我国“以房养老”法律制度的建立与完善

郭丽红，庞美秋

（1.广东工业大学法学院，广东 广州 510632；2.暨南大学法学院，广东 广州 510632）

我国“以房养老”法律制度的建立与完善

郭丽红1，庞美秋2

（1.广东工业大学法学院，广东 广州 510632；2.暨南大学法学院，广东 广州 510632）

“以房养老”为缓解政府、社会及家庭养老的压力发挥重要的作用，其作为有效的养老方式之一，已开始被包括老年人群体、政府及银行等相关机构所关注。但是，目前以房养老模式在我国推行仍存在各方面包括法律层面的阻力。因此，我国以房养老制度的顺利推行，首先要在借鉴我国以及西方国家以房养老模式的若干实践经验的基础上，分析以房养老在我国的适用状况及推行中受制约的因素；同时，根据以房养老的法律性质，探讨我国以房养老的运行方式以及运行所需的制度环境；最终为该制度运行过程中所涉及的阻碍和困境，提供法律层面的解决思路。

以房养老；反向抵押；抵押物；法律问题探讨

一、国内外以房养老制度概况

“以房养老”又称为住房反向抵押贷款①以房养老之所以又称之为住房反向抵押贷款，是因为这种模式与传统的住房按揭抵押贷款的现金流向正好是相反的。传统的住房按揭抵押贷款，是购房者用其即将购买的住房作为抵押向银行进行贷款，由银行向开发商支付住房剩余款项，然后由购房者分期偿还给银行的一种贷款形式，此时现金从抵押人流向银行；而以房养老，是指拥有住房的老年人将其房屋向金融机构抵押，由金融机构进行综合评估后定期向其支付一定养老资金，此时现金从银行流向抵押人。，是指老年人以其自有住房抵押给开办该业务的金融机构，该机构对老年人的年龄、健康状况、生命预期、房产现有及未来价值等因素进行综合评估，根据约定的支付方式和金额向老年人给付养老资金。老年人在获得现金的同时仍将继续获得房屋的居住权，直到去世为止或出现约定情形时。为此，老年人支付对价的方式有两种：房屋所有权最终归贷款机构所有；或者向贷款机构偿还贷款本金和利息后赎回房产。以房养老，实际上是将老年人的房子这种价值最大、使用期最长的耐用消费品真正流动起来，改变老年人因年老缺少其他收入而沦为“房子富翁，现金穷人”的窘境，同时也不会迫使老年人卖掉房子用以养老。

（一）国外的实践

1.美国以房养老模式

美国的“以房养老”发展得较为成熟，世界各国多以美国的做法为蓝本。其主要有三种方式：

（1）房屋价值转换抵押贷款计划（Home Equity Conversion Mortgage）[1]，是由美国住宅与城市发展部（HUD）推出，由其下属联邦住宅管理局（FHA）负责运营，并由联邦政府承保的一种政府主导模式。具体运作是：拟借款人向咨询机构咨询并获得咨询证明-向贷款机构提出申请-贷款机构对申请人进行初审-社会中介机构对申请人再审查后出具综合性评估报告，再由贷款机构据此决定是否同意申请。若同意，则向FHA（联邦住房管理局）提出保险担保的申请，FHA对提交的文件进行审查，符合条件才给予担保——借贷双方签订以房养老合同。HECM作为一种政府主导型的计划，其一方面，由美国联邦住房管理局为控制风险对不同地区规定了最高贷款限额；另一方面，联邦政府为借贷双方提供担保，向借款人承诺无论贷款人出现任何不能正常发放贷款的情况，政府都向其支付所有资金；向贷款人承诺，合同期届满时若住房价值不足以弥补其提供的贷款本息总额，则由FHA补偿差额。（2）房屋保留计划（Home Keeper），是由联邦抵押协会（Fannie Mae）推出的半官方模式，与上述HECM计划相比，Home Keeper计划有以下方面不同：一是可以突破贷款的最高限额，从而能提供更多贷款，并且随着房屋的增值，贷款额可以随之提高。二是由于Home Keeper计划是由联邦抵押协会自担风险，故相比HECM计划——由政府提供担保而言，则双方承担相对较大的风险。综合各种原因，Home Keeper计划的市场需求量较之于HECM计划的少。①例如，在2000年，美国的房屋保留计划的项目贷款数量还没有超过1000笔，而同期的房屋价值转换抵押贷款数量己经发放了近8000笔。（3）财务自由计划（Financial Freedom），是由一家私人公司运作的产品，对借款人的要求较为宽松。首先，在运作方式上，贷款机构在签订合同时将全部贷款转移给人寿保险公司，再由人寿公司每月向老年人发放资金，在此期间老年人能够保留大部分的房产价值。其次，在运作成本上，贷款机构在转移贷款时一并扣除所有费用，故贷款成本较高。再次，在贷款对象上，同上述Home Keeper计划一样没有贷款最高额的限制，老年人一次最高能获得70万美元，故其对象通常为房屋价值极高的老年人。最后，在风险承担上，该计划没有政府承保，贷款方和借款方都需要自担较大的风险，故难以在全美国得到推广。

2.英国以房养老模式

英国以房养老模式有四种情形：（1）家庭收入计划。这是早期任由私营机构自由发展下一项失败的产品，它是指在老年人提供房屋抵押后，获得一种终身年金的投资产品。因此老年人是否得到收益或者收益的多少，是根据股票市场的兴衰而决定的。由于当时受到股市低迷的影响，老年人获得的收益甚微，甚至偿还不了以房养老贷款的利息费用。这些不具有“无追索权保证”产品后来被政府取缔。（2）卷藏式住房反向抵押贷款。这是指老年借款人进行抵押后，依约定的利率方式，定期获得贷款，在最后贷款总额确定时再计算每月的利息。贷款机构最后获得处置该住房的权利，处置房产的所得用来弥补全部的贷款及累加利息费用。此时，如果处置房产所得无法全部弥补贷款的本息，贷款机构也无权要求借款人或其继承人补偿差额，这就是理论意义上的贷款机构“无追索权”。[2]（3）共享升值住房反向抵押贷款。有两种类型：一种是借款利率要比正常的市场利率低，同时约定借贷双方共同占有住房的附加值份额；另一种是借款人无需支付利息，但未来还款总额是本金加上借款比率占房屋升值额的三倍。[3]但该模式规定，在贷款期间内不允许借款人搬离该住房，一定程度上限制了借款人的自由。（4）反转计划。该计划是让老年人卖掉自己的住房，再支付低价租金继续居住，这表面上老年人既有房子可住，也有一部分的现金养老。但由于要老年人卖掉住房用以养老，实际上与传统的养老方式无异，即以售房换取价金的方式进行自我养老。况且该计划开展之初，老年人便要放弃其对住房的所有权，对此未免加重了老年人的心理负担。

3.新加坡以房养老模式

1997年1月，由新加坡职总英康保险合作社（NTUC IN COME）推出了第一笔以房养老产品。该产品对借款人资格要求是：拥有新加坡国籍的公民或永久居民，同时还必须是职总英康保险公司的客户；年龄超过60岁；不在穷籍范围内，也不涉及任何诉讼。[3]该产品对抵押房屋的要求是：只限于私人建造的商品住房且对该住房享有70年以上的拥有权。新加坡规定了有追索权，即贷款到期时，如果借款人的房产价值不足以弥补贷款机构的贷款本息费用，则借款人或其继承人需要向贷款机构补偿差额，否则贷款机构有追索的权利。这实际上是向老年人转嫁其长寿风险，因此老年房主担心因长寿而需额外赔偿一笔金额或被迫迁出住房，故对该以房养老模式望而却步。新加坡的以房养老产品缺乏降低贷款机构风险的相关保险业务，缺乏保障借款人权益的无追索权的保证条款。

（二）以房养老在我国的适用状况及推行中的制约因素

1.我国以房养老的适用状况

随着我国老龄化问题日趋严重①根据《中国老龄事业发展报告（2014）》，截止到2013年底，我国60岁以上老年人口已经突破2亿，占总人口数的14.9%，成为全世界老年人口最多的国家，占世界老年人口总数的1/5。，国内也迫切地开展以房养老的探索，除学界进行的理论研究外，北上广及南京、重庆、长沙等一二线城市都陆续进行了以房养老的试点工作。

（1）南京“以房换养”模式。该模式规定，年龄在60岁以上的老人，将其60平方米的住房交给养老院，便可以免费入住开办业务的老年公寓并免费享受老年公寓的服务。老人去世后，老年公寓取得该房产的所有权。②参见http://field.10jqka.com.cn/20130924/c554975904.shtm，访问日期2015-05-10。该方式与以房养老有相似之处，但本质上它是延续了我国遗赠抚养协议的模式。南京“以房换养”最终以失败告终。

（2）上海“售房返租”模式。售房返租是指老人将房屋出售给相应机构后，又向该机构交纳租金进行租住，直至去世。[4]该模式实际是由买卖合同与租赁合同组成，并利用售房价款与租金的差价保障养老收入。但该试点的成功申请案例较少，原因是：其一，相关机构在取得房屋产权后面临变现难，从而导致资金不足等问题，最终难以维系业务；其二，老人与公积金管理中心签约时即需变更房屋产权，这让老年人心理上难以接受。

（3）北京“以租换养”模式。以租换养是指老年人入住养老服务中心，便由该中心通过房屋中介机构出租老人以前住的房子，租金收入用来抵扣老人在养老院的费用。[4]由于以租换养模式下房屋的产权不需要变更，因此该房屋在老人去世后仍作为遗产，由其继承人继承，故从观念上使老人及家属都易于接受；同时避免了因不动产权属转移而发生的复杂法律纠纷。然而该模式目前仍难以发展的原因是，该模式需要养老机构、房屋中介机构等部门的协助，但目前仍缺乏对这些机构的监管制度。

（4）中信银行“养老按揭”模式。该模式是指，一定年龄的中老年人或其法定赡养人将自有住房作为抵押向银行申请贷款，用于养老。贷款期限最长为10年，利率为6.5%，到期后偿还贷款本息。③参见《钱江晚报》，http://qjwb.zjol.com.cn/html/2012-08/30/content_1720561.htm?Div，访问日期2015-05-15。该项模式难以广泛推开的原因：其一，设置了较为严格的条件：养老按揭贷款最长不超过10年，而且贷款也必须用于养老；其二，对老年人而言保障性较低，合同到期后老人将同时失去房屋和现金来源，实际上没有真正解决养老之需。

（5）广州幸福人寿“以房养老保险”模式。2010年广州市政府提出推动建立延税型养老保险制度。[5]直至2015年3月，经保监会批复幸福人寿《幸福房来宝老年人住房反向抵押养老保险（A款）》保险条款及费率，作为国内首款以房养老保险产品终于诞生。该产品的运作模式为：老年人确定参保后，签署投保单；由评估机构对房产进行评估，签署房屋抵押合同并办理登记和公证；保险公司将定期向老人支付养老金直到老人去世。该产品是非参与性产品，保险公司不参与分享房产价值上涨部分，无论房价涨跌，老人都将领取固定的保险金。当老人身故后，保险公司将处置房产所得抵扣业务费用后，如果房产所得超过所应付的费用，则向老年人的继承人交还余款。④参见http://sh.people.com.cn/n/2015/0914/c134768-26369887.html，访问日期2015-09-25。据统计，经5个月试点推广，截止8月底，幸福人寿该业务在广州等4座城市共有22户投保①参见http://news.163.com/15/0909/18/B33FJJCC00014AEE.html，访问日期2015-09-20。，相比前些年推行的以房养老模式，参与人数是上升的，但相比于广州市的人口与住房拥有率还是较低的。

上述几种模式是我国为应对养老问题在实践中的探索，此外还有其他一些城市的模式如杭州上城区的模式等，基本都是在上述几种模式基础上的综合或变更。

2.现行以房养老模式推行中的制约因素

以上几种模式最终都没有实现其较大范围的适用，究其原因主要有：（1）传统观念的制约。“养儿防老”和“子承父业”观念在国人的思想中根深蒂固，许多老人仍将为子女后代留存最大限度的遗产作为自己人生的重要目标[6]，这就使得许多老人即使符合申请条件也不愿意将其房产作为养老工具。另一方面，老年人也会担心以房养老后会造成社会舆论对子女的压力。因为“百善孝为先”也是我国的优良传统，如果父母需要通过房子来养老，旁人会认为子女不孝或不作为。因此，传统观念使得居民对于以房养老的推行仍需有一个接受过程。（2）法律法规的缺乏。以房养老制度需要金融、房管、中介机构、社会保障机构等多个部门协同制定具体的实施细则作为指引，并由国家出台相关法律作为保障才能得到较好推广。然而目前在我国，以房养老的推行主要是政府出台的政策，缺乏配套的法律法规作为保障②例如，在与以房养老相关的法律问题，包括参与的主体、客体及主体的权利义务，以及运作过程中涉及的税收、登记等问题均没有明确的法律规定。，大而空的政策使得以房养老很难在实践中实行。（3）金融机构难以控制风险。以房养老模式的流程中涉及较多不确定因素，如房价的波动、利率的不稳定、借款人的生命预期难以确定等，且随着以房养老的周期愈长，风险将不断的增大。同时，在我国现行的金融及法律政策环境下，由于缺乏风险分散机制，以房养老业务的推行所带来的风险不可避免地集中于贷款机构身上，使得金融机构对开展该业务望而却步。（4）相关的中介服务组织发育滞后。以房养老贷款业务的开展涉及到多个中介服务机构，如房地产评估机构、保险业务机构等。这些中介服务组织的发展水平与公信力直接影响着以房养老业务的运营效率和成败。[7]在房地产市场上，由于我国房地产评估市场起步较晚，出现了较多不规范之处③例如评估机构资质良莠不齐；从业人员的专业水平不够；评估流程不规范，收费标准差异大；对评估争议缺乏相应的救济途径；缺乏有效的监管措施等。；在保险市场上，现行保险法自愿投保的性质以及只有有限的险种，难以满足以房养老业务需要强制投保以及业务周期长等带来的风险防范需求。

二、以房养老与我国现行法律制度之间的冲突

（一）与我国禁止流押的规定冲突

以房养老作为一种直接以房屋所有权作为贷款担保的养老方式，合同双方大多约定，老人生前可按期从金融机构取得贷款用于个人生活及其他费用，直至老人去世后，该房产将转为金融机构所有，由金融机构将处置房屋所得用来弥补贷款本息等费用。这种运转模式实质上是允许了债务人以担保物的所有权抵偿债务，从而实现债权人的债权——这就与我国民事法律中禁止流押的规定相冲突，最终将导致以房养老模式缺乏法理基础。

所谓禁止流押，是指“禁止抵押质押合同的当事人在合同中约定当债务履行期届满债务人未能清偿债务，作为担保的抵押物或质押物的所有权即归债权人所有”[8]，其出发点是为了防止债权人迫使处于相对弱势地位的债务人以远高于主债权金额的标的物提供担保，而损害债务人的利益。我国相关法律已明确作出禁止流押的规定④如我国《物权法》明确规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《担保法》明确规定，订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。，不可否认，流押禁止对于平衡借贷双方的利益有其一定作用。然而在以房养老模式中，房产的所有权是贷款机构运行以房养老业务的核心保障，换言之，禁止流押的法律规定使得贷款机构在抵押贷款合同期限届满时取得房产所有权失去了合法性依据，最终将导致整个业务无法开展。

（二）与我国土地制度冲突

根据2014年6月《中国保监会关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》和各国的普遍做法，老年人申请以房养老贷款时必须具备对房屋的完全独立产权。同时，我国实行的是土地所有权与建筑物所有权一体化的土地制度，因此上述完全独立产权理论上也包括了对土地的完全独立产权。然而，目前在土地产权制度上，城镇的土地所有权属于国家，农村的土地所有权属于集体，故购房者购买的房屋所有权不包括土地的所有权，而是有期限的土地使用权。因此，一方面，我国的住房所有者从本质上来讲无法拥有绝对完整的产权，这与以房养老贷款的要求不相适应；另一方面，我国《物权法》虽规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”，但只是在形式上解决了土地使用权的期限问题，而没有涉及到续期时需缴纳的出让金的计算、费用的负担、评估房屋价值时估算土地出让金费用等问题，这些不确定因素均会制约以房养老的推行。

在房屋产权上，除了一部分具有房产证的城市商品房，我国还有不少房屋产权并不完整，如农村集体土地上建设的“小产权房”①小产权房，实际上就是在农村集体土地上盖的房然后卖给城镇居民居住。小产权房占用的是集体土地，不得出让、转让或者出租用于非农业建设，它没有国家的土地使用证和预售许可证，故这类住房无法得到由国家房管部门颁发的产权证。及农村私有住房②农村私有住房，一般是指农村集体经济组织成员在农村宅基地上所建造的建筑物。由于农村宅基地的所有权定归集体所有，村民对宅基地依法只享有使用权，不能转让，也不能用于抵押或出租。，这类房屋或无土地证，或无房产证。这种房屋产权不完整或者房产权和地产权权属的不一致，必然给金融机构实现债权时的变现带来极大的困难；但如果一刀切将这类房产都排除在以房养老的客体范围外，将不利于对拥有这些房屋的老年人的养老保障。

（三）与我国金融业分业经营的规定冲突

以房养老模式的运转涉及金融、保险、房地产等领域，需要各领域相关部门的密切配合，如国外的财务自由计划、反向抵押年金产品等，是由金融公司或者银行作为贷款机构，同时与保险公司合作，或将贷款全部转交给保险公司后再发放给老年人，或向保险公司购买年金保险等运作方式。但这些模式运作的前提是需要金融业实现混业经营，需要相关机构之间相互分工合作，突破领域限制。

然而，我国现行的金融法规明确规定，经营银行业、保险业、信托业、证券业等业务的机构分别设立、分业经营。这种分业经营的模式与以房养老的运转模式相冲突，将极大地阻碍以房养老贷款业务的推行。如单独依靠银行以其雄厚资金的基础及经营信贷业务的经验，却缺少专业人员对抵押房产的价值评估，以及对借款人的生命预期进行预测等；反过来，如单靠保险公司，其在贷款的信用审核、利率确定等方面相比银行而言又缺乏经验。因此，在现行金融领域分业经营的体制下，无论银行或保险公司独立承载以房养老贷款业务的运转都极其困难。

三、以房养老的法律性质分析

（一）以房养老的法律性质定位

纵观各国理论和实践，以房养老在法律上属于住房反向抵押贷款行为，由于各国以房养老的模式不同，对以房养老的法律性质定位也不尽相同。

1.不动产抵押保全贷款说。以美国为代表，根据《联邦银行法》的有关规定，住房反向抵押贷款是指“由不动产抵押保全的贷款”。[9]该种理论是指老年人以其自有住房抵押给开办该业务的金融机构，该机构对老年人的年龄、健康状况、生命预期、房产现有及未来价值等因素综合评估后，根据约定的支付时间和方式给付老年人养老资金。老年人在获得现金的同时仍将继续获得房屋的居住权及负责修缮和管理的义务，直到去世时为止或出现约定情形时，房屋的产权自动转移给贷款机构，并由其对房屋进行处置，所得的价款用来弥补贷款的本息。

2.老年人寿险产品说。该说以英国为代表，认为以房养老的核心是年金、寿险，是一种“抵押房产、领取年金”的寿险产品。[10]其实际上是以老年人作为投保人，保险公司将老年人的住房提前变现转换成养老金。其运作方式为：投保人将其自有的房产抵押给保险公司并签订合同，保险公司按约定每月向投保人支付生活费用，直至投保人死亡、永久搬出住房或者符合合同约定的其他条件发生时，保险公司将处置房产所得偿付保险费。

3.其他法律定位。如，将以房养老定位为一种针对老年人的财务安排，强调的是提供以房养老业务的金融机构在老年人的房产价值上作出财务安排，从其所拥有的住房上转换出款项用于养老。①这种财务安排实际上增加房屋资产的流动性，减少甚至消除家庭生命周期与住房生命周期的差异，使老年人可以在有生之年充分享受房屋所带来的收益权。又如，将以房养老定位为一种住房“期货化”的形式[11]，即老年人向开办以房养老业务的金融机构预售自有住房，并进行融资，按照约定每月可从金融机构领取一定的现金，并一直居住在该“期货化”的住房中直至去世后，最终由金融机构获得房屋的所有权。

上述观点从不同的视角出发探讨以房养老的法律性质，尽管表现形式有所不同，但核心内涵是一致的，即以房养老是一种以抵押贷款为基础法律关系、具有养老保障功能的金融综合产品，其法律性质为：首先，以房养老是一种抵押贷款关系。这是由其具有物权担保特性所决定的，无论以房养老以哪种具体形式出现，均围绕着老年人将其自有房产向金融机构作抵押担保这一核心法律关系进行。其次，以房养老是一种金融综合产品。②金融综合产品，主要因为该产品涉及到房产评估、抵押贷款、房屋维护、房屋拍卖转让、贬值保险、政府担保等众多领域。以房养老业务的成功推行需要房贷机构、保险公司和银行等金融机构的互相合作；其三，以房养老是一种养老保障方式，其追求双重利益目标：一是满足了老有所居的基本要求；二是充分实现住房这种价值较大的经济作用，为晚年生活质量提供保障[12]，体现了较强的社会保障功能。

（二）以房养老与类似法律关系的辨析

1.与一般抵押的比较。所谓一般抵押，是指债权人为保障其债权得以实现，要求债务人提供财产进行抵押担保，若债务人到期不履行债务，债权人便就该抵押物优先受偿。从定义看，以房养老与一般抵押非常相似，都是为了担保债务的履行而设立的。然而，以房养老有其固有的特性：（1）在参与主体方面，以房养老制度对借款人及贷款人均有严格的资格要求，申请人须为达到一定年龄且拥有独立房产的老年人，贷款人须为符合条件的金融机构；而一般抵押中的借款人和贷款人只要双方存在债权债务关系，即可设立抵押担保，并无特殊的要求。（2）在抵押标的上，以房养老对抵押标的要求必须是老年人自有或与配偶共有的完全产权的房屋；而抵押制度的标的可以是动产或不动产，也可以是债务人自己所有的或者与他人共有的财产。（3）在抵押期限上，以房养老合同期限一般至借款人去世或永久性搬离该住房时止；而一般抵押的期限根据合同的约定或者主债权消灭之时。（4）在有无追索权方面，以房养老制度通常规定无追索权，换而言之，即使金融机构最终贷款的本息超过借款人房屋的价值，也无权向借款人或其继承人追偿差额；而一般抵押在实现抵押权时，则债权人有权要求债务人继续履行抵押物价值不足以清偿债务的剩余债务。

2.与遗赠扶养协议的比较。遗赠扶养协议是指约定扶养人对遗赠人有生养死葬的义务，并获得遗赠人死后财产的权利，为此双方订立的协议。[13]以房养老与遗嘱抚养协议在解决养老问题上有相似之处，国内有学者建议将遗赠扶养改为以房养老模式，作为一种大规模的经营事项。[6]但这两种制度有着较大的差异：（1）主体不同。遗赠扶养制度中的扶养人通常系自然人或集体组织，被扶养人多为无子女的孤寡老人且没有年龄限制；以房养老的借贷双方主体均有其特定的要求。（2）当事人的权利义务不同。遗赠扶养协议要求扶养人对被扶养人履行生养死葬的义务，包括料理老年人的日常生活起居、感情陪伴等，老人去世后扶养人有权享有受赠其财产的权利；以房养老的贷款人只需按时向老年人支付资金作为生活费用，不涉及与家庭伦理相关的义务，同时在以房养老期间对借款人享有的只是债权。（3）对标的物的剩余价值处理不同。在遗赠扶养制度中，扶养人有权获得高于履行生养死葬义务所支出费用的遗赠财产；而以房养老制度中，最终处置获得的房产价值若高于贷款本息等费用时，对超出的部分一般应返还借款人或其继承人。[14]

四、以房养老模式的法律制度构建

（一）以房养老模式的运转流程

根据上述国内外实施以房养老业务的工作经验，笔者就该业务在我国的具体运作设计了运转流程，大体步骤如下：

第一步，咨询。咨询环节是为了保障申请人更加充分地了解以房养老的性质特点以及对其产生的影响等，以确保其在提出申请前已经过理性的考虑。

第二步，申请。通过咨询后仍决定进行以房养老的老年人向贷款机构提交书面申请及相关证明材料。

第三步，初审。贷款机构对申请人提交的申请书及相关材料进行初步审查，以初步确定该申请人是否符合相关条件。

第四步，评估。贷款机构委托权威和中立的中介机构为合格的申请人进行全面审查，主要包括申请人的信用状况、资产状况，并由该中介机构向贷款机构出具综合评估报告。

第五步，签订合同。贷款机构若接受申请人的申请，则在借贷双方自愿的情况下，签订以房养老合同；同时贷款机构根据法律的规定，统一与保险机构签订相关的保险协议。

第六步，公证和登记。对相关合同进行公证，并提交给监管机构备案，在房管部门对以房养老的该房屋进行反向抵押登记。

第七步，发放贷款。贷款机构在合同生效后，负有根据合同约定的支付方式和支付金额，向老年借款人提供现金的义务。

第八步，房产归属处置。合同终止后，若合同系因借款人死亡而终止且其继承人未以偿还贷款本金和利息的方式赎回，则贷款机构可以对房屋进行处置，所得款项弥补贷款本息及其他费用；若合同因借款人或其继承人行使回赎权、借款人转让该反向抵押的房屋、或者房屋意外灭失等其他原因时，则贷款机构的反向抵押权消灭，双方主体可以行使其他相应的权利义务，对此双方在以房养老合同中应当予以明确规定。

（二）构建以房养老的法律基础

如前所述，以房养老模式与我国现行法律之禁止流押制度的冲突，将导致以房养老中债权人在债权期限届满时取得房产所有权失去了合法性，而解决这个问题的有效路径是引入担保制度中的让与担保制度。所谓让与担保，是指合同约定债务人以其财产的所有权为抵押物来担保自己的债务，在其到期不履行债务时，债权人可直接以担保物的所有权受偿的制度。[15]让与担保在以房养老制度中的优势在于：

1.能在整体上提高银行开展以房养老贷款业务的安全性。[8]其一，法律权利的保障。让与担保赋予了担保权人对标的物享有所有权，能够保障金融机构未来顺利实现债权，降低将来处置标的物时所面临的权利异议等风险；其二，房产价值的保障及经济收益的保障。让与担保允许在借款期限届满时，金融机构以物权所有人的身份处置房产，实际上是掌握了房产价值的主动权，其将最大程度地实现房产应有的价值，以对冲在开展以房养老业务过程中所形成的贷款本息以外的成本或损失①以房养老业务过程中所形成的贷款本息以外的成本或损失，如修缮巩固房屋的费用、房屋折旧贬值、借款人超出预期寿命等。，从而在整体上实现信贷风险的可控。

2.能有效提高债权实现效率和降低操作成本。根据我国现行《担保法》的规定，债权人在债务人不履行到期债务时，为实现债权而行使担保权的方式主要是拍卖、协议折价或者变卖[16]：通常情况下，拍卖方式处置担保标的物的操作成本最高，而且担保权实现的程度要取决于担保物的交易成本和二级流转市场的运行情况，担保物经常遭遇严重贬值；协议折价或协议变卖处置抵押物的方式操作成本虽然较低，但均需要在债务履行期限届满后，债权人和债务人就折价或变卖的价格等达成一致方可进行。若该方式适用在以房养老模式上，债务履行期限届满时与债务人去世时间往往一致，因此事实上债权人根本难以就折价或变卖抵押物与债务人协商。其实，在以房养老模式的法律关系中，借贷时双方已就担保人以抵押房产本身或变现价值来偿还本息达成了一致的意思表示，故在此契约下约定归属或变价两种清偿方式可以降低交易成本，简便灵活，是债权人实现债权最直接的途径，才能促使金融机构积极开展这项工作。

（三）确定以房养老的主体资格

1.对借款人的资格限定。主要体现在借款人的年龄限制上，由于以房养老模式作为社会养老的一种补充，具有一定程度的政策属性，目前各国对借款人的资格设置了一定的限制。但由于各国的社会环境不同、社会发展水平不同，对借款人的限制有不同的规定。如美国，以房养老的申请人必须是62岁以上的老年人，且无论房产是自有的或共有的，都需要全部财产所有权人年满62岁方可申请。在新加坡，申请以房养老的老年人不得低于60岁，且必须是新加坡的公民或者永久居民。

我国也应当对以房养老的借款人设置年龄要求。当然这个年龄的设置不能太低，否则房屋最终的价值不足弥补贷款机构的贷款本息总额，致使贷款机构承担较大的风险和损失；但也不宜将年龄定得过高，否则老人实际得到的贷款远远小于房屋实际价值，交易显失公平。因此，可以参照各国的做法，综合考虑我国人口的平均寿命①根据第六次全国人口普查详细汇总资料计算，2010年我国人口平均预期寿命达到74.83岁。和退休年龄②国家法定的企业职工退休年龄：男为满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。这两个因素来确定申请以房养老的借款人年龄。但我国不实行男女同龄退休，女性退休年龄较男性的早，且女性预期寿命较长，如果将女性退休年龄作为申请以房养老的年龄，就可能因贷款期限过长给贷款机构增加风险，影响贷款机构的积极性，因此申请以房养老的老年人应不分男女地限定在年满60周岁以上。

2.贷款人的资格设定。以房养老的贷款人主要是指住房抵押贷款的提供者。从上述国外的实践来看，美国的以房养老贷款机构通常是银行；新加坡目前由一家保险公司运营；而加拿大是由多伦多一家私人公司提供的。总体而言，国外的机构以银行和保险机构为主，其他中介机构为辅，同时少不了政府支持和监督。由于以房养老业务期限较长、不确定性高、风险大，不仅需要贷款主体资金雄厚，拥有大量稳定的现金流，而且对于开展与房产相关的金融业务有相对充足的经验，更要能够准确评估房产价值。同时，作为一项带有政策属性和公益性的金融业务，需要有政府支持、引导和监督，确保以房养老之保障老年人利益的初衷得以实现。因此，借鉴各国经验，我国应采取银行和保险机构为主、其他机构参与的模式：（1）商业银行。商业银行资金较为雄厚，同时银行对长期开发与房地产有关的金融产品有比较丰富的经验[17]，而且国人熟悉的一般抵押贷款都是由银行开办的，因此以商业银行作为我国开办以养老业务的主体机构，更符合实际情况，也更能得到民众的支持响应。（2）保险公司。传统的保险业务使得保险机构在开办养老金缴费与赔付上更有经验；同时由于以房养老业务在开展之初，都要针对每个老年人个体的不同情况作出寿命的预期，这需要保险公司相关专业人才进行调查和评估。[18]因此，以房养老业务的开办不可缺少地需要保险机构进行风险的评估和分担。（3）政府。为以房养老的实行政策和制度支持，加强对以房养老的宣传和提供相关业务的咨询；同时加强对贷款机构和房屋评估机构的监管，实现以房养老保障老年人利益的初衷。

（四）完善以房养老的客体法律制度

1.明确不完全产权向完全产权转化的路径。我国存在的一部分如农村集体土地上建设的“小产权房”及农村私有住房等不完全产权房屋，难以参与以房养老贷款。这类小产权房的本质问题是农村集体土地使用权的流转问题。[19]我国既然承认物权平等保护的原则，①物权平等保护原则，主要包括以下含义：一是物权主体的平等，即任何物权主体在设定和移转物权时，应当遵循共同的规则；二是在物权发生冲突的情况下，针对各个主体都应当适用平等的规则解决其纠纷；三是在物权受到侵害之后，各个物权主体都应当受到平等保护。那么也应当将集体土地所有权与国家土地所有权置于平等的法律地位，予以平等对待；同理，通过合法的途径在国家土地使用权上建造住房所获得的权利，也应当赋予在集体土地使用权上的建造行为应有的权利和保护。笔者认为，对于上述各类不完全产权房，应当附条件纳入以房养老的抵押物范围，即该房屋所占用的集体用地必须是农耕地以外的集体土地；同时该集体土地的使用符合国家或者当地的用地总体规划；并且房屋所有人补缴了土地出让金和相关税费等。符合上述相关条件的房屋，由房管部门协助办理房屋产权变更，将房屋转变为完全产权。当然，如果补缴相关的出让金、税费或者剩余的房屋价款等，对于经济拮据而参与以房养老的老年人而言将是雪上加霜，因此，开展以房养老业务的金融机构可先垫付所需款项，在其后向借款人发放的贷款金额中再逐步扣除。

2.引入土地年租制度。关于上述土地使用期限对以房养老带来的冲突与阻碍，归根到底是由于我国现行的“土地批租制”②土地批租制，即政府一次性出让若干年的土地使用权，这给处理土地到期后的续期问题带来了困难。难以适应不动产抵押的发展。对此，可借鉴香港“土地年租制”③参见http://www.szIh.gov.cn/main/xwzx/bkzy/12437.shtml，2004年深圳市政府发布的《深圳市到期房地产续期若干规定》中明确规定，对于到期房地产采取土地分年缴纳租金制度，明确规定续期需缴纳的土地出让金是基准价的35%。的土地管理制度，即以年为周期收租，土地使用者不必补交地价，只需在续约期内缴纳土地实际年租金。具体运作是：对于过去已批准的建设用地，在使用权到期前仍为“土地批租制”，到期之后则转为采用“土地年租制”来确定续期费用的问题；而对于新批准使用的建设用地实行“土地年租制”，土地出让期限内以年度为周期收取出让金。只有解决了土地使用权到期后产生的一系列问题，才能顺利推行适合我国国情的以房养老制度。

3.完善房产价值评估④房产价值评估是较为复杂艰难的一关，也是慎重的一关，因为影响其因素众多主要有市场需求、供给、财产属性、交易费用等。的法律法规。以房养老贷款之初，为了对贷款额度进行预算，需要对房产进行价值评估，而在我国并没有专门性的法律法规，仅有地方性的政策规章。建议制定专门的与房地产评估相关的法律法规，对反向抵押贷款的房屋进行实时评估，及时披露房屋的价值，同时规范提供中介服务的主体。

（五）建立健全其他相关法律制度

1.完善与以房养老相关的保险制度。由于以房养老保险的特殊性，使我国现行《保险法》的很多规定都无法直接适用：首先，在投保的规定上，现行保险法遵循投保自愿原则，但以房养老贷款的运作周期长、贷款额度大，可能产生较大风险，建议对此作出强制投保规定。其次，在保险标的上，以房养老的保险标的是老年房主的寿命。当老年房主的寿命超过预期寿命，通常约定由保险公司支付超过预期年限后的养老金。因此，建议将以房养老保险作为一种新型的险种纳入保险法中，对此作出强制性规定，由开办该业务的金融机构统一向保险公司进行投保，投保费用作为以房养老的成本在贷款额度中予以扣除。

2.金融混业经营制度的构建。金融分业经营的做法，限制了金融机构的业务开办范围，导致其难以开办以房养老业务。所幸的是，我国新修订的《证券法》在总则第六条关于分业经营的规定中①2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订了《证券法》。，增加了“国家另有规定的除外”的字样，给金融业混业经营留下了伏笔。同时在实务中，国内的七类金融机构②七类金融机构主要包括：银行、证券、保险、信托、金融租赁、集团财务公司、基金管理公司。，通过金融控股公司的运作等不同的渠道和方式开展混业经营，体现我国正在政策层面和实务层面积极稳妥地推进混业经营改革。但从长远来看，我国应该修改现行法律中相冲突的条款，逐步实现金融分业经营向混业经营制度的转化，才能顺利推行以房养老。

3.完善税收优惠政策。作为一项具有公益性和政策性目的的养老制度，以房养老的养老模式在施行过程中必然需要政府和法律的支持。国家为了鼓励以房养老贷款业务的推行，应当对开办以房养老业务的相关机构给予一定的税收优惠政策的支持，包括减免因养老而抵押的二手房交易的所得税和营业税等；对办理以房养老贷款的老年借款人可以享受财政贴息等。

4.政府提供风险担保作为保障。借鉴美国HECM计划的成功经验，政府应当承担起以房养老贷款风险的担保责任。一方面政府应成立专门的住房管理部门或指定特定的保险机构，统一向借款人收取相应的保险费用来建立保险基金，以保障借贷双方利益；另一方面，当贷款机构在运营以房养老业务时，出现资金短缺或者资金因周期过长而发生流动性困难时，政府或者央行可以为其安排专项再贷款的申请途径或者适度降低银行的流动资金比例，只要符合相应的条件应予以批准。[18]

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（责任编辑：汪小珍）

DF521；DF391.3

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1001-4225（2017）04-0014-10

2016-01-17

郭丽红（1962-），女，北京人，广东工业大学政法学院法律系教授。

庞美秋（1991-），女，广东湛江人，暨南大学法学院硕士研究生。

汕头大学地方政府发展研究所开放基金项目