理由看，量刑证据的运用仍应坚持传闻证据规则。但其例外情形应更关注于现代量刑目的，对其限制应相对宽松，例外情形应更广泛。其他国家类似经验可资借鉴。例如，在美国，不论是控方还是辩方提出的传闻证据都可以作为量刑证据从而在量刑程序中被采纳，而对被告人丧失同证人对质或交叉询问的机会则不予顾及。*参见[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法(下)》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1367页。日本相关规定更具借鉴意义，《日本刑事诉讼法》第326条规定传闻证据可基于当事人双方同意或合意而取得证据能力。“关于检察官和被告人同意作为证据的书面材料或者供述，在经过考虑该书面材料写成时的情况或供述时的情况后，以认为适当时为限，可以将其作为证据。”*参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第75页。因此，日本法中的传闻法则的例外较之英美法更为广泛。量刑程序中，与量刑目的直接关联，任何有关被定罪人个人情况的证据材料，如被定罪人年龄、家庭状况等都应视为量刑证据而不应受传闻证据规则的限制，只要具有真实可靠性。

(三)意见证据规则

意见证据规则的基本要求是，证人只能就其感知的事实提供证言，一般不得发表就其观察作出的推断或意见。由此，发挥意见证据规则作用的关键在于区分事实和意见。一般而言，感官直接感知的情况是事实，依据感知的情况进而判断推测而作出的陈述为意见。但实践中，事实与意见有时难以区分，因此，对于基于经验事实的某些常识性判断，往往不能作为意见证据予以排除。

量刑证据的运用过程中，意见证据规则是否应继续发挥作用并应发挥怎样程度的作用，是值得探讨的问题。本文认为，有关被定罪人量刑事实的证明不应受意见证据规则的限制。因为，一般而言，有些量刑事实尤其是品格方面的量刑事实，对其认识并非一朝一夕形成的，需经过相当的阶段时间，况且这种认识的形成，可能既有体验也有推测和判断，是主客观结合形成的，难以将体验、推测、判断等严格区分开。鉴于量刑证据信息广泛性的需要，运用量刑证据时不宜受意见证据规则的约束。但如果陈述人的陈述能明显区分开事实与意见，则该陈述对量刑事实的证明仍应受意见规则的规制，以便法官能客观公正地认定量刑事实。

(四)非法证据排除规则

非法证据排除规则，“是指在刑事诉讼中以非法手段取得的证据，不得被采纳为认定被告人有罪的根据。”*陈光中：《刑事诉讼法》 ，北京大学出版社 2012年版，第178-179页。现代国家的刑事诉讼法律规范都禁止以违法方式取得证据。而对非法获取的证据能否具备证据能力并进而成为定案依据，却既有共识，又有不同的意见和相异的处置。从历史发展看，非法证据排除规则已是世界普遍适用的证据规则，符合刑事诉讼的发展规律。根据证据法律性的共同要求，对待非法证据，首要原则就是排除。否则，直接的后果就是鼓励非法取证，这会引起损害司法公正等更为严重的后果。

而量刑诉讼证明中，非法证据是否可以使用，争议较大。笔者的答案是肯定的。理由在于，非法证据在量刑中主要用于对被定罪人态度的考察，而较少用于证明案件事实。在量刑程序中，要解决的问题是被定罪人的刑罚，而刑罚的主要目的在于对犯罪人的改造，由此产生个别化的要求，量刑主体需要尽力全面掌握量刑信息，以便适应个别化的要求。考虑到我国司法现状、取证水平以及量刑信息最大化的需求，量刑程序中，在坚持非法证据排除规则的前提下，应规定一个可以使用非法证据的例外前提，即非法证据的使用有利于被告人。事实上，反对者的理由即控制警方滥用权力，从相对应的角度说就是保障诉讼中的人权，而有利于被告人的前提下使用非法证据是量刑程序中保障人权的体现，两种主张初衷一致。量刑程序中，有利于被告人的前提下，不适用非法证据排除规则。对此，国外有类似的观点和做法。在日本，如果法院据此认定被告有罪，则法院仍得将此项侦查机关违反法定程序收集证据之情状，作为量刑阶段时，有利于被告可刑之审酌因素。盖一方面系抑制违法侦查情形再度发生，另一方面系被告受违法侦查之痛苦可作为“犯罪后之情状”。*参见日本埔和地方裁判所平成三年九月二十六日的判决，判例时报1410号。在美国实务界，通常认为非法证据排除规则不适用量刑听证程序。这主要基于刑罚个别化的要求。传统上规定科刑法官可以采纳的信息之范围和种类的方针在《美国注释法典》(U.S.C.A)第18章3661节中阐释为：对与被告人背景、个性以及美国的法院可以接受并基于科处适当刑罚目的而加以考量的罪犯行为有关的信息不得施加任何限制。另外，“某些证据即使因违反宪法第四修正案(禁止非法搜查、查封和逮捕)在审判时被禁止使用，而在科刑时却可以被考量。”*参见[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著：《刑事诉讼法(下)》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第11页。大多数的下级法院都认为：只要非法获取证据的目的不是提高量刑，那么这种证据在量刑阶段就具有可采性。*参见e. g, United States v Acosta, 303 F.3d 78(1tsCir.2002).

当然，在有利于被告人的前提下，并非一切非法证据皆可使用，可规定例外情况。根据我国的实际情况，量刑诉讼中，非法证据以其法律特征为考察视角，可分为具备客观性、关联性的非法证据与不具备客观性、关联性的非法证据。对于后者，应一律排除，这也解决了其真实性问题。而对于前者，应在原则上予以排除，同时可规定例外规则。这样的例外规则可包括：第一，违法取证的司法人员不是出于故意或重大过失而取得的证据，因为这种司法人员的主观心理状态表明其违法取证的不良影响是有限的；第二，违法取得证据，最终能够以合法程序予以补正的。事实上，这种情况是把违法取得证据作为继续取证的线索，然后依法重新取证，最终运用合法的证据认定案情；第三，虽然以侵犯证人诉讼权利的方式取得其证言，但证人事后对证言内容予以认可的。“在中国，刑事法庭固然不应忽略量刑证据的合法性和证据能力问题。但在适用证据排除规则问题上，法院对于程序的合法性不应给予过分的强调，而应让位于量刑证据的可靠性和量刑信息的真实性问题。”*陈瑞华：《量刑程序中的证据规则》，载《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。

概言之，量刑关乎到被定罪人的自由、财产甚至生命权，对其裁判依据的证据限制应相对宽松，在提交、运用证据的范围上不宜做过多限制，由此在证据规则的采用上亦应相对宽松。

结 语

科学界定量刑证据与定罪证据基础上，全面客观收集量刑证据，对于加强量刑证据在庭审上的质证，促进“以审判为中心”的诉讼制度改革，具有重要的基础性作用。量刑公正的实现基于量刑证据的正确运用，构建科学的量刑证据规则势在必行。“以审判为中心”要求发挥庭审程序对案件事实判断直至认定的决定作用，保障法官运用证据自由裁量权的规范行使，保障裁判的正当性。这需要庭前、庭中、庭后相关制度共同发挥作用。例如，改革审前程序以避免裁判者形成审前预断；完善庭审质证程序与规则以摆脱笔录中心主义；改革判决书中说理制度以保障法官心证的公开；建立庭后评估监督制度以保障庭审功能的全面发挥等。通过相应制度的建立和完善，依托相对独立量刑程序，*现行《中华人民共和国刑事诉讼法》吸收了近年量刑程序改革成果，首次以基本法的形式确立了相对独立的量刑程序。审判为中心的诉讼制度改革要求案件事实形成于法庭上，关注量刑证据，不仅是落实立法、深化量刑程序改革的需要，更是“以审判为中心”诉讼制度改革的需要。使司法人员运用证据的过程兼顾参与性、民主性、程序性、公开性等司法公正基本要素，由此保障量刑裁判的正当性。正如有学者指出：“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面，没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想不仅不可能实现而且可能出现重大的失误”。*苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。“以审判为中心”的诉讼制度改革，是各子系统有效组合的庞大的系统工程，需系列相关制度的完善及机制的落实。但毋庸置疑，量刑证据作为重要的子系统之一，有效发挥其作用必将促进“以审判为中心”的诉讼制度改革，为公正司法助力。

[责任编辑：谭 静]

Subject:Sentencing Evidence on the Outline From the Perspective of Trial Center

Author & unit:MA Yunli

(Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014，China)

With the investigation and debate on sentencing facts and evidence in court, theoretical distinction between conviction and sentencing of evidence, and thus to clarify the meaning of sentencing evidence. Basis of fair sentencing is to use of sentencing evidence effectively in order to properly identify sentencing facts, which requires a good grasp of the sentencing evidence collection link, and adhere to the guidance of scientific sentencing rules of evidence.

the trial center； sentencing evidence； sentencing facts； sentencing justice

2017-02-06

马运立(1964-)，男，山东安丘人，山东政法学院经济贸易法学院副教授，主要研究方向：经济法学、司法制度、刑事法治。

D925.2

A

1009-8003(2017)03-0106-08