多维视角下土地规制法律分析

高 可

(常州大学 史良法学院，江苏 常州 213164)

多维视角下土地规制法律分析

高 可

(常州大学 史良法学院，江苏 常州 213164)

符合正义要求的土地法律规制问题是当前中国现代化过程中亟需解决的紧迫问题，既有的关于土地法律规制的研究，都陷入立场先行或仅进行形式分析的思维泥淖中。农民权利保障理论要求形成以农民合法权益为中心的法律规范体系，市场要素理论认为应通过法律形式保护好土地承包经营权(经营权)的自由流转、质押，现代化进程理论主张通过法律规制好土地增值部分如何使用的问题。三种理论各有利弊，有关土地的法律制度安排，应处理好土地与稳定、发展之间的利益平衡，根据中国实际形成中国特色土地法律制度安排。

土地问题；土地法律制度；农民权益保障；市场要素；土地增值

近年来，已有越来越多的学者从法学、社会学、经济学等角度讨论了诸多以土地(本文所讨论的土地主要指农业用地)为核心的问题。其中，法学学科的论者们更多是从现行《宪法》《物权法》《土地管理法》及《城市房地产法》等法律规范出发，讨论赋予农业土地以“三权”(集体所有权、承包权及经营权)在法律上可能的后果及土地流转、征收的补偿、土地纠纷等问题；社会学领域内的论者们更多是从农地流转的过程、农地流转对基层秩序可能的影响等角度切入来讨论土地问题；从经济学角度切入的论者更多是将农地、农村劳动力及农民行为偏好等作为变量，解释与分析土地资源效用最大化的问题。土地问题获得了广泛的重视，说明土地问题在当下中国具有的重要性。

其实，土地问题不仅是一个法律赋权的问题(究竟是两权还是三权)，还是一个市场问题，赋予土地不同的权能，涉及土地作为市场要素能否进行有效配置的问题。中国现代化的成功，使得土地所蕴含的价值不断上升，如何分配土地的价值，使得土地问题成为一个重要的政治问题。可以这样说，不理解近40年或近70年来中国土地问题的形成逻辑，就无法理解中国现代化的逻辑，更无法预测未来中国如何可能。经由对既有的关于土地问题研究的分析可以发现，当下不同学科、学科内部在研究过程中之所以出现分歧，原因在于论者是从不同学术立场、基于不同的秩序想象来理解土地问题的。如此可见，分析论者对土地问题可能持有何种观点或许不是最紧要的，关键在于，要将论者所持有的关于土地的前见、立场开放出来，这样才能推动相关讨论的深入，为一致意见的形成提供基本的前提。

立基于此，本文主要讨论的问题有二：一是土地问题对转型中国来说为何重要，凸显土地问题的紧迫性。二是在农民权益保障、市场要素理论及中国现代化进程视角中，土地问题所呈现出来的逻辑是什么，它们各自的利弊又有哪些。

一、土地问题为何重要

任何一个国家的存在、发展，都不可能离开土地而实现。土地之所以重要，就在于土地资源的有限性和不可逆性。就土地资源的有限性而言，它指的是任何一个地区、国家所具有的土地资源都是受到限定的。一个地区、国家在某些情况下还可以通过某些特定的方式来实现土地扩张的目的，但要是从全球的角度看，总体的土地资源则是恒定的。土地资源的不可逆性指的是，土地资源尤其是农业用地一旦遭到破坏、污染等，就不可能或很难恢复至原有的利用价值，无论是农业用地转化为城市建设用地，还是农业用地被农药、化工品污染，抑或土地的沙漠化等，均是如此。从这两个角度看，土地问题对于全球的任何一个国家来说，都具有非常重要的价值，都是值得认真对待的问题。

转型期中国的土地问题不仅具有一般国家所面临的共性问题，还具有自身的个性问题。如秦晖所言，“三农之成为问题并不始于今日，亦不限于中国。在一定程度上它是世界各国进入现代化时面临的普遍问题。”*秦晖：《传统十论——本土社会的制度、文化及其变革》，复旦大学出版社2008年版，第324页。其具体表现为：快速城市化、工业化过程中，如何保护好农地、维护好农民的合法权益。而中国所面临的特殊性问题主要有三：第一，在中国现代化快速发展过程中，总体经济体量的不断增长，促使土地所具有的价值不断上涨，又由于我国土地的产权制度安排并非像西方资本主义国家实行私有制，导致土地增值部分应由谁享有、如何分配等成为重要的问题。第二，由于我国农村土地实行的是集体所有制，农民作为集体的成员时才能享有相应的土地承包经营权，由此导致了一些问题：一方面人口总量并非总是恒定的，而是不断增减，在特定的集体范围内是否需要根据家庭人口规模进行土地承包经营权的调整旋即成为问题，近些年农村外嫁女引起的土地增值分配纠纷就是其中的一个表现*柏兰芝：《集体的重构:珠江三角洲地区农村产权制度的演变——以“外嫁女”争议为例》，《开放时代》2013年第3期。；另一方面，将土地承包经营权主体限定为集体成员，会影响土地作为市场要素的自由流通，导致物不能尽其用的后果。第三，由于土地在中国人的心中并非仅是一种简单的生产要素，它更承载着特定区域空间中关于秩序的理解和想象，如何才能让外来者获得地方的承认，同样是一个问题。

上述问题的相互交织，使得中国的土地问题成为复杂的问题束。可以这样说，要是不能妥善地处理好土地问题，不仅会影响农民合法权益的保护，也会影响农业的稳定有序发展，更会影响社会秩序的形成及转型的顺利进行。当前，不同学科都从不同角度、不同层面对土地问题进行了探索与回答，但由于一方面论者们并非是在严格的学术立场上分析问题，使得研究应有的理论的一致性缺失，导致研究立场飘忽不定；另一方面，由于不同立场相互之间的攻讦，严肃的学术讨论没有能够细致展开，导致研究的深度不够。经由对既有研究的梳理发现，关于土地问题的研究主要从农民权益保障、市场要素及现代化进程三个视角切入，需要对不同理论视角的内在逻辑加以呈现，克服上述两个问题，推动研究的学术回归，推动研究的深入展开。

需要进一步交代的是，在全面依法治国的背景下，无论关于土地的讨论是在哪种理论视角下展开的，最后都应该回归至法治的框架中。遗憾的是，当前关于土地问题的法律讨论，则是在现有的法律框架中通过诠释性、演绎性方式而展开，误认为通过法律本身的讨论就能解决土地问题，颠倒了法律与社会的关系，而“一项制度安排的立法学意义，实际上是服从于制度运作过程中老百姓日常生活的逻辑”*张佩国：《财产关系与乡村法秩序》，学林出版社2007年版，第26页。。只有将有关土地的想象洞识清楚，并将相关认识导入法律制度中，这样法律才能真正有效地起到规制生产、生活秩序的目的。

二、农民权益保障视角下的土地法律规制

农民权益保障视角下的土地问题，就是要将土地问题放置进农民权益保障的背景中来加以理解。就农民权益的保障而言，有三个基本的理论维度：其一，文化的维度，即土地之于农民来说具有何种文化意义；其二，历史的维度，即土地与农民是何种关系，尤其是在近40年或70年的历史中；其三，现实的维度，即在全面建设小康社会的背景下，农民的各种社会保障权益如何实现及土地在其中的可能作用。*杨宏力：《农村土地收益分配制度的经济学分析》，《山东社会科学》2015年第7期。

每一个主体都是生活在特定时空中的，特定时空的基本载体则是土地。在这个意义上可以说，任何一个个体都离不开与土地进行交流，土地是我们生产、生活的重要构成，而不同的文化对土地有着不同的想象和理解。依照人类学家的看法，文明可以分成游牧文明、农业文明和工业文明。具言之，游牧文明是一种逐水草而居的文明，他们并没有自身特定的地理坐标系；农业文明是一种在土地之上生成的文明，与特定的地理空间紧密关联着；工业文明是建立在工业化和市场化基础上的文明，他们虽与土地有关，但土地仅仅是承载工业的载体。从这个角度看，传统中国作为农业文明的典型代表，逐渐锻造出一种与土地有关的文化认同。对此可从两个方面加以把握：一是农民与土地的关系，二是农民与农民的关系。中国的农业文明决定了中国人不可能逃避与土地的关系，形成了一种以土地为中心的文化认同。“土地情结是中国文化诸多原点中最主要的方面……而且对中国文化的统一性、连续性及多样性的形成起到了决定性的作用。”*杨存田：《土地情结——中国文化的一个重要原点》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2001年第5期。另一方面，农民对土地的认同是对特定空间中土地的认同，某种意义上可以认为，是对特定空间中所蕴含的文化的认同*彭岚嘉、许燕：《新世纪乡土小说中土地书写的文化审视与反思》，《兰州学刊》2016年第5期。，并且这种认同还通过特定的形式加以保障。曹锦清在对宋以来基层组织重建问题进行分析时就曾指出，“宋代小农经济的基本样式已经出现，……引起了以地权为中心的阶层在族内的延展……要把阶级分野的性质约束在整个宗法共同体内，必须建立宗族的经济共同体，即族田，族田是这个集体存在的经济基础。”*曹锦清：《历史视角下的新农村建设——重温宋以来的乡村组织重建》，《探索与争鸣》2016年第10期。特定空间中的文化是经由特定空间中主体相互交往及共同想象而型构起来的，无论是传统中国还是当下中国，地缘仍然是特定群体形成认同的重要理由之一。如当下城市中的退休职工选择回归农村养老，并非是随意选择的结果，一定是该农村与其有着某种特殊的关系，如从该地方走出去的等，否则很难形成一种认同，而仅会将其视为单纯的暂时的停留场所。从这个意义上看，土地之于中国人(尤其是农民)来说，并非仅是一种简单的市场要素，而是一种承载着相应的文化想象和社会认同的寄托。

土地作为农业文明中最重要的资源，对其如何进行分配就成为关键问题。在传统中国，农民的收入由农业收入与手工业收入两部分构成。鸦片战争之后，由于中国被挟裹进世界市场之中，中国成为西方发达资本主义国家的原料市场和工业制成品市场，导致的结果则是农村既有的平衡和秩序被打破。如毛泽东就认为，“只有在我们把土地分配给农民，对农民的生产加以提倡奖励以后，农民群众的劳动热情才爆发了出来，伟大的生产胜利才能得到。”*《毛泽东选集(第一卷)》，人民出版社1991年版，第131页。所以说，“农村包围城市”的行动策略，本质就是经由对土地重新分配的承诺而获得农民的拥护，进而将拥护转为行动的力量。一如王汉斌在对农村土地所有制形式确定为集体所有制进行回忆时所言，“我国农民对土地有特殊的感情，如果把土地规定归国家所有，虽然由农民长期使用，但在农民的心理上还是不一样的，很可能产生强烈的影响。”*王汉斌：《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012 年版，第74 页。从法律角度看，当前中国农村土地虽然所有权主体为集体，但农民享有的土地承包经营权则成为事实上的“所有权”。从文化和历史的双重角度看，要是将土地仅视为简单的市场要素，赋予农民以相应的土地所有权或土地流转权，可能造成的后果就是，生活在特定土地上的人与周边的土地无关，同时会有大量的外来户嵌入他们的生活环境中，最终破坏农民既有的秩序想象和现实秩序。

土地在当下的中国农村还发挥着事实和心理上的社会保障功能，无论是在新中国成立前30年还是改革开放后的40年，土地(农村、农民)都对中国的现代化做出了巨大的贡献。新中国成立前30年主要是通过工业制成品与农业原料之间的“剪刀差”为工业体系的完善提供了原始积累，改革开放后的40年主要通过青壮年劳动力向城市流动和发挥伤、老、病、残蓄水池功能为城市化、现代化建设提供动力。当前，作为农业用地的土地虽然具有的潜力越来越弱，但其仍然发挥着双重效用。从事实的角度看，土地在一定程度上仍然能为农民提供一定的养老功能；从心理的角度看，土地是农民归属感之所以存在的依据。管洪彦就认为，建构农民集体成员权制度，达成了“既能坚持和实现农民集体所有权，又能保障农民集体成员权的双重目的。在社会主义公有制背景下，坚持和完善农民集体成员权具有其独特制度价值。”*管洪彦：《农民集体成员权:中国特色的民事权利制度创新》，《法学论坛》2016年第2期。从这个角度看，要是简单地赋予农民土地承包经营权不受限制的流转功能，农民极有可能会基于短期的利益而将土地承包经营权全部予以流转，导致的后果则是其与土地之间的关联全部被割断。杨青贵也认为，“在集体收入渠道普遍较少的情况下，集体土地所有权作为集体最主要的财产权，是大多数地区集体获取收益的主要来源，是支撑集体二次分配功能实现的物质基础。”*杨青贵：《农村土地“三权分置”对集体所有权制度的冲击与调适》，《求实》2017年第4期。当前中国由于还处于社会转型期，并没有能力赋予所有人以城市水平的社会保障待遇，进一步说，当不全面、不健全的社会保障体系碰到无路可退的农民时，则可能会导致社会不稳定因素形成。

总之，从农民权益保障的角度看，在建构土地的法律制度安排时，对土地承包经营权的流转、质押等问题应慎重考虑，没有必要在既有的土地集体所有权、土地承包经营权的基础上将权利分解为土地集体所有权、土地承包权和土地经营权，这无疑会加重土地问题的复杂性，不利于农村秩序的生成，不利于中国转型的平稳过渡。进一步言，在农民自愿的前提下，将农民所享有的土地承包经营权通过各种方式流转出去时，前提应是在不破坏农村共同体的情况下，通过法律的形式为农民建立稳定的社会保障措施，维护好农民的合法权益。

三、市场要素视角下的土地法律规制

将土地作为市场的一个要素进行考虑，是当前分析土地问题的另外一种思路。就市场视角下的土地问题来说，需要考虑的问题有三：一是将土地作为市场的要素进行考虑，意义何在？二是在现行的法律框架中，将农民所享有的土地承包经营权视为独立的权能，能够进行流转、质押等是否可行？三是农民将所享有的土地承包经营权进行流转等，是否会造成社会不稳定的后果？

改革开放以来，中国最大的变革就在于将市场作为一种资源配置方式引进中国，市场作为资源的配置方式打破了以往的计划经济模式，至此资源的配置方式不再或不主要是以指令的方式进行，而是依照效率最大化的运行模式进行。周其仁就认为，“在常识上，土地流转没有任何特别之处。只要农产品可以转手买卖，生产农产品的要素——包括土地——终究也可以转手买卖。”*周其仁：《城乡中国(下)》，中信出版社2014年版，第117页。土地、资本等都是极为重要的市场要素，在我国由于受到现行法律的约束，即城市土地属于国有，可按照市场模式进行配置，而农村土地属于集体所有，无法进行自由流转，结果则是：一方面，农村土地不能最大化地发挥其效用，导致农村土地效能大规模缩水；另一方面，农村土地只有通过国家的征收或征用，转化为国有土地之后，才能成为市场要素进行自由配置。如此来看，农村土地并非不能进行流转，而是不能由集体来决定土地是否转化为建设用地、工业用地等。之所以要对农村土地作为市场要素进行自由配置加以限制，就在于担心随着城市化、工业化的快速发展，大量的农业、林业用地等转化为建设用地、工业用地，又由于土地用途的不可逆，最终影响农业的健康稳定发展。此观点受到了将农村土地视为市场要素观点的批评，理据在于，市场是效率为导向的资源配置模式，当过多的农村土地涌入市场后，必然导致土地边际效用递减，最终会停止农村土地的其他转化。

承上所言，将农村土地视为市场中的一种要素，意味着要赋予农民相应的权能。具言之，在现行的法律框架下，农民至少享有独立决定是否将其所享有的农村土地承包经营权进行流转、质押的权利。赋予农民以相应的独立判断权，背后的假设在于，农民是自身利益最大化的判断者，农民也具有相应的判断能力。农民可根据市场的要求，将其所享有的承包经营权以一定的价格或条件流转、质押出去。当前一些地区的“地票”做法，即用土地承包经营权换取养老金的制度安排，则可视为是一种半截子的市场要素方式，原因在于其没有将农民的土地承包经营权完全向市场敞开。郭晓鸣等就认为，“目前农民的土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权具有财产权属性，但权能不完整、具有脆弱性。让农民带着土地财产权进城的根本是改革农村土地产权制度，赋予农民完整的土地财产权。”*郭晓鸣、张克俊：《让农民带着“土地财产权”进城》，《农业经济问题研究》2013年第7期。之所以不完全向市场开放农民所享有的土地承包经营权，一方面是担心在现行的社会保障体系下，农村、农民并没有完全被覆盖进城市取向的养老保险、医疗保险体系中；另一方面是担心过分向市场开放，可能会导致资本的大规模下乡，最终导致农业的资本化，抽空农村、农业所具有的社会稳定的功能。更有学者指出，即使赋予农民土地承包经营权以流转、质押的权利，也仅仅是部分发达地区农村、农民才能享有市场发展带来的益处，结果则是经济欠发达地区农民会以较低的价格将土地承包经营权流转或质押出去，最终损害自身的利益。上述两种担心，在市场理论持有者看来，都忽略了农民是自身利益最大化判断者的假定，低估了农民具有的独立判断的能力。邓小平对农村发生的变革进行评价时就认为，“给农民自主权、给基层自主权，这样一下子就把农民的积极性调动起来了，把基层的积极性调动起来了，面貌就改变了。”*《邓小平文选(第三卷)》，人民出版社1993年版，第238页。这充分说明，农民对如何才能实现自身利益的最大化有着独立判断能力和行动能力。

其实，将市场作为资源自由配置方式进行脱时空的思考本身是存在问题的。市场从来没有脱离社会，市场总是嵌入在社会中进行运作。对于这点，波兰尼在对市场的运作逻辑进行探究时就曾指出，“当市场制威胁到各种人在社会上的利益，而非经济上的利益，因此，不同经济阶层的人会不自觉地联合起来对抗这种危机。”*[英]波兰尼：《巨变：当代政治与经济的起源》，黄树民译，社会科学文献出版社2013年版，第274页。从这个角度看，将土地问题嵌入市场理论中进行考虑，将农民所享有的土地承包经营权作为市场要素，并不可能导致农业的过度资本化以及导致农民悬浮于特定社会结构的问题的出现。如水丽淑所言，“在当今全球政治经济形势下，当经济理论应用为经济政策时，国家成为经济政策的终极价值。”*水丽淑：《经济学中的隐性价值判断分析》，《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2016年第4期。当市场过分地破坏农村的秩序时，社会定然会重新产生新的保护机制来对抗市场可能的侵蚀，可能的情况有如国家通过建立比较完整的社会保障体系来对冲市场对农民权益的冲击，农民自身也可能通过成立农业合作社的方式来对冲市场带来的农业资本化的问题，等等。

概言之，在市场理论视角下，农村土地就应该成为市场的基本要素，遵循效率最大化的价值要求，政府需要做的“就是界定产权、保护产权……真正地保护人们的自由”*张维迎：《市场的逻辑(增订版)》，上海人民出版社2012年版，第46页。。在此逻辑下，投射到法律制度安排上的则是，国家通过法律的形式建立较为清晰的产权制度。具言之，需要对农民所享有的土地承包经营权、土地经营权等进行确权登记，放松对土地承包经营权、土地经营权的流转、质押的管理，并通过法律的形式为相关权利的流转、质押的自由交易提供好法律保障。

四、现代化进程视角下的土地法律规制

现代化进程中的土地问题，需要从长历史的角度出发，将土地问题及土地增值分配问题放置进近现代化的过程中，为土地问题解释、解决思路的形成提供基本的背景。为此，有三个问题需要讨论：一是近现代中国的现代化进程呈现出何种逻辑，二是土地在中国现代化进程中扮演了何种角色，三是应如何处理好当下的土地增值分配问题。

众所周知，鸦片战争之后中国被挟裹进世界结构之中，中国成为了西方发达资本主义国家的原料产地和工业制成品市场，中国的军事、经济及政治、文化等受到了极大的挑战。如何在世界结构中保持独立、自主，构成中国近现代历史发展的主要脉络。政府推进型发展模式在此过程中被逐渐锻造出来，清末变法运动、辛亥革命及改革开放等，都是政府在发挥主导作用。政府之所以需要发挥主导作用，就在于中国是以农业社会的底子被带入进工业社会为基础的世界结构中，来自社会本身的变革需求、变革动力极为有限。在这个意义上，包括土地资源在内的所有资源，都构成了政府推动社会发展的资源之一。新中国成立前30年，国家在城市与乡村之间、工业品与农产品之间，通过剪刀差的方式从农村获取了巨大的资源，这为国家提供了最基本的原始积累。或如金观涛等所言，“传统社会工业化的资金大多数都来自于农业积累。因此，由一个超级官僚机构来完成中国社会之整合，对于工业化来说也许是一种符合逻辑的选择。”*金观涛、刘青峰：《开放中的变迁：再论中国社会超稳定结构》，法律出版社2011年版，第373页。改革开放后，国家通过土地出让、转让等方式积极吸引外资，推动了工业化、市场化的迅猛发展；通过对农村土地的征收、征用，为城市化等奠定了基础。可以说，没有对土地资源的整体把握和综合运用，中国的现代化进程极有可能要大打折扣。

随着现代化的深入发展，土地资源所具有的价值越来越多，带来了土地增值如何分配的问题。讨论土地增值如何分配，前提应分析土地增值是如何形成的。土地增值往往通过两种途径实现：一种为在土地上有足够多的投入，推动土地的产出更加丰富，如不适合种植的土地经由精心的护理、施肥等措施，使得土地适合种植甚至能高产，由此带来土地的增值可视为是劳动力投入的结果，也应为劳动力投入者所享有。另一种体现为土地的外部要素发生了变化而带来的土地增值，如在城市化过程中，城市的发展推动了城乡结合部土地的升值；再如因为工业化进程，土地从农业用地转化为工业用地而带来的升值。外部因素带动的土地升值并非是劳动力投入的结果。进一步看，外部因素带来的土地升值，实际是政府推动型模式下全社会诸资源集中后的一个结果，进而土地增值部分应为全社会所共同享有。在此背景下，政府作为社会的代表者，掌握好、利用好土地增值部分应更有利于财富在社会上的均衡分配，更加符合中国特色社会主义的内在要求。

当前，对于土地增值部分收益的分配问题最受诟病处在于，土地的征收方式及其只设上限不设下限的补偿标准。*《土地管理法》第2条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第47条规定，“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。……但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”这导致两个方面弊病的出现：其一，剥夺了农村集体、农民分享土地增值的权利，同时，由于法律对征收、征用仅设定了较低的补偿标准，政府通过土地剪刀差攫取了高额的差价。其二，政府通过土地剪刀差形成的高额差价，不仅没有重新反馈至农村、农业和农民的再生产中，而是将土地增值收益用于城市的现代化建设，造成了新的不平衡。程雪阳在分析相关问题时也曾敏锐地指出，“现在看来，这种‘土地发展权无偿国有化’制度确实有很多优点，如有力推动了国有土地有偿出让制度改革，有力改善了地方政府的财政收入情况，有力促进了中国经济在20世纪90年代以后的高速发展。但是，其所带来的弊端也越来越明显。比如，地方政府患上了‘土地财政依赖症’。”*程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的分配》，《法学研究》2014年第5期。为此，学者们呼吁应该放宽农村土地入市的条件，给予农民在征收、征用问题上以市场价格的补偿。叶必丰就提出，“应当修改《土地管理法》第47 条有关土地征收补偿标准的规定，实行以土地市场价为标准，从而实现集体土地与国有土地间的物权平等，实现农民个人与政府、农民与市民间法律上的平等。”*叶必丰：《城镇化中土地征收补偿的平等原则》，《中国法学》2014年第3期。这些意见都极有见地，但关键是，上述观点将土地增值收益谁来享有与土地增值收益如何分配的问题相混淆了。从近现代的历史进程看，土地是政府推动社会发展的重要资源之一，土地的增值也是政府统筹推进社会发展的结果之一，一段时间内政府推动型模式可能都是我国的主要发展模式，进而让政府统筹土地增值部分也应理所当然。紧要的是，政府对土地增值部分的使用应该有所平衡，不能因为对土地增值的不均衡使用，重新造成城乡之间鸿沟的深化。

从上述角度看，在优化相关的土地法律制度时，重要的既不在于通过法律的形式来维持好现行的土地承包经营权，也不在于通过确权的形式来保障土地承包经营权、土地经营权的自由交易，关键在于，应建立相应的法律制度、价值来保证政府对土地增值部分的定向使用。具言之，土地增值部分的使用应取之于“三农”用之于“三农”，以法律的形式形成透明的土地增值使用预算方案，并赋予土地被征收、征用地区农民以相应的监督权。

五、结语

经由上述分析可以发现，有关土地的法律规制并不纯粹是法律如何进行形式表达的问题，从不同的理论视角去观察、分析土地问题都能形成一套逻辑自恰的说明，但要是将观点综合起来比较时，又能发现各自的弊端。就农民权益保障视角而言，虽意识到土地对于农民的事实保障和文化认同的双重功能，被其忽略的是，农民及外在于其的结构的动态发展性，即不仅农民自身的意识在变，而且社会保障结构本身也在变。要是通过法律的形式来进一步强化农民所享有的土地承包经营权，或者在相关社会保障措施到位的前提下，农民可自愿决定是否进行土地承包经营权的流转、质押，可能造成的后果就是，土地会长期处于小块经营的格局中，既不利于农业产业化、规模化经营，更不利于农民根本权益的维护。将土地资源视为市场的要素之一，并通过法律的形式保障农民所享有的土地承包经营权、土地经营权能够按照市场资源配置规律进行自由流转、质押，定然会有利于土地效用最大化，但被其忽略的是，由于中国腹地辽阔，不同区域间土地价格不均衡，过分放松土地流转、质押的法律管制，导致的结果可能是在现行的市场环境中大量土地被贱卖，最终不利于农村的稳定发展。要是从现代化过程的维度看待土地问题，将土地增值谁来享有与土地增值如何分配区分看来，并通过建构相关法律制度的形式，来保障土地增值部分的定向、均衡使用，无疑能够洞见到当前土地问题在中国的核心之处，但从土地征收、征用补偿的公平性的角度看，则无法保护好作为个体的农民的合法权益。

显然，有关当下中国土地问题的法律规制研究，既不能用传统的眼光进行静止的分析，也不能用市场的视角进行简单的分析，应该结合中国发展所处的时空性，将世界潮流与中国个性相结合，辩证统一地分析土地的法律规制问题。或如博登海默所言，“只有用服从正义的基本要求来补充法律安排的形式秩序，才能使整个法律制度免于全部或部分崩溃”*[美]博登海默：《法理学——法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第359页。。当前在分析、形成和完善土地承包经营权(包括土地经营权)的相关法律时，应根据正义的基本要求，妥善地处理好土地与稳定、发展之间的关系，用一种综合的法律视角，将农民的合法权益保障、农业(农村)的健康发展与政府推进模式三者间利益的平衡，通过法律的形式加以表达，进而形成包含宪法、民商法至土地管理法等在内的较为完善、分工合理的法律规范体系，真正形成中国特色土地法律制度安排。

(责任编辑：迎朝)

2017-03-09

高 可(1988—)，女，山东枣庄人，常州大学史良法学院讲师，法学博士，主要从事民法基础理论研究。

本文系中央财政支持地方高校发展专项资金项目“地方法治实践研究创新团队”建设、国家社科基金重大项目“全面推进依法治国与全面深化改革关系研究”(项目编号：14ZDC003)的阶段性成果。

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