论刑事诉讼契约的缔结

刘 坤

（山东省菏泽市公安局，山东 菏泽 274000）

论刑事诉讼契约的缔结

刘 坤

（山东省菏泽市公安局，山东 菏泽 274000）

长期以来契约一直被禁锢于民商等私法领域，但是伴随着经济的发展和国家治理方式的转变，公、私法之间的界限日益模糊，衍生出了一系列共通的价值准则和评判标准。虽然刑事诉讼法是严格意义上的公法、刑事诉讼也是公权力主导的领域，但这并不代表刑事诉讼领域完全不存在契约理念及其方法论的生存空间。恰恰相反，契约所蕴含的平等、自由、合作、效率等理念在刑事诉讼领域同样被奉为圭杲。通过以博弈论的视角对刑事诉讼契约的要素进行分析解构和对国外刑事诉讼契约模式的引鉴，可以为我国刑事诉讼制度的发展完善提供重要参考。

契约；合意；刑事诉讼；契约理念

当前中国刑事司法实践中存在着两个明显的特征：一方面，公民的主体意识不断增强，社会主体关系、利益诉求日益多元，发挥作为主体的个人的自主独立性逐渐演化为现代法治的核心；另一方面，诉讼规则和制度依然处于不断完善和发展的进程中，诉讼文化也在经历由传统走向现代的过程，程序正义和诉讼程序被高度重视，而以职权主义和行政性为主要特点的传统刑事诉讼程序无法满足当下诉讼参与者的多元利益诉求。要回答好保障人权的时代命题，解决理想期许和现实存在的冲突，关键就在于调整权利和权力之间的关系，探索同时兼顾公共利益和个人权益的制度路径，隐喻着平等、协商、合作、互惠涵义的契约自然就进入了研究视野。

契约理论长期以来一直被禁锢于私法领域，指的是双方或者多方的缔约主体就某一事项达成一致的意思表示，该意思表示可以引发法律关系的发生、变更和消灭，产生一定的法律效果。但这并不意味着这种传统就无以更改。无论是政治学和社会学中契约思维方式的渗入，还是各国公法立法和实践中出现的辩诉交易、管辖合意及和解制度，都动摇了将契约理论只限定于私法领域的预设。而且从我国的司法实践来看，无论是推动控辩双方实现信息平等的法律援助、关乎诉讼结果的刑事和解，还是诉讼程序中的暂缓起诉和简易程序，都为控辩双方平等自由和合意互动的前提下追求互惠结果创造了空间。

一、契约本质的再认识

政治学和社会学领域中的契约已经超出了传统经济学中要约与允诺的范畴，蕴含了经济交换中平等、理性、功利和自由的原则。正如英国法史学家梅因所说，“所有进步社会的运动，至此为止，是一个从身份（Status）到契约（Contract）的运动。”[1]契约涵义的廓清与祛魅，为我们探讨契约隐喻和契约理念进入公共法律领域扫平了障碍。

在政治学和社会学领域，契约失去了传统“约”的实在外壳，但还是具有和经济学相关联又相异的特点。

（一）缔约主体的公平地位

地位平等是契约缔结的主体条件，也是契约发生的一个重要理论假定。“平等”体现在控辩双方人格地位的平等，也是对契约缔结中强权与特权的否定。有学者认为实质平等内涵包括四个方面：平等武装、平等保护、平等对抗和平等合作。[2]但由于缔约主体的有限理性，要实现这几方面的平等就需要其他专业人员为辅助。体现在刑事诉讼契约的缔结过程中，专业律师的帮助对保障犯罪嫌疑人、被告人的法律地位和权利有着至关重要的作用。

（二）基于理性的选择自由

契约自由作为私法自治的核心内容，强调契约的约束力根源于缔约主体的意思或意愿，而非外部力量的干涉。每一位缔约个体都是有理性的“经济人”，都有充分的自由来选择自己所参与的法律关系，相互间参与竞争的机会是平等的，并能够按照自己的意志建立法律关系。但是刑事诉讼领域不同于私法领域之处就在于不能无限制地追求契约自由，否则会弱化司法权而无法实现刑事司法的既定目标。

（三）追求合意的核心范畴

契约为了实现权利或者满足利益而成立，本质上是一种自觉与自愿的交换，并且是对权利而不仅仅是物品本身的交换。契约签订之前的协商过程正是缔约方参考对方要求对自身利益要求让步、限制并寻求妥协以达成共识的过程，而且契约中合意交换的目的是保证这种交换的标准化以方便长久的维持。此外，契约的成立不仅代表缔约方合意的达成，也要求各方应当忠诚地信守承诺、善意地行使权利和履行义务。

（四）通过合作实现结果的双赢

经济学家以追求帕累托改进解释缔约主体进入契约的原因，即缔约时认为是对双方更为有利的交易。追求缔约主体间公平合理的利益归属与和谐共存的礼仪秩序，已然成为法治社会与市场经济的主流意识。契约精神要求缔约主体有积极合作的意向和互利共赢的利益观，利己时不忘利他，利他时实现利己。互利共赢的精神不仅仅存在于经济领域，政治、社会生活中也应当遵循同样的准则，在竞争中追求共处的和谐与发展的持续对维护社会秩序有重要的价值。

（五）缔约诚信与责任承担

诚信原则本是民法的“帝王条款”，被定义为“忠于事实”或在此基础上加上“遵守公平交易的合理商业标准”[3]，规定的是对交易成为相互获利交易过程中要求的最低限度的信任。契约是主体间动态信赖平衡关系而非简单的暂时权利义务关系的凝固状态，因此当有既定效力，诚信原则同时要求当事人行使权利时不得因己方的行为损害对方、第三人或者社会的利益，因此当有严格的契约罚则，背约一方应当承担不利的后果。

二、契约理念在公法领域的进路

（一）契约是否专属于私法领域

公法与私法的划分是大陆法系的传统，在英美法系中也有类似的划分。学界各家对公法私法的标准有不同认识，笔者采用姚建宗教授的观点，即：“以维护社会整体的普遍利益为目的而经常并典型地运用国家权力来推定其具体运作的法律为公法，如宪法、刑法、各种诉讼法；而以维护法律上的个体主体的特殊利益为目的并主要由主体的自由与自主性为推动其运作的法律为私法，如民法、商法。”[4]

如前所述，契约外在形式的变化不能掩盖以自由意志合意为根本标准的根本标志。而契约理念、契约精神内涵的丰富和外延的宽泛，决定了契约在现代社会人际交往中的核心地位。在公法关系中构建基于平等和合意的契约关系也存在理论上的可能：“有人认为契约观念专从私法发展而来，因此主张所谓契约当然仅指私法上的契约而言。其实，契约观念若可解作‘因当事者双方的同意而发生冀求之法律效果的行为’，则契约绝不限于私法的领域……当必要时国家固然可以单方的意思而加以命令强制之必要，或违反对方的意思而加以命令强制不适当时，尊重对方的意思之自由，依同意而构成国家与人民间一定的公法关系，亦当然不能说是违反公法关系的性质。”[5]

举例而言，对国家产生原因进行分析并对国家存在理由进行正当化论证的社会契约论一方面提供了运用契约分析公法范畴内的诸问题尤其是权利和权力动态互动关系的良好范本，亦同时证明了契约理念和契约精神在某种程度上的普适性；另一方面作为一种价值理性包含了人本主义的价值原则，作为一种工具理性蕴含了时代赋予的革命精神，超出了传统状态中仅仅局限于国家论的定位，其内涵的基本理念上升到哲学方法论的层次。

刑事诉讼领域的标准并不是非黑即白的泾渭分明，诉讼本质是解决纠纷的理性途径，这一途径由国家提供而避免私力救济引发暴力和社会问题。通过诉讼解决纠纷其实是寻找国家、犯罪嫌疑人和被害人的共识，三者之中当事人双方是主要矛盾的主体，对矛盾的解决起决定作用，国家在这一过程中过度干涉的结果必然是专制的压服而非信服。因此公权力要赋予当事双方对话、协商、宽容与让步的空间，通过对纠纷解决的程序规范的规定引导当事人双方自主寻找利益共识和最佳的解决问题途径，保证当事人双方意愿真实合法的同时发挥司法机关的应有作用，在约束司法随意性的同时维护司法的能动性。

（二）契约理念进入公法领域的理论思辨

1.实用主义与社会接受程度的冲突。实用主义哲学继承近代经验主义的传统，但摒弃其中形而上学的内容，采取更为务实的态度。“实用主义对于或然真理的唯一考验，是要看它在引导我们的时候是不是最有效果，是不是与生活各个部分最合适，是不是毫无遗漏地和经验所要求的总体密切结合。”[6]实用主义者视实际效果为最高目的，真理仅仅是实践中利益衡量的结果，在方法上实用主义者更多强调利益衡量。也正是在实用主义思潮的影响下，调整公平与效率平衡的司法实践如辩诉交易等应运而生。刑事诉讼契约自身实用、有效，节约了司法资源，减少当事人诉讼成本，有助于当事人免受二次伤害，在双方合意的基础上形成了利益共赢的格局。刑事诉讼契约在刑事诉讼领域内当事人自由、平等的基础上，不断寻找效率与公正的契合点，实现社会整体利益最大化。

但是一国的法律传统、法律文化深刻影响着契约适用的范围和幅度。一是公共利益和私人利益在多大程度上契合，如果不能破除公权与私权的隔绝状态，公共利益的不可妥协与不可协商永远是诉讼契约发展的障碍。二是犯罪与刑罚可以在多大程度上抛弃意识形态的约束、务实性占多大部分，如果不能改变社会的犯罪观念、刑罚观念，刑事诉讼契约即使偶成也是无本之木、无源之水。只有务实的、抛弃意识形态影响、以解决问题为导向的刑罚观才能使契约中的合意达成成为可能。

一个社会在法律评价体系之外，还存在公众接受程度的社会标准。受害人是犯罪的直接受害者，同时由犯罪带来的不安全感使社会公众成为违法犯罪间接的受害者，他们都会关注刑罚方式能否起到惩罚犯罪的效果以及能否有效地消除罪犯再犯之可能。从当前国情考量，社会舆论不仅会阻碍刑事诉讼契约的达成，甚至会左右案件审判结果和刑罚的执行。以2006年“许霆案”为例，一审被判处无期徒刑，2008年发回广州中院重审却改判为5年有期徒刑，汹涌的“民意”正是推动判决结果巨大差异的重要因素。

在缔结刑事诉讼契约的过程中，存在着务实司法观和社会接受程度这对天生的矛盾。概括而言，诉讼契约运作的正当性评价标准是相对的、富有弹性的，根据一个时代、一个国家的具体情况、甚至是一起案件的具体情况而定，没有绝对的、整齐划一的框架。

2.与无罪推定和罪刑法定的内涵契合。平等的要求在人类历史上始终存在，是社会进步的重要概念之一。平等、同情、道德与非对抗性密不可分，这三者也正是克制、妥协和宽容得以产生的基础和前提。自近代启蒙运动以来，人们对平等的追求从政治平等向法律平等不断延伸，在此基础上衍生出了无罪推定的法律原则。无罪推定原则的基本含义是：任何人在未经依法确定有罪以前，应当假定为是无罪的。无罪推定原则赋予被追诉人以无罪的诉讼地位，从而确保被追诉人在侦查、起诉和审判阶段能够得到平等的对待，维护其个人尊严，防止国家司法权力对个人权利的侵犯。但这并非意味着诉讼结论就是被告人无罪，国家裁判机构可以通过控辩双方的平等武装、平等保护下的平等对抗来查明案件真相，通过法定程序完成诉讼过程。同样，诉讼契约在签订的过程中，关注更多的是双方法律地位的平等和相对弱势一方的权利保障和意志自由，这与无罪推定原则追求的目标其实是一致的。

罪刑法定原则的含义是：对于什么是犯罪、有哪些犯罪、各种犯罪的构成要件是什么、有哪些刑种、各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等均由刑法加以规定。对于刑法没有规定的行为，不得定罪处罚。概括起来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定主义以限制刑罚权、防止司法擅断和保障个人自由为其价值内涵，舍此价值内涵谈不上罪刑法定主义，所以罪刑法定原则在严格约束司法机关将犯罪人“入罪”的同时赋予了司法官员“出罪”的权力。与此同时，我国的罪刑法定原则不是绝对的，具有明显的相对性特征，并不排斥一定限度内的自由裁量。在刑事诉讼契约的缔结过程中，被告一方以承认较轻种类犯罪或者承担较轻犯罪后果为代价避免被指控性质更为恶劣的犯罪类型或者承担更为不利的后果，运用的正是司法机关及其工作人员“出罪”的权力和在法定范围内的自由裁量权。因此，可以说罪刑法定主义和契约理念在价值内涵上有重合之处。

3.和人人适用法律平等的冲突与消解。宪法的重要原则之一就是“法律面前人人平等”，体现在刑事诉讼方面，包含程序权利的平等和实体判决的平等。在刑事诉讼契约的缔结过程中，程序权利的平等容易得到实现，因为契约的缔结与否由当事人自由选择，内容由缔约方协商达成，不存在程序上的强制命令和差别对待，至于实体判决平等的达成，需要在罪刑相适应原则和罪刑均衡原则实现的框架内予以考量。

《中华人民共和国刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该规定即为罪刑相适应原则的经典表述。从表面上来看，犯有同种罪行、承担刑事责任程度相类似的犯罪嫌疑人，其中一些人却因为和被害人或者控诉方签订了刑事诉讼契约而减轻了本身承担的刑罚，是对罪刑相适应原则和人人适用法律平等的违背。但是在刑罚适用的过程中不能对罪刑相适应原则做绝对化的理解。在我国刑法中，以犯罪人的人身危险性为基础，综合犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害等客观因素和犯罪人的手段、目的、认罪态度等主观因素，就规定有自首、立功、累犯、监外执行等刑罚制度，决定执行刑罚和执行方式。罪刑相适应原则的本质并非法律文本规定刑罚和司法实践中犯罪人得到刑罚的机械一致，而是允许法律上确定的同一犯罪在司法中得到不同的刑罚。与之相似，罪刑均衡原则中的平衡并不是简单的形式上的平衡，允许刑罚个别化和同罪异罚情况的出现。甚至这种同罪异罚不仅不违反罪刑均衡，是在更公正的基础上实现了罪刑均衡。[7]刑事诉讼契约是罪刑相适应和罪刑均衡的实用实践，而不是相反。

三、刑事诉讼契约的构建

（一）刑事诉讼契约的构成要素

博弈是指一些个人、团队或者其他组织，面对一定环境条件，在一定的约束条件下，依靠所掌握的信息，同时或者先后，一次或者多次，从各自可能的行为或者策略集合中选择并实施，各自从中取得相应结果或者收益的过程。[8]刑事诉讼契约的签订过程也正是在具体诉讼个案中由控辩双方的国家公权力机关或者个人通过诉讼行为选择自身能取得最大收益的过程，亦即参与缔约的各方实施博弈的过程。参考经典的博弈模型，一个完整的刑事诉讼契约应当由以下几部分构成：

1.博弈的参与人（player）。指在博弈中选择决策、承担决策后果，以个人理性为标尺选择采取行动的决策主体。在刑事诉讼契约中，参与人应当是契约的缔结方，即包含国家专门机关和刑事诉讼参与人在内的诉讼地位平等的控辩双方。

2.博弈行为（action）或策略（strategies）。是指参与人所有可供选择的、实际可行的、完整的行动方案的集合。例如在辩诉交易中被告人做出的认罪以换取控方对其他罪名不予追究的行为，或者刑事和解中检察机关建议从轻处罚的行为。

3.博弈信息（information）。参与人在博弈中对选择策略有帮助的情报知识，包含参与博弈所需的专业知识和关于其他参与人特征和行动的知识，前者如刑事法律、刑事政策的规定，后者则主要依靠具体实践中参与人的意思表示和程序选择。

4.博弈次序（order）。博弈参加者做出策略选择的先后顺序。毋庸讳言，虽然法律为犯罪嫌疑人、被告人签订刑事诉讼契约的提起权做了保障性的规定，国家机关一方在刑事诉讼中还是占据博弈的主动权，对诸如刑事和解、保释和暂缓起诉等制度有选择和决定的权力，因此多是先由控诉一方提出策略选择，再由辩护方应对。

5.博弈方的收益（payoff）。参与人在博弈中做出决策选择后的所得和所失。对于刑事诉讼契约签订的控诉方，收益是对犯罪嫌疑人、被告人违法犯罪行为的追究程度；对辩护一方的收益是由于自己的犯罪行为而遭受的刑罚处罚。

6.博弈的均衡（equilibrium）。均衡是博弈最终的结果，是所有博弈参与人最优策略或行动的组合。控辩双方的博弈中可能存在不止一个均衡，不同条件下可以产生不同的策略组合。

此外，以博弈论理论中最著名的“囚徒困境”为例：该博弈模型假设两名囚徒都是理性、利己的，追求自身利益的最大化而不关心他人，那么就“囚徒”个人的理性选择而言，主要是两种：一是若对方抵赖，坦白会让我获释，所以会选择坦白；二是若对方坦白，自己也要通过坦白才能得到相对较低的刑期，所以也是会选择坦白。由于两人面临的情况相同，所以两人经过理性思考都会得出相同的结论——选择坦白。

很明显，如果两名囚徒都选择抵赖，都只会被判刑一年，总共被判处两年的刑期，二人得到的总体利益也就最高，判决结果比两人同时选择坦白更佳。“囚徒困境”的模型指出了个人理性与集体理性之间存在的冲突，每一名博弈参与人追求自认为最有利于自己的行为而导致的结局是一个非合作均衡——“纳什均衡”，也是对所有博弈参与人都不利的结局。“囚徒困境”和“纳什均衡”提出了一个动摇经济学基石的悖论：从利己目的出发，结果损人不利己，既不利己也不利他，并据此可以得出合作才是对博弈参与人有利的策略选择。

“囚徒困境”提出的问题有着方法论层面的意义。如果博弈参加人能够坦诚地交流、协商、合作，那么对实现博弈追求的终极目标——“帕累托最优”，亦即整体效益的最大化有着至关重要的作用，在涉及刑事诉讼当事人切身利益的刑事诉讼契约博弈中亦是如此。

（二）刑事诉讼契约的归类划分

根据不同的标准，博弈可以被划分为不同的种类。结合刑事诉讼契约自身特点，其应当属于下列种类的博弈：

1.合作博弈。合作博弈和非合作博弈的区别在于相互发生作用的博弈参与人之间有没有达成一个具有约束力的协议，其中非合作博弈的典型例子即如“囚徒困境”。刑事诉讼是公信力和既定力极强的公法场域，公法契约对当事双方有明确的约束力，不履行或者违约者会因此承担民事、行政直至刑事责任。

2.动态博弈。静态博弈是指在博弈中，参与人同时选择或虽非同时选择但后行动者并不知道先行动者采取了什么具体行动；动态博弈是指在博弈中，参与人的行动有先后顺序，且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动。在刑事诉讼契约博弈中，掌握更多司法资源的国家机关一方应当开诚布公，首先向当事人讲明法律政策，并且要赋予当事人以程序选择的权利，当事人则可以据此选择自己的决策。

3.完全博弈。完全博弈是指在博弈过程中，每一位参与人对其他参与人的特征、策略空间及收益函数有准确信息的博弈。理论上，刑事诉讼契约签订方对对方的策略选择倾向、策略选择空间和诉讼的可能结果都应当有较为准确的预知，但在博弈中出于较弱势一方的犯罪嫌疑人、被告人处于事实上的不自由状态，获得完整信息的能力有限，需要依靠专业代理人——辩护律师的帮助来实现自身权益。

四、刑事诉讼契约的主要种类

（一）实体利益契约

刑事诉讼契约中的实体利益契约指的是控辩双方就被告人应当承担的刑事和附带民事责任的大小和责任承担的方式等实体利益内容达成的合意，主要包括辩诉交易与刑事和解两种类型。

1.辩诉交易。布莱克字典把“plea bargain”解释为“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”[9]辩诉交易蕴含着控辩双方合意协作、对风险进行分配的理念，交易之前被告人一方承担着受到严厉判决或者多项罪名判决的风险，检察官承担着投入司法成本后指控不能成立的风险。辩诉交易通常会达成下列几种效果：（1）检察官许诺取消所有的指控；（2）被告人以正式或者非正式的形式做有罪答辩，来换取检察官取消一个或者多个指控或者减轻指控；（3）被告人对一个指控做有罪答辩，换得检方取消其他指控；（4）被告人对被指控行为作有罪辩护，以换得检察官宽大量刑建议；（5）被告人做有条件的有罪答辩，并保留在法院作出与审前决定不同判断时上诉和撤回有罪答辩的权利。

一项有执行力的辩诉交易实际上是重新分配甚至消解了控辩双方所承担的风险，被告人在理性选择的基础上放弃公开的审判程序以换取比可能遭受的最高条件的量刑要轻的刑罚，从而获得多数时候对己有利的实体利益；检察官一方也避免了指控失败的不利后果来对被告实施国家刑罚权，实现了合作和双赢。

2.刑事和解。刑事和解起兴于20世纪下半叶的被害人保护运动，是指控辩双方在刑事纠纷的解决过程中通过对话与协商、约定与让步，就纠纷之解决达成一致意见而终结诉讼，不再诉诸法庭的契约。我国刑事司法实践中存在的刑事和解实际上是特指我国在轻微案件处理方式上的独特探索，尤其是被害人—犯罪人协商的刑事谅解，即在和解见证人的主持下，在被害方和加害方确由双方同意的前提下通过商谈和调解，由加害人以道歉、赔偿损失或者其他方式向被害人及社区承担责任。

刑事和解的理论基础正是恢复性司法（restorative justice）理论，认为犯罪不能仅被看作是单纯的违法行为和对政府权力、公共秩序的伤害，更是对被害人、社区甚至是犯罪人本人权利的多重侵犯，刑事司法程序当致力于补救这些伤害，但同时犯罪的社会反应不应当仅由政府垄断。因此有别于传统的对抗性司法模式，也区别于公诉机关与被告方通过协商达成的“公力合作模式”，刑事和解制度是一种由嫌疑人、被告人和被害人主导的私力合作模式，实现了刑事纠纷解决的民间化，国家在其中扮演协议接受者或者调停者的角色，缔结契约主体通过沟通、对话达成契约中的自由、平等和合意，而国家刑罚权的退出和放弃对任何一方都无益的抽象正义的追求，最终会实现社会冲突的化解和社会关系和谐安宁的回归。

作为一种游离于正式刑事司法程序之外的运作模式，西方国家的和解制度自产生之日既是对“现代司法模式的结构化、制度化、官僚化的反对，是对司法的颠覆和解构”。英国、法国、德国、日本、芬兰和意大利等国刑事诉讼法对刑事和解制度都有规定，从适用案件类型的划分标准上看，一是犯罪主体资格主要是年龄，对可以和解的青少年犯罪类型做出特别规定，类似于我国刑事诉讼法规定的暂缓起诉制度；二是犯罪具体情况即犯罪严重性和对公共秩序损害程度，检察官对诸如盗窃、斗殴和损害财产等轻微犯罪的和解享有充分的裁量权。

（二）程序利益契约

程序利益契约指的是控辩双方就刑事诉讼进程中有关诉讼程序方面的得失而达成的合意，主要包含保释、附条件不起诉和简易程序三种情况。

1.保释。保释是指由正处于被羁押状态或者已被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人或其近亲属提出担保条件，保证按照指定日期返回警署接受调查或者返回法院接受审判，并在履行必要手续后得以释放的制度。保释制度的发展伴随着诉讼权利理论和无罪推定原则的发展，自由被视为是民主社会的常态，即使存在犯罪嫌疑，任何人在被判决有罪前都是无罪的，仍然享有作为社会生活成员的自由。保释制度作为被检控者没有被判决确实有罪之前、等候审判的过程中维护其人身权利的程序设计，已然发展成为普通法系刑事司法程序的重要制度之一，也是一国刑事司法发达和文明的重要标志。在对被羁押或逮捕人员的释放中有一项暗含的预期，即犯罪嫌疑人、被告人不会再犯罪或不会以任何方式干扰案件侦查进程或其他任何潜在的证人的出庭作证。世界各国的保释主要分为三种类型：无条件保释、有条件保释和确定证人或收取保证金后保释，被保释人负有“自动归案”的“强制性义务”。保释中承诺与担保的基础在于控辩双方，尤其是被保释一方付出对保释方提出要求或者强制性义务的遵守的承诺，以及在此基础上的个人、名誉或财产上的担保，实际上是以个人、名誉或财产为对价和保释方拟制了契约。

2.附条件不起诉。附条件不起诉又称暂缓起诉、延缓起诉或者起诉犹豫，是指公诉机关视犯罪嫌疑人的年龄、处境、犯罪性质、情节和危害程度等法定情况，认为没有必要立即追究刑事责任而依法作出附条件暂时不予提起公诉的制度。被暂缓起诉人需要签署附加协议并在考察期内如实履行协议所附条件，那么检察机关将做出不起诉决定并终止起诉程序，否则检察机关将对嫌疑人提起公诉。检察机关最终是否提起公诉取决于所附条件的遵守和履行情况，但是如果嫌疑人不愿承担所附条件或者认为本身无罪，检察机关不得适用，同时控辩双方可针对所附条件的内容进行协商。而附条件性又决定了其处理结果的不确定性，是否中止诉讼往往取决于犯罪嫌疑人对特定义务的履行情况。所以附条件不起诉其实是控辩双方考量多方因素后就是否起诉达成的附生效条件契约。

3.简易程序。简易程序产生的基础是诉讼活动的资源消耗性，因为不论是刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼，每一位诉讼的参与人都要投入大量的时间和精力，因此基于在司法实践中节约司法资源、提升诉讼效率的考虑，于完整、周密的普通程序之基础上设立简单化、速决化的刑事诉讼程序，从而增强诉讼制度对复杂实情的适应能力，就成为了各国司法实践中的一项务实选择。而且，程序的经济性与公正性并非一对完全对立的范畴，简易程序虽然将普通程序中的一些步骤和内容进行了压缩或者省略，但是在整体方向上仍然坚持正当程序的基本理念，基本的程序正义可以得到保障。

各国简单化、速决化的刑事诉讼程序多适用于轻罪案件或者被告人认罪案件，如我国刑事诉讼法规定的简易程序适用于案件事实清楚证据确实充分同时被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实和适用简易程序没有异议的案件。而在司法实践中，往往以较轻的指控或者较轻的处罚以换得被告人对程序权利的舍弃。但不论是大陆法系还是英美法系，简易程序适用的必要条件之一就是被告人的同意或申请，赋予被告人简易程序的选择权，不仅是为被告人选择快速、便捷程序进行制度安排，避免程序拖延带来不利，而且体现了对被告主体地位的尊重和刑事诉讼的人文关怀，加之不言自明的诉讼效率的提升，契约中的合意和互惠得以充分实现。

（三）刑事证据契约

刑事证据契约是指证据场域内的证据法律关系主体之间在取证、举证、质证、认证等环节上以协商、允诺或同意等方式，就证据取得方式、证据能力、证明方法和证明对象等事项达成合意所确立的具有法律约束力的权利义务关系。[10]刑事证据契约实际上是当事人之间经平等协商达成意思表示一致的合意，主要包含三种类型：以污点证人豁免为代表的证据方法契约、以同意搜查为代表的取证契约和以非法证据排除“污点消除例外”为代表的证据能力契约。

1.污点证人豁免。污点证人豁免是指司法机关以不予追究、从宽处罚或者不将提供的证据作为追究刑事责任的依据为条件，换取本身有犯罪嫌疑的个人在与其自身有牵连的案件中向司法机关提供证言，以实现对重大犯罪的成功追诉。英美法系国家在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、重特大刑事案件犯罪的侦查活动中多有污点证人豁免的制度规定，在豁免方式上包括直接豁免、派生豁免和交易豁免等多种形式，前两者是防止对污点证人的陈述以及来自其强制证词的证据对污点证人造成不当损害，交易豁免则范围最广，禁止就证人作证过程中涉及到的任何事项对污点证人予以追诉，也就是禁止以污点证人承认的犯罪为线索搜集其他证据来指证污点证人。

污点证人豁免契约是国家与参与特定案件的犯罪嫌疑人在各自权衡利弊后博弈的结果，是以对污点证人的责任免除为代价换取更有价值证据的司法交易。污点证人作证豁免的本质是一种证据契约，国家提供优惠政策对犯罪嫌疑人进行鼓励和引导，摆脱传统的由控诉机关单方面强制决定，取而代之以国家与被指控方在平等自愿基础上达成的作证免责的合意。司法机关以放弃对污点证人一定的刑罚权为代价换取侦破和指控其他重大犯罪的有力证据，污点证人则通过对司法机关的诉讼帮助获得了从轻、减轻甚至免于刑事处罚的机会。污点证人豁免体现了从强制取证到合作取证的大趋势，是一种双赢的契约。

2.同意搜查。同意搜查属任意侦查的样态之一，是指侦查机关在没有取得令状的前提下，经由犯罪嫌疑人或其他权利人同意即可对其人身、住宅等进行搜查并扣押与案件相关的物品、资料为证据，由此获得的证据是合法的，具有证据效力。

同意搜查制度避免了申请令状的复杂手续，对侦查机关的取证工作有相当大帮助，据此搜查可以因被搜查人的同意而不是令状或者合理理由，不仅为警察执法带来便利，还避免了强制搜查和扣押造成的对抗矛盾激化，是控辩双方的合意在侦查阶段的体现，促进双方合意的尽早达成。

综合考察各国的制度设置和实践做法，同意搜查的建构包含实质和程序两个方面。就同意搜查的实质要素而言，同意的实质是“自愿”，即公民的同意须为自愿、明智而非被威胁、强迫、欺骗，而且同意须为明示，对搜查的沉默或者没有反对并非当然意味当事人自愿的同意。判断是否为自愿则要结合多方面的因素，如搜查是否符合必要性和比例原则，实施行为是否具有非强迫性等等。对被搜查人的强迫行为包含：第一，警察向被搜查人出示枪械等带有暴力性质的物品，暗示不得拒绝同意；第二，参与搜查的警察人数众多，使被搜查人产生无论搜查与否警察都会采取搜查行动的错觉；第三，被搜查人拒绝警察的搜查请求后，警方仍不断重复请求；第四，由被搜查人的年龄、种族、性别、受教育水平等显示出其意志已经为警察所征服。[11]同意搜查的范围限于公民所同意的范围，当发生侦查机关与被搜查人各执一词的情况时采用“客观合理”的标准，即依据正常知识和理智的人对双方沟通的内容进行理解。

在程序方面，出于在后续程序中减少争议的考量，要求同意人的书面授权是较为稳妥的作法，并且作出同意的公民有权随时终止同意或者限制、变更搜查的范围。在被搜查人中止或者撤销之后获得的证据没有证据效力。这些实质和程序方面的做法都可以成为我国同意搜查设立的重要参考。

3.证据能力契约。证据能力契约是指控辩双方同意将本属于传闻的庭外笔录以及某些非法取得的证据作为证据使用，法院认为适当，可以承认其证据能力的制度。证据能力契约的理论基础存在于以下几个方面：一是公民对自身享有的权利在一定范围内有处分权，公民选择放弃某些权利可以成为证据能力规则变通的理由；二是虽然违法取证的活动是对公民权利的侵犯，但是单纯的对非法证据的使用行为并没有侵犯公民的基本权利；三是非法证据排除规则设立的主要目的即为阻止警察非法取证，控辩双方在审判阶段经平等协商达成的使非法证据获得证据能力的合意不会发生鼓励侦查阶段警察违法取证的效果。

非法证据的排除涉及多种价值的冲突平衡，因此不论是英美法系国家还是大陆法系国家都设置了种种例外情况。比如美国联邦和各州法院在规定非法证据排除规则的同时也设立了例外情况，以缓冲非法证据排除规则与其他价值之间的激烈冲突，如善意的例外、污染中断的例外、个人搜查的例外、国家和公益的例外、无证搜查的例外和瑕疵证据的例外。德国联邦法院通过判例和司法解释确认了通过当事人合意赋予瑕疵证据以证据能力的做法，如侦查人员没有告知被控诉人近亲属免证特权，审判法庭在告知后获得的证人证言仍具有法律效力。被取消了证据能力的证据材料可以通过多种途径重新取得证据能力，而在控辩双方何以解决纠纷的大背景下以证据能力契约的形式重得证据能力也是途径之一。

证据能力契约涉及契约缔结中合意的性质是“放弃反询问权”还是“证据能力的赋予”[12]，公诉机关取证的瑕疵能否经公民的同意而消除，这些问题有待进一步探讨。

五、结 语

控辩双方的地位逐步趋向平等是大势所趋，当务之急是从司法机关工作人员的思想基础和诉讼制度深层次调整方面取得进展。在控辩双方的自由意志保障方面，不仅要继续提升辩护方尤其是辩护律师的法律地位，而且要扩大检察官的自由裁量权，为双方取得合意创造制度空间；在合意达成的制度建设方面，要在完善现有如刑事和解、刑事速裁等诉讼契约制度的基础上考虑辩证引入污点证人豁免等刑事诉讼契约制度。

当然，契约理念不可能贯穿刑事诉讼过程的始终，而且中国刑事司法实践又有着自身的特点，刑事诉讼契约受到质疑应当是意料之中。但在结合我国法律原则和司法制度的基础上将体现控辩双方合意的诉讼契约适度引入刑事司法，将体现平等、自由和权利保障的思想深深植根于我国的刑事司法制度和司法机关工作人员的理念之中，应是一种合理、慎重、理性的选择。在未来中国刑事诉讼的立法和实践中，我们应该可以预期契约理念的蓬勃发展和在其指导下的刑事诉讼制度建设的逐步推进。

［1］梅因.古代法[M].沈景一，译.北京：商务印书馆，1983：97.

［2］冀祥德.控辩平等论[M].北京：法律出版社，2008：39.

［3］迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则：一个规范的分析[M].张文显，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：223.

［4］姚建宗.法理学——一般法律科学[M].北京：中国政法大学出版社，2006：101-102.

［5］美浓部达吉.公法与私法[M].冯明，译.台北：台湾商务印书馆，1974：95-96.

［6］威廉·詹姆斯.实用主义[M].陈羽纶，孙瑞禾，译.北京：商务印书馆，1997：44.

［7］陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务出版社，2001：112-113.

［8］范如国，韩民春.博弈论[M].武汉：武汉大学出版社，2006：4.

［9］Bryan A Garner.Black’s Law Dictionary[M].Standard Seventh Edition.London:West Group,2000:1173.

［10］宋志军.刑事证据契约论[M].北京：法律出版社，2010：88-89.

［11］柯庆贤.刑事强制处分[M].台北：三民书局，2002：214-215.

［12］松尾浩也.日本刑事诉讼法：下卷[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：75-76.

（责任编辑：汪小珍）

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1001-4225（2017）08-0016-08

2016-06-25

刘 坤（1989-），男，山东菏泽人，法学硕士，山东省菏泽市公安局经济犯罪侦查支队民警。