“生态环境损害赔偿”的法律辨析

吕忠梅

(武汉大学 环境法研究所，湖北武汉 430070)

“生态环境损害赔偿”的法律辨析

吕忠梅

(武汉大学 环境法研究所，湖北武汉 430070)

现有法律对生态环境损害修复和赔偿制度尚无明确规定，需要通过试点加以实践探索，更需要从理论上界定各种关系。生态环境损害不同于民法上的“具体损害”，是一种需要从“质”与“量”两个方面加以判断的“总体利益损害”；生态环境损害构成的“侵害”与“法益”两个规范要素组合具有明显的二元性，不能完全纳入《侵权责任法》范畴；生态环境损害赔偿责任是一种危险或风险防御责任，既不同于传统民法上的损害赔偿，也不同于恢复原状，应在法律上创制专门环境侵害责任。

生态环境损害；生态环境损害赔偿；生态环境损害赔偿责任

建立生态环境损害赔偿制度，是生态文明体制改革的一项重要任务。围绕这一制度建设，国家发布了系列政策性文件，2015年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)，明确了改革的目标任务和时间表，要求到2020年，力争在全国范围初步构建责任明确、途径通畅、技术规范、保障有力、赔偿到位、修复有效的生态环境损害赔偿制度。各试点省份积极行动，纷纷出台了本省的改革试点方案。但从目前各省的试点方案看，大多是对国家试点方案的“平移”，离《试点方案》提出的“通过试点逐步明确生态环境损害赔偿范围、责任主体、索赔主体和损害赔偿解决途径等，……探索建立生态环境损害的修复和赔偿制度，加快推进生态文明建设”*参见《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，新华网，http://news.xinhuanet.com/gongyi/2015-12/04/c_128498744.htm，2017年2月6日访问。的任务有相当距离。现有法律对生态环境损害赔偿责任尚无明确规定，试点首先要对“生态环境损害赔偿”这个概念“破题”。其实，近年来，在修订《环境保护法》、环境司法专门化改革以及推进生态文明体制整体方案过程中，进行了一些建立生态环境损害赔偿制度的实践探索，为我们从法律上界定“生态环境损害赔偿”的概念提供了良好基础。

导言：问题的提出

《试点方案》作为生态文明体制改革整体方案的一个组成部分，承担着建立责任追究制度的具体任务。*中共中央、国务院印发的《生态文明体制改革总体方案》明确提出要建立健全八项制度：健全自然资源资产产权制度、建立国土空间开发保护制度、建立空间规划体系、完善资源总量管理和全面节约、健全资源有偿使用和生态补偿制度、建立健全环境治理体系、健全环境治理和生态保护市场体系、完善生态文明绩效评价考核和责任追究制度。《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》作为总体方案的四个配套方案之一，承担着“完善生态文明绩效评价考核和责任追究制度”的具体任务。这是一个我国现有法律中尚未建立的一项制度，这意味着《试点方案》要进行的是制度创新。但由于国家政策的功能局限，《试点方案》只能对一些基本问题做出原则性规定；也由于客观上此项改革尚无成熟经验和资源基础，还需要经过试点探索并不断总结。按照《试点方案》的表述，从法律的角度至少有以下疑问：

(一)“生态环境损害”的内涵是什么？

《试点方案》给出了“生态环境损害”的定义并采取列举加排除的方法，对适用范围做了规定。“本试点方案所称生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化。”《试点方案》规定了应该依法追究生态环境损害赔偿责任的情形*《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》三、(一)。以及适用排除。*根据《试点方案》三、(二)，海洋生态环境损害赔偿未纳入试点范围。从理论上看，海洋生态环境损害是生态环境损害的一个部分，本文所研究的生态环境损害不应将其排除。从立法实践的角度看，我国《海洋环境保护法》建立了海洋环境损害赔偿制度，这也许是《试点方案》未将其纳入的一个原因，但从学理研究的角度，已有制度及其实践恰可作为最好的观察对象，实有专门研究的必要。我们看到：《试点方案》所确定的“生态环境损害”是“要素的不利改变”与“系统功能退化”。它不仅不是传统法律上的“财产与人身损害”，而且明确了其适用于几种“事件”，并将“人身伤害”与“财产损失”排除在外。那么，生态环境损害的含义什么？其与传统法学上的“损害”有什么不同？

(二)“生态环境损害赔偿”与“环境健康损害赔偿”有何关系？

《试点方案》提出要明确赔偿范围，鼓励试点地方开展环境健康损害赔偿探索性研究与实践。*《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》四、(一)。我注意到，《试点方案》在列举了生态环境损害赔偿范围后，还提出了一个新概念——“环境健康损害赔偿”。这里的问题是： “环境健康损害赔偿”与“生态环境损害赔偿”是什么关系？为什么要鼓励“开展环境健康损害赔偿探索性研究与实践”，并作为生态环境损害赔偿试点的内容？如果是，为什么不直接作为生态环境损害赔偿的内容？另外，“功能损失”是指什么？如何“赔偿”？

(三)“生态环境损害赔偿民事案件”旨趣何在？

《试点方案》鼓励依法推进，鼓励创新，*《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》一，试点原则。同时要求完善赔偿诉讼规则。*《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》四、(五)。我们看到，《试点方案》要求试点地方法院指定专门法庭审理“生态环境损害民事案件”。那么，不能适用《侵权责任法》的“生态环境损害民事案件”是什么案件？伸言之，“生态环境损害赔偿民事案件”的性质是什么？这种“民事纠纷”与传统民事纠纷有何不同？为什么要探索多元化的责任承担方式？

这些问题，法律上没有现成答案，加上《试点方案》既使用法律术语(如损害赔偿)又有政策性表述(如事件)且未对各种概念加以说明，极易导致理解上歧义或者实践中的偏差。因此，有必要对“生态环境损害赔偿”的概念从法律上加以界定，厘清其与传统民法上损害赔偿责任的关系，其中，最为重要的是明确什么是生态环境损害、生态环境损害如何构成、生态环境损害赔偿责任的性质等基本问题，为建立生态环境损害赔偿责任制度提供理论前提。

一、生态环境损害的内涵

(一)生态环境损害的定义

在法律上，损害的存在是生态环境损害赔偿责任成立的必要条件，因为“无损害即无责任”。损害是一个广义的概念，不仅包括损失，而且还包括伤害、妨碍、侵害等。法律上的损害等同于“不利益”或“利益的减少和灭失”，即“损害是不利益受害人的客观真实的事实，具有‘不利性’”。*张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第121页。观察和判断“损害”是否存在及其大小主要是两个角度：一是主体利益的组成是否发生了变化；二是主体的利益总量上是否存在减损。以前一种角度观察，损害是对被害人的各种具体的剥夺、毁损或伤害，有学者将其称之为“具体损害”*参见姚辉、邱鹏：《侵权行为法上损害概念的梳理与抉择》，载《私法研究》2009年第1期。；以后一种角度观察，损害是对主体利益的总量把握，而要达到这种把握，必须找到能够将各种利益进行量化统计的标准，以算定利益总量。这个利益总量，在法国法被称为“总体财产”，指“现存的和未来的权利和义务的总和，其中权利保证着义务”，“换言之，总体财产是一个容器，尽管它的组成部分发生了变化，总体财产依然存在而且始终保有其个体性，就像一个钱包始终不变的存在，不管里面的内容如何”。*[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，谢汉琪审校，法律出版社2004年版，第150页。我国《侵权责任法》采用了“具体损害”的角度，主要是确定“直接损失”。在这种观点下，环境要素的“不利改变”和“系统服务功能退化”很难纳入“损害”的范畴。

一般而言，生态环境损害赔偿是环境侵权的法律后果，生态环境损害赔偿制度中的生态环境损害，也应指环境权利和环境法益受损而产生的一种不利益状态。目前，我国法律并未对生态环境损害做出界定。《环境保护法》笼统规定了“损害”并将其引致《侵权责任法》；*《环境保护法》第64条：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”有的环境保护单行法做了与《环境保护法》几乎一致的笼统规定，如《大气污染防治法》第125条；*《大气污染防治》第125条：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”有的环境保护单行法在对环境要素污染进行界定，间接涉及到相关损害，如《水污染防治法》第91条第1项规定。*《水污染防治法》第91条第1项：“水污染，是指水体因某种物质的介入，而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境，造成水质恶化的现象。”目前，对环境损害有明确规定的是《海洋环境保护法》第95条第1项。*《海洋环境保护法》第95条第1项：“海洋环境污染损害，是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境，产生损害海洋生物资源、危害人体健康、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响。”从现实中发生的生态环境损害事件看，环境污染和破坏行为所造成的损害包括人身、财产损害以及生态环境损害两个方面，现行法律将其中所涉及的损害进行笼统规定，没有考虑环境侵权的二元性特征*参见吕忠梅：《论环境侵权的二元性》，载《人民法院报》2014年10月29日。，无法对所有生态环境损害进行妥善救济，迫切需要对两者加以区分并建立有效的环境侵权责任制度。*参见吕忠梅：《论环境法上的环境侵权——兼论侵权责任法草案的完善》，载《清华法治论衡(第13辑)》，清华大学出版社2010年版，第244-261页。

为解决司法实践问题，最高人民法院制定的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《关于充分发挥审判职能作用以推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》，明确规定将生态环境损害案件作为环境资源案件的受案范围以及类型，但也未对生态环境损害进行界定。

为配合生态文明体制改革，环保部2014年发布《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》(以下简称“第II版方法”)中，对环境损害和生态环境损害给出定义并明确了相关含义。“第II版方法”第4.1条规定，“环境损害”是“因污染环境或破坏生态行为导致人体健康、财产价值或生态环境及其生态系统服务的可观察的或可测量的不利改变。”并在4.5条中专门规定了“生态环境损害”，即“指由于污染环境或破坏生态行为直接或间接地导致生态环境的物理、化学或生物特性的可观察的或可测量的不利改变，以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤。”这表明：生态环境损害专指属于生态环境本身的损害，与人身损害、财产损害并列；而环境损害包括了人身损害、财产损害和生态环境损害。从规范的概念体系上看，生态环境损害是“环境损害”的下位概念。将环境侵权行为所造成的损害区分为“人身财产损害”和“生态环境损害”，为建立生态损害赔偿制度提供了前提。

(二)生态环境损害的认定

根据“第II版方法”第4.5条的规定，认定生态环境损害，可以从两个层面进行观察：一是损害的内容为生态环境的物理、化学、生物特性的不利改变或者提供生态系统服务能力的破坏或损伤。二是损害可观察、可测量。

第一方面是对损害“质”的规定，以将生态环境损害区别于其他损害。其核心意义在于，生态环境损害是肇始于某一环境要素的污染或破坏而带来的生态环境的不利改变或者提供生态系统服务能力的破坏或损伤。这体现了《环境保护法》第2条对“环境”的界定。环境是指“影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”*这一界定与《试点方案》将财产损害、人身损害排除在生态环境损害赔偿范围之外的逻辑一致。可以看出，环境法调整的不仅是单个环境要素，更重要的是单个环境要素“总体”以及各要素统一、协调运行所形成的系统功能。由此，生态环境损害既包括对环境要素的污染或破坏，更包括因污染或破坏某一或某些环境要素而造成的环境整体性能退化。这里，采用了以生态环境的总体作为“损害”的观察对象，以其中单个要素的减损对生态环境整体的影响作为认定标准。在这个意义上，“生态环境损害”与《侵权责任法》上的“损害”，均可以归为侵权法上的“损害”，只是对损害认定的角度具有差异。在这个意义上，将生态环境损害纳入侵权责任法调整并非完全不可能，需要考虑的是将生态环境损害纳入侵权责任法，是否会因为其观察角度的不同而带来侵权责任立法的逻辑混乱和法律适用的麻烦，因此，在一些国家采取了由民法和环境法分别规定环境损害责任的立法方式，通过民法确定环境污染和生态破坏行为的人身和财产损害责任，通过制定专门的环境法或环境责任法规定生态环境损害责任。*参见吕忠梅：《论环境侵权责任的双重性》，载《人民法院报》2014年11月5日。

第二方面是对损害“量”的规定。采用“利益总量”观察方法，必须有确定的“量”的计算方法和对“量”的统计标准。整体上看，“第II版方法”就是一套对生态环境损害的“量”的统计标准和统一计量方法。为此，“第II版方法”第4.9条专门规定了测量观察损害的“基线”，即指污染环境或破坏生态行为未发生时，受影响区域内人体健康、财产和生态环境及其生态系统服务的状态；同时，“第II版方法”第6.1条规定了基线确定方法*第6.1条规定了基线确定方法：a)利用污染环境或破坏生态行为发生前评估区域的历史数据，数据来源包括常规监测、专项调查、统计报表、学术研究等收集的反映人群健康、财产状况和生态环境状况等的历史数据；b)利用未受污染环境或破坏生态行为影响的相似现场数据，即“对照区域”数据。要求“对照区域”与评估区域的人群特征、生态系统功能和服务水平等特征具有可比性；c)利用模型。若上述方法不可行，可考虑构建污染物浓度与人体健康指标、财产损害程度、生物量或生境丰度等损害评价指标之间的剂量-反应关系模型来确定基线。，第6.4条规定了判断生态环境损害的环境介质标准和环境内生物、植物情况等情形。根据“第II版方法”，如果对环境的不利改变非常微小，或者损害无法以现有的技术进行测量观察，则不构成损害。在这里，虽然生态环境损害采用了“总体利益”的观察角度，但没有采用传统侵权法对“总体利益”计量的金钱标准，*参见姚辉、邱鹏：《侵权行为法上损害概念的梳理与抉择》，载《私法研究》2009年第1期。体现了生态环境损害不同于一般人身和财产损害的特殊性。*参见吕忠梅：《环境侵权的遗传与变异——论环境侵害的制度演进》，载《吉林大学学报》2010年第1期。

从生态环境损害“质”与“量”的特性可以明显看出其与传统侵权法上的人身与财产损害的差别，也提出了如何进一步界定其内涵的迫切需求。生态环境损害的“不利益”范围与表现形式，需要在法律上加以明确。

二、生态环境损害的构成

(一)规范要素

生态环境损害作为法律事实，表现为环境法权利和环境法益受损而产生的一种不利益状态。主要包括两个方面：一是侵犯环境法权利和环境法益的行为；二是环境法权利和环境法益受损的状态。《侵权责任法》第2条第2款以列举加兜底的方式描述了一系列可由该法保护的人身权益、财产权益。*《侵权责任法》第2条第2款：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。这些权益属于民事权益，具有私权性质，对公共利益并无太多考虑。而在生态环境损害事件中，生态环境侵害行为不仅会对受害人人身财产权益造成损害，更可能对受害人以外的整体环境权益造成损害。这涉及生态环境损害赔偿责任构成的两个基本要素“侵害”与“权益”，也就是我们常说的原因行为与损害后果。在环境生态损害中，这两个规范要素的组合，形成了一种特殊的“二元性”结构。

首先，生态环境损害具有原因行为及损害形式的二元性。环境法上的自然环境是一个整体，处于物质循环、能量流动、信息传递的运动过程中，生态平衡规律始终与人的行为共同发挥作用，因此，生态环境损害的原因行为多元、侵害客体处于运动之中、损害形式相互关联。从原因行为上看，生态环境侵害主要有环境污染行为与生态破坏行为。这两种行为是人们对自然环境利用的不同方式，其构成具有“人—自然—人”的互动性，不是单纯的人与人之间的行为。从损害形式上看，环境污染行为和生态破坏行为所引起的损害是环境污染、生态破坏以及生态系统服务功能的减损，并且各种损害之间可能相互转化。环境污染行为可能导致生态破坏和减损生态系统服务功能；生态破坏可能导致系统纳污能力下降而加重污染程度；等等。

其次，生态环境损害行为的直接损害形式是环境污染或生态破坏，它们是对“环境”的损害。由于环境法律关系是“人—环境—人”的互动关系，*参见吕忠梅主编：《环境法学概要》，北京大学出版社2016年版，第102-104页。生态环境侵害行为可能引起的损害形式有环境污染、生态破坏以及生态系统服务功能减损，它们均会产生对“人”的损害和对“环境”的损害。伸言之，无论是环境污染行为还是生态破坏行为，行为人所从事的活动都不是直接针对他人的财产或者人身，而是指向自然环境，如向水体、大气、土壤排放污染物，砍伐森林、猎杀野生动物、围湖造田等等，但这些行为造成的后果既有他人人身、财产、精神的损害，如污染引起个人健康受害以及精神损害，生态破坏引起他人财产损失等等(我将其统称为对“人”的损害)；又有对自然环境本身的损害，水污染、大气污染、土壤污染、水土流失、野生动物灭绝、湖泊死亡等等(我将其统称为对“环境”的损害)。但有些时候，可能是对“人”的损害与对“环境”的损害并存；而在某些情况下，可能只有对“环境”的损害，而没有可归属于具体“人”的损害。

再次，生态环境损害救济主体的二元性。一般而言，对“人”造成的损害，可以依循民法的思路，将受害人确定为救济主体，但将这种思路用到对“环境”的损害中则会出现明显问题，因为这里已经没有了民法上的那个“人”——个人利益主体。“生态环境”作为公共产品，所涉及的利益主体是“人类”——当代或世代在这个地球上生活的“人”。此时，确定救济主体，就无法依“受害人”标准。

生态环境损害的“侵害”与“权益”结构的二元性特征表明：生态环境侵害与传统民法上的侵权有着明显不同，它不是单一侵权行为所引起的单一后果，而是一个类概念或者说是对各种不同类型的环境侵权行为所引起的不同后果的综合概括，其内涵、外延、本质特性、价值取向都不能为传统民法上的侵权概念所完全囊括：环境侵害的主体既包括民法上的个人主体，也包括环境法上的类主体——人类，即私法意义上的“人”和环境法意义上的“人类”；环境侵害行为所涉及的利益既包括民法上的个人利益，也包括环境法上的公共利益，即个人主体的人身、财产、精神利益以及人类共同的环境利益或生态利益。但此利非彼利；环境侵害行为既有民法上的单纯个人的行为，也有环境法上的“人—自然—人”互动行为，并且环境污染行为与生态破坏行为各自具有特性；环境侵害的损害后果既包括民法上的各种形式，也包括环境法上的特殊损害形式，即对人身、财产、精神的损害以及对自然环境的生态价值、生态功能、生态服务能力的损害。区分这两种损害，建立既相互分立又相互衔接的救济制度，需要有超越传统民法的理念与智慧。

(二)生态环境公益

生态环境侵害行为不直接针对他人的财产或者人身，但这些行为却可能造成私益与公益这两种不同性质权益的损害。因此，生态环境损害所涉权益是私益与公益两种不同性质权益的“复合”。*参见吕忠梅：《论环境侵权纠纷的复合性》，载《人民法院报》2014年11月12日。私益已有民法加以调整，而公益却是一个在法律上尚不确定的概念。2015年实施的《环境保护法》从保护环境公益的角度定了公益诉讼制度。*《环境保护法》第58条：“ 对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。……”但立法对什么是“社会公共利益”却没有具体定义，授权法官在个案中具体判定。*如《物权法》在制定过程中，面对是否需要界定“公共利益”的争论，立法最后采取了不做明确界定的方案。参见王利民：《界定公共利益：物权法不能承受之重》，载《法制日报》2006年10月21日。环境公共利益也是如此。从理论上看，作为公共利益的生态环境可以从如下方面加以界定：

一是整体性。对环境公共利益的损害是人为活动已经造成或者可能造成人类生存和发展所必须依赖的生态环境的任何组成部分或者任何多个部分相互作用而构成的整体的物理、化学、生物性能的任何重大退化。*参见竺效：《生态损害综合预防和救济法律机制研究》，法律出版社2016年版，第63页。

二是非排他性。生态环境不同于《物权法》中作为物权客体的“物”，它属于公众共用物，为不特定多数人所共享。个人可以直接感受、享受环境的利益，但不能独占这种利益，不能排除其他不特定多数人同时直接感受、享受这种利益。生态环境也不同于环境要素，某些环境要素例如矿产资源、水资源可以与特定主体建立起物权关系，从而给主体带来利益，此时的环境要素在性质上是个人财产，可以带给物权主体经济利益。而生态环境不可能以财产性质与特定人发生物权关系，只是以生态系统服务功能方式给人类带来生存利益，这种利益的具体表现是为人类生存提供清洁的空气、清洁的水、安全的土壤、生物多样性等物质条件和生态系统为人类生存提供的供给、调节、文化以及支持等多项功能。

三是享有主体不特定性。公共利益涉及不特定多数人的利益，是从私人利益中抽象出来，能够满足共同体中全体或大多数成员的公共需要，经由公共程序确定并以公权力为主导所实现的公共价值，具有不特定性。这就要将特定多数人利益排除在生态环境公益的范围之外。*参见肖建国：《利益交错中的环境公益诉讼原理》，载《中国人民大学学报》2016年第2期。

其实，关于生态环境损害的特殊性并非只是环境法学者的认识，正如冯·巴尔教授所言，“在因过失而导致的环境事故中，如果既承认受污染的不动产所有权人的财产损失赔偿请求权，又对当地所有居民因植被和动物群体的破坏而遭受的生活乐趣之丧失给予金钱赔偿，侵权行为法就会损害受其调整的私法主体并最终摧毁其所归属的私法体系。”*[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法(下卷)》，焦美华译，法律出版社2001年版，第1-2页。这是因为，传统侵权法上的损害是一种法律上的损害，而非事实上的损害，并非所有的损害都能纳入侵权法的调整。侵权法“既不能成为为公众所认可的经济秩序的阻碍因素，作为一个为理性所支配的法律，它也不能要求一个行为不谨慎的人对他因其行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因行为人的过失即无须容忍的损害，承担赔偿责任。无论是从单个侵权行为人的利益出发，还是为了自身生存的愿望，侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去。”*[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法(下卷)》，焦美华译，法律出版社2001年版，第1页。这意味着，侵权法不可能也无法涵盖某一行为所引发的所有损害。因而，生态环境损害既不可能也不应该完全纳入侵权法范畴。*参见吕忠梅、张宝：《环境问题的侵权法应对及其局限——以侵权责任法第65条为视角》，载《中南民族大学学报(社科版)》2011年第2期。

三、生态环境损害赔偿责任及其承担方式

(一)生态环境损害赔偿责任的性质

生态环境损害赔偿作为一种不利的法律后果，显然属于法律责任的范畴，但是否所有的法律责任都必然意味着“制裁”或“惩罚”，则是一个值得认真思考的问题，尤其是在环境法上，许多生态环境损害的造成并非行为人的过错，法律责任甚至不存在对当事人行为否定的意义，而是基于个别正义与整体正义平衡目的而对利益关系进行的调整。*参见吕忠梅、金海统：《关于拓展环境侵权制度的追问》，载《中国律师和法学家》2007年第3期。正如哈特所言，只有刑法和侵权法领域，人们把确定何种行为构成可起诉的不法行为的规则也说成是强加于他们的力戒某种行为的责任的规则。这种行为本身被称为“规避责任”，对它的赔偿或其他补救措施被称为“制裁”。但是，还有其他重要类别的法律，这种法律不强加责任和义务，而是通过创设权利和义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利。因此，它们执行的是完全不同的社会功能，同以威胁为后盾的命令全然无共同之处。*参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第29-30页。可见，为实现法律的利益调整功能，在常规性的体现法律惩罚的责任体系之外，也可以设立其他责任形式。

环境损害从类型化角度可分为两类：第一类是可以被科学证实的对人类生命、健康有重大切实影响的损害，如大气中的PM2.5、水体中有机污染物等。第二类是尚未被科学确实证明将要发生，但将来可能发生的重大损害，如温室气体的大量排放和纳米技术泛滥等，这类损害如不及早采取预防措施，一旦损害大规模发生，代价将非常高昂，这种损害已经引起世界的广泛关注。*参见陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第172-173页。针对笫一类环境损害，法律上提出了危险预防原则，意指对造成环境、生命、身体、健康危险的抵抗，如抵抗有威胁性的火灾、爆炸、水灾，或者是预防人类、动植物经由水、土壤、空气接触有害物质受到的危害，*参见陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第174页。生态环境损害赔偿制度中的部分责任也体现为这种对具体环境危害的抵抗或者排除。针对第二类环境损害，法律上确立了风险预防原则，旨在通过公共机关的管制行为来干预危险源，进而影响人们的行为，最终使损害得以避免。*参见[德]乌尔里希·K·普罗伊斯：《风险预防作为国家任务——安全的认知前提》，刘刚编译，载沈岿主编：《风险规制：德国的理论与实践》，刘刚译，法律出版社2012年版，第153页。与损害预防相较，风险预防所规制的主要是基于由具有科学不确定性的相关人的行为所可能引发的环境风险。生态环境损害赔偿制度中的部分责任体现为这种“对风险制造要素进行事前的规制和调整，以达到风险预防的目的。”*[美]凯斯·R·桑斯坦著：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第116页。这表明，生态环境损害责任是一种防御责任，而非民法上的填补责任。

在实践中，环境损害防御可表现为三种情形：一是对已经到来的具体危险的抵抗或抗拒；二是对环境有危险性行为的预防，即在预防危害的目标范围内避免或减少会产生环境污染的危险性的行为；三是对未来美好环境采取预先的保护措施，特别指维护基本自然生态以维持其永续存在和利用。*参见陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第170～171页。正如施托贝尔所言：“环境保护是一种危险防御活动，是针对风险而面向未来做出的预防。其目的在于保护环境不承受过重的负担，使风险最小化，同时妥善对待环境这一生产要素，以在尽量长的时期内保护生态基础。”*[德]罗尔夫·施托贝尔著：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第77页。为了实现防御目的，法律对相关主体提出了两方面的基本要求：一是行为人应当预测一种活动的环境危险或者风险，某种可能对环境产生危害的活动的倡导者需要承担此种活动无危险的证明责任；二是相关主体应当承担采取相应措施的义务，以避免和减少相应的损害或风险。*参见徐以祥：《风险预防原则和环境行政许可》，载《西南民族大学学报(人文社科版)》2009年第4期。这表明，生态环境损害责任源于相关主体的环境危险或风险的预测义务以及采取相应措施减少损害或风险的义务。

值得注意的是，环境危险或者风险通常表现为各种影响公共利益的“事件”，这些“事件”可能带来两种对公共利益的严重影响，一是生态系统受损，二是人群健康或者生命安全受损。有些时候，两种影响可能同时发生，如太湖蓝藻爆发事件，一方面造成太湖生态系统的平衡被严重破坏，另一方面是饮用水安全威胁，影响人群健康。有些时候，两种影响分别发生，如雾霾事件，主要是对人群健康的不利影响；船舶漏油事件主要是对生态系统的不利影响。从环境损害风险防御的角度，一些国家在法律上将“环境风险”区分为“环境与健康风险”*所谓“环境与健康风险”(Environment and Health Risk)是指人类活动或自然活动作用于环境媒介，并通过环境迁移、转化，最终损害公众人体健康的一种风险，它的因果关联表现为“人类/自然活动—环境介质—人体健康”。环境与健康风险危害的对象是人体健康，产生的主要风险也是对人体生命、健康的威胁和危害。一般认为，危险化学品、重金属污染、有机污染物等对人体健康重大风险隐患属于环境与健康风险。和“生态风险”*所谓“生态风险”(Ecological Risk，ER)，是指在一定区域内，具有不确定性的人类事故或自然灾害对生态系统及其组成部分可能产生的作用，其结果可能导致生态系统结构和功能的损伤，从而危及生态系统的安全和健康。比如，全球气候变化引起的水资源危机、土地沙漠化与盐渍化等，工业性开放引起的生态物种灭绝、生态系统破坏等，它的因果关联表现为“人类/自然活动—生态系统”。并建立了相应的法律制度。如美国以《清洁空气法》《清洁水法》等相关法律原则规定为基础建立了环境风险管理框架和较为完备的管理体系，对生态风险、健康风险进行识别和评估，作为法律实施的科学基础；韩国专门制定了《环境与健康法》对环境与健康风险予以预防。*参见吕忠梅等著：《环境铅、镉污染人群健康危害的法律监管研究》，上海交通大学出版社2016年版，第77-100页。我国2014年修订的《环境保护法》第39条，建立了环境与健康调查、监测与风险评估制度，但尚未形成配套，这一制度的实施还存在诸多问题。*参见吕忠梅、黄凯：《论环境与健康风险评估制度：兼论环境保护法第39条》，载《北洋法学》2016年第1期。因此，《试点方案》希望通过鼓励地方试点的方式，探索环境与健康损害的法律责任承担方式。

(二)生态损害赔偿责任的承担方式

《试点方案》关于赔偿责任承担方式，规定了包括“支付生态修复费用”在内的各种费用支付方式，与最高人民法院的相关司法解释的承担“生态修复责任”有一定程度的重合，也存在一定的矛盾。

最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕1号)第20条第1款规定：“原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。” 该解释规定的生态修复方式包括责任人直接针对受损环境进行修复的方式、责任人不履行修复义务时支付生态环境修复费用的方式。两者可以并用，也可以直接适用支付生态环境修复费用的方式。后一种方式与《试点方案》所规定的“生态环境损害赔偿范围包括清除污染的费用、生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失以及生态环境损害赔偿调查、鉴定评估等合理费用。……”*《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》四、(一)。有一定的相似性。另外，最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕12号)第14条规定“被侵权人请求恢复原状的，人民法院可以依法裁判污染者承担环境修复责任。”由于司法解释不能创制法律责任承担形式，上述条款实际是对《民法通则》《侵权责任法》中恢复原状的特别解释。这与《试点方案》将支付生态修复费用作为损害赔偿责任的承担方式相互矛盾。

在我看来，无论是司法解释将支付生态修复费用作为恢复原状责任承担方式，还是《试点方案》将其作为损害赔偿责任承担方式，都存在问题。直接修复或者替代修复生态环境损害的费用，既不是传统民法上的损害赔偿，也不是民法上恢复原状，而是一种独立的环境侵害责任承担方式。

其一，修复生态环境损害的费用并非损害赔偿。传统民法上，恢复原状费用的请求旨在于重建被损害的利益，实现法益状态的完整，以保持利益或完整利益为价值导向；而金钱赔偿仅在弥补法益价值的差额，旨在保障受害人的价值利益。因此，前者性质上仍属回复原状的评价范畴。*参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2003年版，第432-433页；邱聪智：《民法研究(一)》，中国人民大学出版社2002年，第375页。这种费用性质上并不属于损害赔偿范畴，而是恢复原状的变形。修复生态环境的费用也是同理，它旨在修复受损的生态环境，而非此损害不可修复而转化为金钱赔偿。

其二，“修复生态环境”并非“恢复原状”。“返还财产”、“修理、重作、更换”在大陆法系民法中原本只是恢复原状的表现形式，在我国《民法通则》及《侵权责任法》中都成为了独立的民事责任承担方式，因此，恢复原状的涵义变得相当狭窄且简单化，只能意指“当所有权人的财产被非法侵害而损坏时，能够修理的，所有权人有权要求加害人通过修理，恢复财产原有的状态”。*参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第508页。这时，恢复原状费用请求权这种恢复原状的替代方式也就不被肯定，大多数情况下是将修理费用的支付混同于“赔偿损失”责任方式。*参见程啸、王丹：《损害赔偿的方法》，载《法学研究》2013年第3期。对“恢复原状”的这种理解与适用现状显然不利于“修复生态环境”正确理解与适用。

其三，“修复生态环境”与“恢复原状”存在明显差别：一是救济的对象不同。民法的恢复原状救济的对象是民事权利，包括人身权、财产权等，具有典型的私权特征。而生态环境修复救济的对象是环境公共利益，它是环境法所确认和保护的社会性权益，具有公共性、共享性。而非由民法确认和保护的私权，不能被纳入传统的民事权利范畴。二是修复的标准不同，民法中的物可以通过修补完全恢复到原来的状态，而生态系统处于不断的物质循环、能量流动、信息传递过程中，任何一个环节要素都不是民法意义上的“物”，因此对于生态系统无法“恢复原状”。*参见吕忠梅：《论环境物权》，载《人大法律评论》2001年第1期。对其修复更有其自身特有的标准。*《试点方案》明确要求建立的相关技术支撑体系，就是为了明确相关判断标准、方法和技术手段。三是救济的方式不同。恢复原状是由责任人通过修理等方式恢复原来的状态，通常都是责任人亲自进行修复。而生态环境修复在修复过程中则需要公权主体、公共机构的介入，需要有区别于私人利益的公共利益衡量机制和保护机制，这是民法难以顾及的。由于“修复生态环境”的救济对象、标准、方式等各个方面都迥异于民法中物品损害的恢复，因此不能将其混同于恢复原状或者视为恢复原状的一种具体表现形式。

可见，生态环境损害的责任承担方式，虽然《试点方案》使用了“赔偿”一词，但其真正涵义却与传统民法上的“法益价值差额”南辕北辙，具有一定的“回复原状”性质；但生态环境的系统性、公共利益性又使得其与传统民法上的“损害物品的恢复”大相径庭。这也充分表明，生态环境损害责任不是民事责任，不可能纳入《侵权责任法》的范畴。

至此，可以看出，《试点方案》所承担的建立生态文明体制改革中的责任追究制度的任务十分艰巨，其需要通过创制一种不同于《侵权责任法》的全新的法律责任制度，建立专门环境侵害责任制度。*参见吕忠梅等：《环境法学概要》，法律出版社2016年版，第223页。目前所称的“生态环境损害赔偿制度”，名称本身就可能存在问题，其内容更有许多值得探讨之处。其实，法律作为一种调整社会关系的手段，实质上是以人的有限理性把握无限世界的方法。法律责任是法律所创制的概念，并没有先天的、固定不变的本质，在不同的历史时期、不同的国家和地区以及在同一国家的不同法律部门中，其含义、分类往往会发生许多微妙的变化。我们需要的，仅仅是探索环境法规律的勇气、解释环境法社会现象的智识与能力。

[责任编辑：吴 岩]

Subject: Legal analysis of the “Ecological Environmental Damage Compensation”

Author & unit:LV Zhongmei

(Environmental Law Institute, Wuhan University, Wuhan Hubei 430070,China)

The reparation and compensation of ecological environmental damage is not clearly defined in existing laws, which need to explore the practice experience through pilots, but also need to define various relationships in theory. Unlike the specific damage in civil law, ecological environmental damage is a “general interest damage” which need to be classified from both qualitative and quantitative; the “damage” and “legal interest” in ecological environmental damage have clear dualities, which cannot be fully covered by Tort Liability Law. Liability for Ecological Environmental Damage Compensation is a liability of risk precaution, neither same with damage compensation in traditional civil law, nor same with restitution, and thus need to establish a special environmental liability.

ecological environmental damage; ecological environmental damage compensation; liability for ecological environmental damage compensation

2017-03-13

吕忠梅(1963-)，女，湖北荆州人，法学博士，武汉大学环境法研究所教授、博士生导师，中国环境资源法研究会副会长，研究方向：环境法学、经济法学。

D922.68

A

1009-8003(2017)03-0005-09