《民法总则》显失公平制度评述

张燕旋

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

《民法总则》显失公平制度评述

张燕旋

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

显失公平作为合同法上公平原则的体现，具有其独立存在的价值。民法典编纂视阙下，对于显失公平制度的构建，理论界和实务操作中存在极大的争议。刚刚通过的《民法总则》重构显失公平制度，但仍存在规定不明确的问题。为完善立法，我国显失公平制度应借鉴域外立法，结合实务经验，细化主客观要件的评判标准，缓和举证难题，以便给予当事人充分的法律救济，彰显契约自由与正义。

显失公平；乘人之危；缺乏判断能力；显著失衡

一、问题的提出

2017年3月15日，全国人大通过《中华人民共和国民法总则》。新《民法总则》将乘人之危与显失公平合并成一个条文，而法学会草案是将两者分开规定，社科院草案对此均没有规定。究竟乘人之危制度是否具有其独立存在的价值？新构建的“利用他人处于危困状态，缺乏判断能力”可否包含乘人之危制度？

主观要件方面，法学会草案沿袭《民通意见》第72条规定，要求行为人必须“利用优势或者对方无经验”。《民法总则》终稿并未采纳此标准，而是删除一审稿的“利用他人对自己的信赖”，修改二三审稿的“利用他人处于困境”，将“利用他人处于危困状态，缺乏判断能力”作为主观要件的认定标准。什么样的情形属于“缺乏判断能力”？是否涵盖之前“利用优势或者对方无经验”？“危困”与“困境”又有何差异？为何一审稿提出的“利用他人对自己信赖”终稿又予以删除？客观要件方面，三稿均继承《民法通则》第59条和《合同法》第54条，规定“民事行为成立时显失公平”，并未将《民通意见》第72条的“权利与义务明显违反公平、等价有偿”作为认定标准，法学会草案则要求客观要件需满足“当事人之间的利益关系明显失去均衡”。如何定义结果显失公平？是否存在具体的评判标准？“双重要件”下，受害方的举证责任是否过于严苛？法律效力方面，法学会草案同《民法通则》第59条，规定当事人可以请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销，但三稿却规定仅受害人享有撤销民事法律行为的权利，如此是否会妨碍相对方行使变更的权利？

本文将结合我国现行法律、司法解释、立法草案以及实务案例分析，考察域外国家或地区关于显失公平制度的立法经验，对《民法总则》第151条的显失公平制度进行评述，并提出完善建议。

二、比较法上显失公平制度的规制路径

早期的罗马法对契约采取严格的形式主义：只要具备形式要件，契约关系即可成立。后来随着非要式契约的兴起和简约的成长，形式主义逐渐走向衰落，合意契约开始凸显。特别是在中世纪教会法的发展下，合意主义契约观开始主宰合同法领域，合同的基础及其效力源泉发生根本性的转变，形式本身不再是合同不可或缺的条件，合意才是合同效力的本质。

罗马帝国后期，社会经济秩序陷入混乱，货币贬值，倚仗权势迫使他人出售财产的现象频繁出现。为了保护弱势一方的利益，当时的立法规定在买卖土地时，如果出卖人出售的土地价格不足市场公允价格的1/2，无论买受人是否采取欺诈或胁迫的手段，出卖人均可以“非常损失”为由解除契约；契约已经实际履行，出卖人可以要求返还原物，但如果买受人愿意补付价金，契约仍可有效。优帝一世基于人道主义将此原则普遍适用于市场交易领域，这就是著名的“短少逾半规则”，也是现代民法显失公平制度的起源。[1]

在罗马法的基础上，法国教会法学者将其发展为“公平价格”理论，并在19世纪初的《法国民法典》中正式作为意思表示瑕疵原因的一种，称为“合同损害”。意思自治原则的基础上，价格是标的的对价，是否适当，由买卖双方自由权衡，毋须法律做出强制性规定。但随着自由资本主义市场对交易安全的保护，特别是20世纪初以来对“契约正义”的追求，法国法关于合同损害的规定越来越多。为妥善解决二者的冲突，法国立法严格控制合同损害的适用范围。《法国民法典》第1118条指出合同损害致使一方当事人遭受损失的情况下仅在法律规定的情形下才能解除契约[2]，一是将当事人限定为司法保护下（第491-2条第2款）和财产受管理（第510-3条）的成年人以及未解除亲权的未成年人（第1305条）；二是限定适用的合同范围：如果不动产买卖合同（第1674条）和转让文学作品利用权的一方遭受的损失超过正常价格的7/12，肥料、种子买卖、继承人在分割遗产继承份额（第887条）和有息借贷合同规定的利率超过1/4，受损方就有权主张合同损害予以救济。[3]

随着19世纪后期资本主义垄断经济的发展壮大，社会经济发生了巨大变化，大量格式合同的出现促使各国开始关注契约正义，特别是到了20世纪初，交易公平和社会公正理念的弘扬，越来越多人关注实质结果的公平正义。《德国民法典》创新立法例，将暴利行为规定在第138条第2款，视为违反善良风俗的一种具体情况。德国法直接采取法律手段对经济行为进行干预，把暴利行为置于善良风俗的范畴，将其作为内容违反公序良俗的绝对无效特例看待。在此情形下，法律对暴利行为调整的是行为内容的正当性，而非意思表示的真实自愿。德国法将暴利行为作为普遍适用的规则放入合同法领域，暴利行为须满足两项构成要件，即行为人利用他人急迫情势、无经验、欠缺判断力或意志显著薄弱和给付与对待给付之间明显失衡。主观要件标准相对明确、具体，客观方面较为灵活，逐渐被大陆法系的多数国家和地区所接受，比如瑞士、台湾、埃塞俄比亚、阿根廷、荷兰、奥地利等。但德国法将暴利行为归入善良风俗认定无效的理论与契约自由的基本原则格格不入，不少国家或地区对此不予认同。

在美国，显失公平制度是衡平法的产物。最初的显失公平多适用于不动产交易，涉及其他交易的例子很少。进入现代社会，特别是格式合同的大量运用，法律寻求将显失公平制度从衡平法制度扩展为可以普遍运用的一般制度，《美国统一商法典》第2-320条的订立标志着法院规制交易范围内的契约活动有了明确依据。[4]总体上讲，现代意义上的显失公平包含两个基本因素：一是当事人订立合同时的选择是否为有意义的选择，二是合同内容是否明显不利于一方，前者为“程序性显失公平”，后者为“实质性显失公平”。

依据古典英国合同法理论，法律必须绝对尊重当事人订立的合同，只要存在公平的缔约程序，就必须严格遵守公正程序的结果，而不必考虑结果公平与否。[5]为纠正主流的程序正义，保护当事人的自由意志免受某种不正当压力的干扰，英国法将从普通法胁迫中分离出的“不当影响”也视为显失公平中的一种。“不当影响”主要分为两类：实际的不当影响和假定的不当影响。前者表现为当事人能够实质性控制或影响另一方当事人的决策；后者强调当事人之间的依赖关系，比如律师与客户，医生与病人，神父与信徒等。[6]不当影响制度稍稍不同于其他国家的显失公平制度，但其本质上仍属于意思表示存有瑕疵，只不过突出表现为当事人之间的支配、信任和依赖关系，如果一方当事人对另一方当事人实施了不公平行为，但又不符合普通法上救济的条件，若按衡平法属于不诚实行为的，往往就可以归入“不当影响”进行规制。[7]

三、我国显失公平制度的重构

（一）乘人之危与显失公平制度的取舍

我国“民法通则草案”将暴利行为规定为“乘人危难显失公平”，乘人危难是前提，显失公平为后果，但这种立法模式并未得到一致认同。《民法通则》借鉴南斯拉夫债务法的立法经验，将其一分为二，此举被认为是我国立法上的创新。[8]然而通过的《民法总则》再次将乘人之危与显失公平制度合并，并将其作为显失公平的主观要件之一。从比较法的角度分析，不管是大陆法系抑或英美法系，都难以找到乘人之危的概念。[9]从意思表示角度上看，相较于欺诈、胁迫，行为人的可归责性较小，行为人只是乘机利用客观存在的危难，并非主动地使一方处于困难状态，所以在构成要件上需要增加“严重损害对方利益”才能够和其他两种意思表示瑕疵的危害程度并列。[10]其次，乘人之危可以被现有制度所取代，乘人之危的特征是一方当事人利用对方的危难处境（即现时的情形对当事人的生命、健康、财产、荣誉等十分不利的情况下）迫使其作出违背真实意思的表示，此种情形根据《民通意见》第69条可归于变相的威胁，其判断标准与法国对经济胁迫规定等同，可以由经济胁迫取代。再则，乘人之危要求主观上存有“趁机”的恶意，客观上要求双方当事人利益显著失衡，这与显失公平的构成要件存在重叠，“乘人危难”也是一方利用优势给对方施加压力的表现，并且显失公平的构成要件外延比乘人之危广，因此将乘人之危并入显失公平制度，是立法的趋势，也是合理的立法选择。

法律应始终贯彻公平原则，显失公平制度作为合同法上公平原则的标志，其存在有其正当性，一定程度上有利于限制契约自由、彰显契约正义。一个有序的社会必须建立在各种公正的制度之上，法律必须对不公平合同予以救济。[6]在民法体系构成的角度上，显失公平的性质决定其不能被其他制度所取代。虽然说欺诈、胁迫、重大误解可能造成不公平的结果，但是也会出现分离情况，即存在没有构成欺诈、胁迫，但结果仍然是不公平的情形，况且欺诈、胁迫侧重强调手段的不法性，与显失公平不尽相同，法律应该充分考虑实践中的各种可能性，提供充足的救济方案。[11]

（二）显失公平双重要件的确立

《民法总则》第151条摒弃《民法通则》第59条和《合同法》第54条规定的“单一要件”，规定成立显失公平不仅需要客观结果上的不公，还需满足主观要件的限制，正式确立了显失公平制度的“双重要件”。显失公平属于意思表示不自由的一种，如果受害方不存在谈判劣势，能够认识到利益失衡且自愿接受，法律对此不予干预。如果受益方不存在利用的主观故意，利益不平衡只能视为正常的商业风险。至于纯暴利行为，依《民法总则》第151条规定，其缺乏主观要件无法成立显失公平，但实务认为如果一方获得利益大大超出合理范围，损害社会公共利益，可以根据《合同法》第52条第4项规定，认定为无效合同，①白城市中级人民法院（2016）吉08民初12号民事判决书。或者适用“诚实信用”“等价有偿”原则解决。

1.主观要件。乘人之危要求当事人处于危难紧迫状态，并且此状态必须是现实且重大的，以致于迫使其违背意志做出不真实的意思表示。“危难”意指“危险困难”。立法将乘人之危作为显失公平的主观要件之一，“利用他人处于危困状态”指行为人明知他人处于危险、急迫、穷困等困难境地，仍不当牟取利益的情形，充分保留了乘人之危民事行为的内涵，有效避免当事人迫于压力做出违背自己真实意愿的意思表示。

“判断”是思维的基本形式之一，即肯定或者否定某种事物的存在，[12]判断的基础建立在对事物的了解之上。“缺乏判断能力”，从字面意思，表示行为人无法对事物作出独立的思考，侧面体现了行为人对事物的了解尚不够全面和充分，从法律意义上讲，行为人无法辨别分析自己实施的民事行为带来的后果，也就是说行为所产生的法律效果并非行为人主观愿望追求的。比如在“刘小青诉冉光学、泉州是鲤城泉清生活废塑回收站机动车交通事故责任纠纷一案”，法院认定刘小青为智力残疾人，属无民事行为能力人，对于调解协议缺乏判断能力和自我保护能力，不能预见其行为后果，其签署的调解内容显失公平，依法直接归于无效。①福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民提字第31号民事判决书。

“缺乏判断能力”似借鉴德国法第138条第2款，指行为人智力上存有缺陷，虽程度未达到无法律行为能力的状态，但却能影响其对法律行为的利弊作出选择。[13]但第138条第2款并不保护错误的评估以及令人失望的投机行为。[14]与此类似，《奥地利民法典》第879条将其表述为“判断力差”，《国际商事合同通则》第3.10条用“无知”来替代，《荷兰民法典》第44条则将这种情形归入“精神状态不正常”（《澳门民法典》275条），而《埃塞俄比亚民法典》第1710条直接将其等同于“头脑简单”。台湾地区民法典未单列此种情形，将缺乏判断能力包含在“轻率”因素里面，意指当事人对其行为不注意或者未经深刻考虑，不知道其行为的意义所在。[15]

笔者认为，“利用优势”本身不宜单独为显失公平的主观要件，其可以并入“无经验”进行讨论。无经验指欠缺一般的生活或法律行为经验即对法律行为意义上的事情本身欠缺经验。《台湾地区民法典》第74条、《荷兰民法典》第44条、《奥地利民法典》第879条、《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》第207条、《欧洲合同法原则》第4.109条、《国际商事合同通则》第3.10条、《阿根廷民法典》第954条、《瑞士债法典》第21条、《韩国民法》第104条、《澳门民法典》第275条均规定了“无经验”的主观要件，因为此种利用他人主观状态欠缺的形式表明行为人已经背离了诚实信用原则的要求，理应承担由此造成的不利后果。[16]然而当前通过的《民法总则》却将其删去，实属不当，但笔者认为从解释论的角度上看，缺乏判断能力也可以涵盖无经验这种情形。

“缺乏经验”意味着行为人对交易的性质、价款的给付、标的的数量等合同内容存在一定程度上的不了解或者认识的偏差，才会让交易的相对方趁势利用，造成结果的显著失衡。例如在“秦海涛诉翟竞伟等房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为翟文明在与秦海涛签订房屋买卖合同时，年龄已经77岁，行动不便，亦无近亲属照顾，其订立之时无法对房屋交易程序及价格做出正确的判断，属于对房屋没有买卖经验的情形。②北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第07054号民事判决书。

徐国栋主编的《绿色民法典草案》第79条提到利用他人对自己权利的从属或者依赖关系。[17]又有学者认为，我国民法上存在许多诸如“诚实信用”“公平”的原则性条款可以适用，所以在大陆法系的框架下，民法典一般不规定“不当影响”为影响合同的独立因素。[18]笔者认为，虽然现行立法未规定“不当影响”，但其仍可以作为缺乏判断能力的一个因素加以考虑。虽然现行立法并未明确主观要件的具体标准，特别是新增“缺乏判断能力”，但考虑到法律的衔接问题，司法实务中法官审判仍可以依据以往的“缺乏经验”来认定显失公平，但也可以增加一些新的因素，比如利用他人对自己的信赖关系、轻率、精神状态差、年老、智力低下、年幼等等，按照目的解释的说法，无论显失公平主观要件的具体表现形式为何种，只要缔约时使合同相对人的自我决策能力降低，造成其无法真实表达自己的意思，即可以认定缺乏判断能力。

2.客观要件方面。最新美国法院审判认为合同价格过高也会造成结果的不公平。如何衡量标准“过高”，通常依据交易时的合同价格与当时的市场零售价格的差距程度，假使产品价格高于市场公允价格的2.5倍，法院有权宣告合同显失公平。[4]这点与法国法和意大利法类似，如《法国民法典》第1674条和第887规定，如果在不动产买卖中，出卖人的损失高于不动产价款的7/12或共同继承人在遗产继承中获得财产数额少于1/4，则可认定结果显失公平。

在我国，现行法律没有像《法国民法典》那样具体规定显失公平的标准，司法审判中也没有出现具体的数字比例以供法院参考，公平原则的实质内容也有其相对性，因此在客观要件上法官自由裁量的幅度很大。根据笔者搜集到现行有效的司法解释，最高院曾在“价格合理”问题上作出说明，认定价格是否合理应该参照合同订立时交易地点的政府指导价或者市场交易价格，综合考虑标的的性质和数量等因素，如果价格转让达不到70%或者高于30%，则可视为价格不合理。①《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第十九条“物权法第一百零六条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。”类似的还有《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。但目前已经失效。同样具有参照意义还有国务院1995年颁布《制止牟取暴利的暂行规定》。但立法直接规定显失公平的标准毕竟太少，大多数商事合同的价格系商事主体对各种市场因素综合判断后协商确定的结果，很难一切交换关系都做到等价。

司法实务中，法院通常以买卖合同中标的物的价值和价款差距过于悬殊认定行为显失公平，政府定价略有不同，在“邓江湖与成都铁路局铁路旅客运输合同纠纷案”中，法院依据《中华人民共和国价格法》，以是否符合国家定价作为判断公平的条件，符合国家定价就是公平，不符合国家定价就是不公平。但也存在考虑其他因素的情形，因为显失公平制度并不能为当事人免除交易过程中应承担的正常商业风险。比如在“李明柏诉南京金陵职业发展有限公司商品房预售合同纠纷”案中，江苏省高院认为原审法院仅以物价局的询价来认定涉案房屋租金损失显失公平不甚合理。根据市场一般行情，决定房屋租赁价格的因素主要包括房屋面积、户型、地理位置、装潢档次等因素，物价局出具的询价意见仅是认定房屋租赁价格的参考和证据材料，不应成为认定的直接依据，应当综合房屋市场租赁价格真实情况。[19]除此，实践中认定客观要件的又一标准为看双方当事人的权利义务是否对等，一方获益或受损是否违背法律或交易习惯，尤其是涉及人身和生存权益的案件。如果双方订立的赔偿协议严重不利于劳动者，则可主张显失公平予以救济。[20]类似美国法的规定，当事人承担责任及风险明显不合理的合同也可归属为显失公平合同。比如“长春市协力房地产代理有限公司诉张永光居间合同纠纷”案中，法院认为协力公司订立的格式合同免除了自己的责任，仅规定被告的义务，加重了被告的责任，判定被告向其支付全额居间费及违约金的行为构成显失公平。②长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第898号民事判决书。

3.显失公平构成要件的举证责任。根据《民法总则》的规定，认定显失公平需具备以下构成要件：一是合同内容在客观上利益失衡；二是利益受损方是在处于危困状态或缺乏判断能力的情形下作出意思表示；三是受益方在主观上存有故意，即明知合同结果会造成双方利益严重失衡，仍积极追求这种结果的发生；四是显失公平发生的时间在订立合同之时。③上海市闵行区人民法院（2014）闵民五（民）初字第313号民事判决书。司法实践中，法律行为并不能仅因给付与对待给付之间存在显失公平而撤销，因为单以结果显失公平来撤销合同，不仅不符合市场交易习惯，还有造成许多已经成立、正在履行甚至履行完毕的合同被推翻，引起经济运行链条的中断和交易秩序的紊乱。[21]必须结合主观要件，即行为人明知他方作出决定是出于不知情或草率行事，仍故意维持这种状态并从中获利。④沐阳县人民法院（2015）沐民初字第03845号民事判决书。但一般情况下，受害人很难举证对方具有趁机的故意，往往只能证明自己在订立合同时缺乏经验和技能、不了解市场行情、草率等。因此，“双重要件”下，受害人的举证极易陷入困难的境地。法院也经常以证据不足、缺乏说服力来否定显失公平行为。笔者认为，针对显失公平制度的举证难题，可以借鉴德国法的“推定”规则，即如果确定给付与对待给付存在明显的不均衡，则可以推定受益方具有利用的故意。随着司法判例的总结，缓和显失公平程序性要件的趋势愈加明显，甚至发展到受害方只需证明客观要件，法院就可以判定成立暴利行为。《阿根廷民法典》第954条和《魁北克民法典》第1406条也采用了相似的规定。“推定”原则使显失公平主观要件的认定标准逐渐客观化，不仅方便司法实务的审判，同时也减轻了受害方的举证责任。如果受害方能够证明其订立的合同利益严重不均衡，即可推定获利方存在主观上“利用”的故意，一旦获利方对此无法举证或者举证不充足，法院应认定合同满足显失公平的双重要件，依法撤销合同。

4.法律效力方面。《台湾地区民法》第74条规定对于暴利行为，法院可以根据利害关系人的申请撤销或减轻给付，而《魁北克民法典》第1408条规定受益方提出削减或给予公平的金钱补偿，法院可判处维持合同。法国、巴西也有类似立法，即获取不正当利益的一方在必要时主动增加或减少给付来挽回法律行为的效力。上述都是采取较为缓和的手段促使合同成立和有效，尽可能提高交易的成功率，当交易的公正发生偏差时，我们能做到的并非摧毁已经建立的一切，而应及时调整，重新确立双方利益的平衡。《民法总则》仅规定受害方享有撤销合同的权利，而无变更权利，着实有些欠缺，但本着鼓励交易的规则，法院在审判过程中需严格把握显失公平的主客观要件，不轻易否定合同的法律效力。只要双方在签订合同时，是双方的真实意思表示，就应遵守诚实信用原则，履行各方的权利义务。

综上所述，《民法总则》开启了我国民法典的编纂进程，并极大地推动民事立法的体系化发展。民法总则作为统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则，是民法典中最基础、最通用，同时也是最抽象的部分。然而法律的实践性和安定性要求其必须以确定性作为自身追求的目标和表现形式。显失公平制度作为私法自治的体现，强化了对意思自治的保障和对弱势群体的保护，彰显民法典的人文关怀。在对其具体化的立法过程中，我们应充分处理好继承与创新、理论与实践的衔接问题，细化主客观要件的认定标准，平衡当事人的举证责任，努力实现程序公平和实质正义的有机统一。

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（责任编辑：李金龙）

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1001-4225（2017）08-0066-06

2017-04-12

张燕旋（1992-），女，广东汕头人，武汉大学民商法专业硕士研究生。