论意大利法中旅游合同之债务不履行责任的规范构成

张晓勇

论意大利法中旅游合同之债务不履行责任的规范构成

张晓勇*

意大利法区分旅游组织合同与旅游中介合同，旅游经营者被界分为旅游组织者与旅游中介，二者就债务不履行分别承担不同的责任：组织者的责任表现出客观责任的倾向，而中介的责任主要为过错责任。这种责任构成上的区分，建立在意大利法遵循结果之债与方法之债相区分的理论传统，在实证法中表现为区分债务人违反勤谨注意义务与不可归责于债务人的原因导致的履行不能。相应地，旅游组织合同中的组织者作为承揽人要为旅游服务的结果负责，中介作为受委托人仅仅为其方法—方式负责。

旅游合同；债务不履行；行为债务；结果债务

引言：问题的提出

在今天的消费社会中，人们走出家门、国门去旅游休闲一番变得稀松平常，相应的纠纷却也与日俱增。民法学需要厘清旅游合同关系较之于一般合同关系的特殊性，即它与典型合同的从属关系①由此，裁判者可以在当事人未为约定或约定不完善，特殊法定规则欠缺之时、援引有关典型合同的一般规则以济其穷。那种认为只需要探究特殊法定规则的论点并不足取，它忽视了规则之间的适用阶层关系与民法规则之间的体系关联。，阐明旅游纠纷发生之际的裁判规范体系，特别是在损害发生后，各方当事人之间的责任承担规则。实践中旅游服务常常需要借助第三人的辅助来完成，甚至旅行社转包业务的情形也屡屡发生。《最高人民法院公报》所刊载的“焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案”即其典型体现。作为一篇比较法研究报告，本文的任务旨在描述意大利法律秩序中旅游合同关系中债务不履行责任承担的规则，包括在第三人辅助履行情形或转包情形下的相应规范构成，揭示出蕴含在规则背后的、使其得以被理解的法律理由。获得法制发达国家体系化的实证法知识作为我们比较法解释的资源固然重要，但更为重要的则是证成这些实证法规则使其获得说服力的理论依据，这样才能知其所以然，从而得以进入民法的“内部体系”，实现对比较法规则的“深描”。由此，讨论我国法相关规则的比较法解释才会有更为扎实、更有信服力的根基。

一、旅游合同两种主要类型的区分：归责的前提

（一）法律规范概览：国际公约、欧盟指令与内国法（旅游法典、消费法典、民法典）

在意大利现行法律体系中，旅游合同属于消费者合同的范畴，受到《旅游法典》、《消费法典》、《民法典》等法律规范的调整。从1977年至今已经积累了相当丰富的特别立法、裁判经验，学理解释则可以追溯到更早的对海上旅游合同（il contratto di crociera turistica）的探究①例如，D. AMORE，voce Crociera（contratto di），in N.D.I.，V，Torino，1960，p.20；E. SPASIANO，voce Crociera（contratto di），in E.D.，Milano，1962，p.401.。1977年，意大利第1084号法律将1970年的《关于旅游合同的布鲁塞尔公约》（CVV）转化为国内法。1995年的第111号法令（D. LGS）则是对1990年欧盟第314号指令的内国法化。次年，以第52号法律在民法典中第四编债法的第二题（titolo）合同总则中新增一章作为第14章的附章，专门调整“消费者合同”。2005年出台第206号法令颁布专门性的《消费法典》。最终，2011年出台第79号法令颁布了有关旅游市场与旅游秩序的《旅游法典》②A. DI MAJO，Codice civile31，Milano，2012，p.913 ss. 除非另有说明，本文所引用的《意大利民法典》（1942）条文及特别法均译自该书。需要指出的是，出自政府的该法令的部分条款因超越立法授权权限而被宪法法院2012年第80号判决宣告违宪，进而被废除。V.，M. CASTRI，A. PALMIGIANO，R. GUTTUSO（a cura di），Il codice del turismo commentato，Palermo，2014，p. 1 ss.，集四十多年法律经验之大成，此前的相关规范则被废止③参见《旅游法典》第3条。V.，A. DI MAJO，Codice civile31，cit.，pp. 913-914.。《旅游法典》的主要内容是关于有组织旅游的合同，规定它的内容与形式、通知义务、转让规则、合同的废除与撤销、组织者或包价旅游出售方的债务不履行责任、旅游者的人身与财产损害、假期毁损的损害等。该法典第6题专门规定合同，第1章调整组织旅游合同（第32~51条），第43~48条则是有关旅游合同之债务不履行责任的规范基础；第2章规范旅游租赁合同（第52~53条），实际上仅仅是起到为民法典相关条款提供指引的功能。

不难发现，意大利法对旅游合同的规范自始即表现出法律全球化④V.，P. GROSSI，Prima lezione di diritto，Roma-Bari，2003，p.69 ss.的特征，1977年、1995年的法律或法令均是因接受国际公约或欧盟指令而制定，《旅游法典》第44条更是明确规定：因债务不履行或不正确履行而导致人身损害的赔偿，根据现行法秩序所接受的相关国际公约来调整。

（二）中介旅游合同与中介（l’intermediario）的义务

从比较法的视角来观察，立法与判例对中介旅游合同的承认构成意大利法律秩序的特点。与德国法的规范模式不同⑤参见王泽鉴：《定型化旅行契约的司法控制》，载氏著《民法学说与判例研究》（合订本），北京大学出版社2015年版，第462、465页。，意大利法基于1970年的《关于旅游合同的布鲁塞尔公约》向来区分组织旅游合同与纯粹的中介旅游合同，相应的旅游经营者被肢分为组织者与纯粹的中介⑥Tra altri，V.，F. GAZZONI，Manuale di diritto privato16，Napoli，2013，p. 1210；A. TRABUCCHI，Istituzioni di diritto civile44，Padova，2009，p. 960；P. PERLINGIERI，Manuale di diritto civile6，Napoli，2007，p. 559；G. ALPA，Manuale di diritto privato5，Padova，2007，p. 823；S. MONTICELLI，M. GAZZARA，Il contratto di viaggio，in E. GABRIELLI，E. MINERVINI（a cura di），I contratti dei consumatori，Tomo II，Torino，2005，pp. 757-758；G. SILINGARDI，voce Contratti di viaggi organizzati，in Enc. giu. Treccani，IX，Roma，1996，p. 1ss.；V. CUFFARO，voce Contratto turistico，in Dig. disc. priv.，Sezione civile，IV，Torino，1989，p.295 ss.。两者区别的基础在于合同本身的不同性质，而不论旅行社执照或其他文件的界定⑦G. SILINGARDI，voce Contratti di viaggi organizzati，cit.，p.1.。当然，在消费者合同领域，该法律体系也广泛地存在着对“欺压性条款”（le clausole vessatorie）的控制。中介旅行合同的特征是：旅游业者所提供的服务不是由其直接组织的旅行，而是受托缔结以由他人提供的一系列单个给付（运输、住宿等）为内容之合同群，或指一项由第三人安排的组织旅行合同⑧V. CUFFARO，voce Contratto turistico，cit.，p. 296.。中介者并不以自己的名义承担提供如此合同的服务内容，而是以具体提供服务的从业者的名义来负担任务。主流学理意见认为，旅行中介即仅仅在旅客与不同服务的提供者之间开展纯粹中介功能活动的旅行社。中介—卖方（旅行社）进行经济上的中介活动，当事人之间缔结的合同在法律性质上属于委托合同，即旅行社首先接受旅游组织方的委托出售旅游产品，以后者的名义与旅客之间形成买卖合同关系；作为中介的旅行社亦接受消费者的委托，与后者之间成立“为之债”（facere）①Cfr.，G. SILINGARDI，voce Contratti di viaggi organizzati，cit.，p.1.更具体地讲，委托被认为属于“为之债”中的方式之债。关于方式之债与结果之债的中文介绍资料，可以参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995版，第303页以下；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第182页。，以旅客的名义并为其利益完成法律上的行为——通常理解为缔约。若以自身名义行为则构成非为代理的委托。准此，该类主体以外部合作的活动，在旅客与服务提供者之间进行纯粹的中介，旅行社在合同中作为有偿受托人。当事人之间的义务与责任会受有关委托的任意规则来调整。

2011年的《旅游法典》接续了这种立法与学理传统，该法典第33条明确对两种不同主体给出立法定义。依其界定，纯粹的旅游中介是指出售或有义务为第三人向相应的承揽人（forfetario）谋取一揽子旅游服务（pacchetti turistici）②相当于我国立法与学理中的“包价旅游”。2011年的《旅游法典》主要以该种旅游产品为调整对象，依法典第34条的规定，该产品至少应包括运送、住宿、其他不附属于前两者的旅游服务中的两项的组合，在不少于24小时或至少包括一夜的时间内。或分立的单一旅游服务之实现的主体，包括不以营利为目的的非（专业）经营者。

（三）组织旅游合同与组织者（l’organizzatore）的义务

法律理论认为，旅行组织者即整体提供旅行或居留的旅行社，包括构想与实施两个方面。组织旅游合同的本质性要素是，其以旅行经营者的给付为内容，经营者要向旅客提供全部服务，全面地承担与满足旅客感兴趣的度假需要③V. CUFFARO，voce Contratto turistico，cit.，p. 297.。与大陆法系其他国家相似，学术界对组织旅游合同的性质究竟为何，在当事人之间未为约定或约定不充分时，应适用何种有名合同规则以及其它的问题也是聚讼盈庭。权威观点认为④V.，MINERVINI，Il contratto turistico，in Rivista di commerciale，1974，I，p.275.，从组织旅行契约中可辨识出存在罗马法传统中之劳务租赁（locatio operis）的构成要件，因之其性质上应属于承揽合同。组织者的典型义务则是，在表现为服务之承揽的契约关系中，其具体负责旅行服务之全部，组织者要以自己的名义承担整体给付。

同样，依2011年《旅游法典》第33条的规定，旅游组织者是有义务以自己的名义⑤Cfr. G. SILINGARDI，voce Contratti di viaggi organizzati，cit.，p.4.为第三人向相应的承揽人谋取一揽子旅游服务，并实现该一揽子旅游服务之要素（运送、住宿及其他不附属于前两者的旅游服务）的组合的主体，或向旅游者提供包括通过远程交流系统的方式独立实现与购买该组合的可能性的主体。换言之，旅游组织者必须以自行承担实施旅游服务的义务为特征，否则就仅为旅游中介。

二、旅游合同关系中债务不履行责任承担的一般规则

诚如学者所言，旅游合同制度的核心任务之一即规范旅游产品中介—卖方的责任与组织者的责任。责任问题构成旅游合同规则的关键，其一方面提供保护旅游者的决定性的工具；另一方面使得旅行社与具体执行者能更有效地评价商业风险与保险成本⑥S. MONTICELLI，M. GAZZARA，Il contratto di viaggio，cit.，p.786.。如前所述，意大利法区别旅游组织者与中介两种不同的经营者，并分别认定相应的合同类型，这种体系上的定位则构成判断相应从业者之债务不履行责任的前提。易言之，基于两种合同关系性质的不同或两者所负担之义务的不同，不履行、不正确履行⑦即我国法教义学上所归纳的作为履行障碍的不完全履行。《意大利民法典》第1218条以立法的形式确认了这种障碍类型。或履行迟延债务的主体各自分别承担相应的责任，而非连带责任①比较Trib. Roma，03/06/2002（Contratti，2002，10，932）；Giudice di Pace Bologna，Sez. I，11/08/2005（Sito Giuraemilia.it，2006）.。2011年的《旅游法典》第43条规定：在不履行或不正确履行因出售一揽子旅游服务所负担债务的情形下，旅游组织者与中介不再负担第42条所规定的义务②即在特定情形进行替代性给付。，而要据各自相应的责任（secondo le rispettive responsabilità）进行损害赔偿。第46条规定：除了特别规范所规定的客观责任（responsabilità oggettiva）情形，当合同的不履行或不正确履行是可归责于旅游者，或取决于第三人的不可预见、不可避免的行为，或意外事变、不可抗力时，旅游组织者与中介得免除第43、44、45条的责任。从法律条文文义看，旅游组织者与中介的责任基础在于纯粹的不履行或不正确履行的事实。同时，比较《意大利民法典》第1218条可知，《旅游法典》并未规定“如果不能证明债务的不履行或迟延是肇因于不可归责于他的给付不能”，可以发现法典似乎倾向于将责任基础归结为客观责任。然而，第46条的除外条款中所排除掉的特别规范确立的客观责任情形又使这种理解陷入困境，该条似将客观责任理解为不可免责的责任。那么究竟应当如何解释与应用在旅游合同关系中的债务不履行责任的归责标准呢？具体的责任构造究竟如何？这需要我们进行更为细致、更为繁重的分析与解释，特别在民法典所确立的债务不履行责任体系构成的广阔背景下就此予以透视，比较其同异，以获得逻辑上更顺畅、价值上更妥当的理解。

（一）民法典中债务不履行责任：归责标准与合同关系的性质（第1218条与第1176条的关系）

《意大利民法典》第1218条规定：如果不能证明债务的不履行或迟延是肇因于不可归责于他的给付不能，不正确履行应为给付的债务人应承担损害赔偿责任。依通常解释，不履行或未正确履行的债务人必须首先要证明应为债务已经陷入客观不能，其次证明陷入客观不能的原因是不可预见与不可避免的。也就是说，只有在意外事变（caso fortuito）③Caso fortuito也可译为通常事变。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第367页。或不可抗力的情形，债务人方可免责。无疑，债务人要完成第二步证明相当艰难，而债权人基于债务不履行、迟延履行或不适当履行的客观事实即可向债务人主张损害赔偿，无需承担后者有过错的证明责任。立法者的评价倾向于保护债权人的意图至为明显④V.，F. GALGANO，Diritto privato15，Padova，2010，p.206，p. 210.。

实际上，因为条文中非常一般性的表达“不可能”、“不可归责的原因”，导致有关责任的界限与归责标准成为一个争论不休的问题。虽然没有疑问，1942年的民法典接受了欧斯蒂（Giuseppe Osti，1942年民法法典化工作中的唯一专家）的观点，即客观责任，民法理论上仍然深刻地讨论第1218条与第1176条之间的关系⑤G. VISINTINI，Trattato breve della responsabilità civile3，Padova，2005，p. 165.。《意大利民法典》第1176条则规定了债务人履行的勤谨注意义务，“在履行债的过程中，债务人应尽到善良家父的勤谨注意。当履行的债务即实施专业（professionale）活动时，应以该活动的形式来评价勤谨注意义务”。对其作反面解释，即可推理出过错责任的内涵。这样，相关的解释也就是关于这两个条款之组合关系，它们各自主次关系的论证。

著名民法学家比扬卡（C.M. Bianca）认为：对民法典第1218条的解释是一场令人困扰之争论的客体，争论的双方有着观点上的根本分歧，一派主张客观责任，另一派则主张过错责任⑥C.M. BIANCA，Diritto civile，V，La responsabilità，Milano，2011，p. 12. 除了比扬卡外，持过错责任观点的学者有Giorgianni，Barassi，Natoli，Bianca，Bessone等。持客观责任的学者有Visintini，Mengoni，Galgano，Di Majo，Franzoni，Castronovo等。我国学术界相应地围绕《合同法》第107、117条的解释而发生的理论分歧，参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第688页以下。。作为其中一方的代表性人解释认为⑦C.M. BIANCA，Diritto civile，V，La responsabilità，cit.，p. 73；S. PATTI，Prove，Disposizioni generali，in F. GALGANO（a cura di），Commentario Scialoja e Branca（art. 2697-2698），Bologna-Roma，1987，p.112.，该条款规定了不履行之债务人的过错推定责任。该推定的基础在于，据大多数的经验，债务关系的违反源自债务人的过失，只是例外地会肇因于尽了勤谨注意义务而仍难以预见与克服。换言之，法律作过错推定是因为过错通常隐含于不履行之中①C.M. BIANCA，Diritto civile，V，La responsabilità，cit.，p.73.。准此，债务不履行责任的基础仍在于债务人的故意或过失，藉民法传统中的过错责任原则而获得规范的正当性。

以民法大师门格尼（L. Mengoni）为代表的另一方则针锋相对②G. VISINTINI，Trattato breve della responsabilità civile3，cit.，p. 177 ss.；C.M. BIANCA，Diritto civile，V，La responsabilità，cit.，p.11 ss.，认为债务不履行责任的基础仅在于不履行的客观事实，换言之，民法典第1218条规定的责任应为客观责任，而不再是传统上的过错责任。在双方旷日持久的论战中，这种解释逐渐取得主流地位，为更多的学者所接受③例如，L. MENGONI，Responsabilità contrattuale，in ID.，Obbligazioni e negozio，Milano，2011，p. 299 ss.；A. DI MAJO，La tutela civile dei diritti3，Milano，2003，p. 199 ss.；ID.，Delle obbligazioni in generale，in F. GALGANO（a cura di），Commentario del codice civile Scialoja e Branca（art. 1173-1176），Bologna-Roma，1988，p. 463 ss.；F. GALGANO，La responsabilità contrattuale：i contrasti giurisprudenziali，in Contratto e imprese，1989，p. 32 ss.；M. FRANZONI，Colpa presunta e responsabilità del debitore，Padova，1988.。将归责原则体认为过错或疏忽的论点，没有考虑到1942年立法者所采取的立场，即将债务人责任奠基于不履行的客观事实；另一方面没有考虑到过错或疏忽在“结果之债”领域的不重要④G. VISINTINI，Trattato breve della responsabilità civile3，cit.，pp. 166-167.，不履行构成责任的渊源。不履行的概念比违反合同义务的概念要广泛，因而不能重叠或等同于合同过错的概念⑤G. VISINTINI，Trattato breve della responsabilità civile3，cit.，p. 125.。合同责任的基础不以违反普通的勤谨义务为基础，而是仅以不履行为基础——各种类型的债务违反，不仅是违背第1176条规定的善良家父的注意标准⑥G. VISINTINI，Trattato breve della responsabilità civile3，cit.，p. 177.。

当然，这种解释实际上并不全然排斥第1176条的补充地位，并将之与第1218条有机地结合起来，以逻辑上更完满、更精细地解决债务不履行责任的归责问题。第1176条所规定的勤谨注意只影响“方式之债”的领域，即不履行的概念具体化为不正确地给付。第1176条只适用于不正确履行为之债，一些不以旨在达到特定结果的活动为标的的债；在欠缺特别规范与约定时，判断特定不正确履行的客观的指针；专家的不履行⑦G. VISINTINI，Trattato breve della responsabilità civile3，cit.，p. 201 ss.。第1175条⑧《意大利民法典》第1175条谓：债务人与债权人应根据诚信规则（le regole della correttezza）行为。所规定的诚信标准则奠定相对于主给付义务的附随义务的基础，服务于该种义务的不履行⑨G. VISINTINI，Trattato breve della responsabilità civile3，cit.，p. 202.。第1175条补充典型的一般条款即补充契约自由，而第1176条构成“一般性规范”，包括一系列由其他规范确定的行为模式。第1175条构成保护义务的基础，类似的还有通知义务、保管义务、安全义务、保存义务，它们的违反产生损害赔偿责任。保护义务是实现主给付的附属与工具，违反保护义务的行为也被界定为不履行，是合同责任的渊源⑩G. VISINTINI，Trattato breve della responsabilità civile3，cit.，pp. 131-133.。

（二）旅游组织者与中介的具体责任构成

1.旅游中介的责任

中介的责任源自合同约定的义务与《旅游法典》所规定的法定义务两部分。其中法定告知义务的对象包括出发、时刻、通关规则、入关签证、护照规则，及对那些会使旅游者撤销旅游的突然发生的情事的通知。中介并不为组织者所允诺的给付负责，但需尽勤谨注意来选择组织者，否则它自身要就此负责⑪M. CASTRI，A. PALMIGIANO，R. GUTTUSO（a cura di），Il codice del turismo commentato，cit.，p.96.。

理论上几乎一致地认为，作为旅游产品卖方的旅行社与其客户间属于委托合同关系⑫S. MONTICELLI，M. GAZZARA，Il contratto di viaggio，cit.，p. 788.。这表明：一方面，旅行社通常并不为组织者或第三人提供的服务负担不履行或强制执行责任，只要它并不自行负责实施旅游服务（CCV第14条）；另一方面，提起赔偿之诉的适格主体是旅行客户，而不是任何中介。进一步，民法理论上认为，委托合同义务并不以特定结果的达致为标的，其属于方式之债的范畴。准此，其债务不履行责任的规范基础即在第1176条，而不是第1218条。

《关于旅游合同的布鲁塞尔国际公约》第19条规定：当卖方忘记指明组织者的名字与地址时，其为后者负担可归责的不履行责任。虽然1995年的法令没有这样的规定，但解释者不应排除该规定可以被适用，如果对旅行客户来说确定有效的责任主体特别困难（risulti particolarmente disagevole）时更是如此。在旅行社所提供的文件里没有出现对中介与组织者这两种主体的清晰区分时，作为中介的旅行社成为“表见组织者”，要承担组织者的部分责任①V.，M. CASTRI，A. PALMIGIANO，R. GUTTUSO（a cura di），Il codice del turismo commentato，cit.，p. 96.。

在旅行社不构成“表见组织者”的一般情形时，其责任基础为违背通知义务（la violazione degli obblighi di informazione）。当旅行社是职业经营者时，还要为未告知（al corrente）旅行客户取得签证、授权或接种疫苗等负责。（最高法1987年2月24日第1929号判决）依《关于旅游合同的布鲁塞尔国际公约》，虽然没有明文规定，警告旅游者存在进入某外国的限制属于旅行社普通的注意义务。1995年的法令也明确规定了旅行社的告知义务，包括有关通关的信息。

此外，于个别情形，如组织者破产或无清偿能力时，法院判决也会让作为中介的旅行社穿上组织者的外衣，承担除了发放机票外的责任。这样，中介成为唯一的责任主体②S. MONTICELLI，M. GAZZARA，Il contratto di viaggio，cit.，p. 790 ss.。

2.旅游组织者的责任

2011年的《旅游法典》延续了之前的立法，组织者的责任既存在于其违反了组织旅游的义务，也存在于一揽子旅游服务中各别义务的不履行③M. CASTRI，A. PALMIGIANO，R. GUTTUSO（a cura di），Il codice del turismo commentato，cit.，p. 95.。因民法理论上承揽被认为属于结果之债的范畴，承揽者承担债务不履行责任的规范基础即在于第1218条。

1970年的《关于旅游合同的布鲁塞尔国际公约》第12-15条、1995年法令（即贯彻1990年欧盟第314号指令的内国法）第14-17条均规定了旅游实施者的责任。

依前者，组织者在履行契约中需要用到第三方给付人，但其要就合同债务负责④S. MONTICELLI，M. GAZZARA，Il contratto di viaggio，cit.，p. 791.。类似地，依1990年欧盟第314号指令：组织者或（和）卖方要为契约义务的正确履行负责，不管该义务是其自己履行，还是由其他的服务给付者履行。不过，在后一情形，其享有相应的追索权（il diritto di rivalsa）。

《关于旅游合同的布鲁塞尔国际公约》第15条第1款规定了严格意义（forte temperamento）的客观责任；就为他人行为负责，只有在不适当履行的情形，组织者证明在选择服务给付者时尽了注意义务，其才能免责⑤S. MONTICELLI，M. GAZZARA，Il contratto di viaggio，cit.，p. 792.。1995年法令中则无此区分履行障碍不同类型而作之相应规定，而是更有利于旅游者。该法令第14条实际上规定了组织者与卖方的客观责任（几乎照抄自民法典第1218条）。随后的第17条第1款列举了免责事由：可归责于消费者的行为；不可预见的第三人的行为；意外事件或不可抗力。这种列举具有严格性的特征。第17条第2款规定，对处于困境或危险中的旅游者，组织者与卖方有救助义务。

（三）人身损害与精神损害的赔偿

因可赔偿性损害之性质不同，会对损害赔偿制度的构成有影响，特别是有关免责条款效力的判断与具体损害数额的限制问题。

依《旅游法典》第44条，当旅游经营者因债务不履行而造成消费者人身损害（danni alla persona）时，即对人身物理上的完整性造成损害时①M. CASTRI，A. PALMIGIANO，R. GUTTUSO（a cura di）， Il codice del turismo commentato，cit.，p. 97.，应适用意大利或欧盟作为参加人的国际公约。就此，一般的诉讼时效期间为3年；当一揽子旅游服务包含运送服务时，则适用民法典第2951条的规定，若运送开始与结束地在欧盟范围内，时效为12个月，在这个范围外的则为18个月。起算点则是消费者回到旅游出发地之日。任何限制人身损害赔偿的约定均无效。

这里需要去考察相关的国际公约的规定，才能获得对具体赔偿限额的知识。1929年的华沙国际航空公约、1961年2月25日的伯尔纳（Berna）铁路运输公约和1970年的布鲁塞尔旅游契约公约均规定了人身赔偿的限额。依1995年的第111号法令第15条，意大利立法者将有关国际航空与铁路运输的国际公约扩展于全包的旅游契约，设置了人身损害赔偿的上限（le soglie limitative），以避免与以单一给付为内容的契约冲突。1999年5月28日的蒙特利尔国际航空公约改变了华沙公约及之后的相应修改。蒙特利尔国际航空公约第17条与第21条取消了对人身损害责任的限制，确定了双重责任制度：航空公司支付每位旅客最高10万（法郎）的客观责任，航空公司对超过的金额承担过错推定责任②G. SILINGARDI，voce Contratti di viaggi organizzati，cit.，p. 5.。不过，欧盟2002年的889号指令统一了欧共体内航空公司的责任制度，即将蒙特利尔公约的内容扩展至国内旅行情形。

《关于旅游合同的布鲁塞尔国际公约》为旅游组织者规定的限额为5万法郎（franchi-oro Germinal）。

此外，特别值得一提的是，《旅游法典》总结了近年来学说与判例上的广泛争论，规定了因组织者不履行债务致旅游者假期被毁而产生的损害赔偿。虽然判例早已依据欧盟规范确认过因度假中的不快或期望落空而产生的损害结果，第47条还是第一次在意大利以立法的形式承认了旅游者因此产生的损害赔偿请求权③M. CASTRI，A. PALMIGIANO，R. GUTTUSO（a cura di）， Il codice del turismo commentato，cit.，p. 101.。欧盟法院2002年4月30日的第400号著名判决极具说明价值：欧盟1990年的第314号指令所指的旅游、度假与线路（circuiti）全包，应被“解释为，就可以应用指令的旅游合同的实施，所提供的给付不履行或不适当（cattiva）的履行而产生的精神损害（danno morale），消费者有权请求损害赔偿”④Corte Giustizia Europea，Sez. III，30/04/2002，n. 400，in Foro it.，2002，IV，p.329 ss.。

（四）非人身损害的赔偿

除了适用民法典所规范的“欺压性条款”，《旅游法典》允许经营者与旅游者签订限制因债务不履行而导致的非人身损害赔偿责任的书面合同（第45条）。《关于旅游合同的布鲁塞尔国际公约》规定了因债务不履行而导致物的损害的限额为2000法郎，任何其他的非人身性损害5000法郎。中介责任的限额为1万法郎。布鲁塞尔公约虽存若干例外，评价视角已从行为转到损害，旅行经营者的责任表现为不问过失责任⑤G. SILINGARDI，voce Contratti di viaggi organizzati，cit.，p.5 ss.。相应的诉讼时效期间则为旅游者回到出发地起1年。

实际赔偿后的旅行经营者享有代位权（《旅游法典》第48条）。

三、为第三人的行为负责：履辅人责任与转包中的责任承担

（一）旅游经营者的履辅人责任，及其与雇用人责任的竞合

《旅游法典》第43条第2款规定：组织者或中介使用其他服务给付者的，应就旅游者所遭受的损害进行损害赔偿，同时保有向后者进行追偿的权利。与此相对应，《意大利民法典》第1228条则规定：除非当事人之间另有约定，债务人在履行债务时使用第三人的，亦要对后者的故意或过失负责⑥P. PERLINGIERI，Manuale di diritto civile6，p. 542.。与民法典第1228条不同，《旅游法典》所规定的履行辅助人责任则不能为当事人之间的约定所排除，性质上属于强制规范。其规范旨趣在于更充分地保护旅游者。

解释上一般认为，债务人应为履行辅助人的行为负无过错责任。适用第1228条的前提要件是：1）债务人的主动性（权）。并不要求第三人与债务人之间具有隶属关系，而受制于债务人。第三人的自发介入（干涉）排除第1228条的应用，在后者，债务人为自己的行为负责，就像第三人从来没介入过①P. PERLINGIERI，Manuale di diritto civile6，cit.，p. 284.。2）债权人与第三人之间无契约关系②《旅游法》中的履辅人概念则与此相反。。债权人的同意不会排除1228条的适用，但会使得其承受因辅助人之轻过失而导致不履行的风险，也就是会影响风险在债权人与债务人之间的分配③P. PERLINGIERI，Manuale di diritto civile6，cit.，p. 285.。

实际上《旅游法典》继承了布鲁塞尔公约的立法例。依公约第13条第1项，组织者债务不履行责任既取决于他自身的行为，也会因雇员与代理人在实施职务时的作为与不作为而归责。该规则比民法典第1228条的规则显然要严格得多。解释上认为公约所规定的责任属于典型的“无过失责任”。在使用第三人为给付时，组织者应提供证明，即其就选任服务提供者尽到了注意义务；但实践中，旅行的组织者所负担的责任呈现出“客观责任”的面貌，不被允许进行免责证明④G. SILINGARDI，voce Contratti di viaggi organizzati，cit.，p. 4.。

履辅人的概念要比雇用人的概念广泛得多。如果履辅人的故意或过失行为充实了民法典第2043条的不法行为要件，债权人得直接向履辅人提起侵权之诉。如果履辅人与经营者之间成立雇佣关系，其在履行职务行为时造成消费者的损害，则适用民法典第2049条的雇用人责任。与法国民法不同，意大利民法承认合同责任与侵权责任的竞合，甚至聚合⑤A. TRABUCCHI，Istituzioni di diritto civile44，cit.，p. 986 ss.；P.G. MONATERI，La responsabilità civile，Torino，1998，p. 683.。这样，受到损害的旅客可以选择适用《旅游法典》第43条或《民法典》第2049条。

（二）转委托或转包情形下的责任承担

由于意大利法广泛地承认旅游合同中委托合同与承揽合同的区分，实践中旅行社与旅客之间签订中介旅游合同的情形相当普遍，使得在该法律体系中所谓的“转包”问题并不突出，学说与判例对此鲜于置喙。就此，《旅游法典》及之前的相关法律并未对旅行社转包或转委托的情形进行特别规定，查民法典第1656、1717条可以发现：委托是基于信任的合同，在没有委托人同意的前提下，受托人不得进行替代。委托基于信任关系，因此只有在委托人授权或任务性质必要的需要时受托人才可具替代性。（部分理论也承认一方当事人破产时）⑥。如果由他人替代，但没有授权或必要性，受托人对替代人的劳动（operato）负责。受托人就替代人的履行障碍承担债务不履行的后果，此外，委托人可仅因受托人非法的转委托而造成的债务不正确履行而拒绝受领⑦C. SANTAGATA，Mandato，Obbligazioni del mandatario，Obbligazioni del mandante，in F. GALGANO（a cura di），Commentario del codice civile Scialoja-Branca，art. 1710-1721，Bologna-Roma，p.289.。

承揽的特征是intuitus personae，即定作人所给予的承揽人的信任，（不是主观的，而是客观的，涉及其他的企业）。这里需要定作人的授权才可能全部或部分分包合同的客体成果，否则，承揽人与分包人之间的内部关系并不影响到具体旅游者的权利。

另外需要讨论的是在前述情形中，既然适法的转委托、转承揽均需以债权人的同意为前提，那么，是否有适用民法典债法总则中有关债务人变更的其他更具一般性之规定的余地呢？

意大利民法中，相关之首要的典型工具是债务人委任（delegazione）。债务人委任在教义学上被建构为三方合同或作为三项关联的法律行为所构成的一项要件事实（fattispecie）①F. GAZZONI，Manuale di diritto privato16，Napoli，2013，p. 628 ss.。债务人委任制度中，债权人在三方法律行为中是不可或缺的一方当事人，债务人委任第三人来履行自己的债务必须以债权人默示或明示的接受为条件。除非债权人明示解除与原债务人的义务，原债务人不能从债务中解脱出来。债权人接受了第三人的债务后，若没有请求新债务人履行，不得要求原债务人履行。原债务人享有次序利益。原债务人与新债务人的支付不构成连带义务，而是前者是后者义务的补充（sussidiaria）。

其次的法技术工具则是“代位清偿”（espromissione），它是在债权人与第三人之间缔结的，原债务人处于合同之外，虽然行为也会对其产生效力。

最后，也是最重要的制度工具是债务承担。就前述不适法的转委托或转承揽的情形而言，这种工具也是最有可能被适用的。因为在债务人委任中或代位清偿中，债权人的同意都是债务人更替的必要条件，而且其要成为新的法律关系中的一员。

意大利民法将债务承担区分为内部的与外部的。前者指债务人与第三人之间的债务合同。如果债权人知悉而不接受（a conoscenza，non aderire），承担仍是内部的。若债权人接受债务承担，无需成为债务承担合同一方当事人，承担就成为具有外部效力的，即构成外部承担②F. GAZZONI，Manuale di diritto privato16，cit.，p. 632.。债权人实际上并不是接受一个要约，而是接受在第三人与债务人之间已经形成的债务关系，类似于民法典第1411条所规定的利他合同场合所发生的情形。借助接受，债权人可以直接对承担人提起诉讼。只有在免除债务人的责任构成约定的明确条件时或债权人明确表示如此的时候，债权人的接受导致原债务人责任的免除，否则，债务人仍与承担人一道承担连带责任。但基于第1268条第2款的规定，债权人应当首先要求承担人履行，这无需以正式诉讼的形式提出。承担人向接受承担约定的债权人负担债务，并基于承担合同与原债权债务关系得向债权人提出相应抗辩。

1865年的旧民法典并未规定债务承担制度。意大利民法典（1942）强调债务承诺的合同性质。依据意大利司法部对意大利民法典所作的编纂报告，债务承诺是有利于第三人之合同的典型应用③G. GIACOBBE，D. GIACOBBE，Della delegazione，dell’espromissione e dell’accollo，art.1268-1276，in Commentario del codice civile Scialoja-Branca，diretto da F. GALGANO，Bologna-Roma，1992，p. 89.。从债务承诺的结构的角度看，债权人的接受（adesione）被类比于民法典第1411条中之“想获得合同利益的表示”。债权人的接受将使债务人与第三人之间的协议不可撤销，在原债务人之外，或增加了第三人的责任（并存的债务承担），或将其从原债务的负担中解放出来（免责的债务承担）。债务承担与债务人委任制度一样，合意的主要当事人都是债务人与第三人，债权人并不参加到债务承担合同中去④G. GIACOBBE，D. GIACOBBE，Della delegazione，dell’espromissione e dell’accollo，art.1268-1276，cit.，p. 91.。另一方面，意大利判例强调承受人—债务人的外在性，他不受原债务人与债权人之间债务关系的约束。

一般地，理论与判例上认为债务承受是合同，当事人是原债务人与第三人。债权人的承认并不作为法律行为构成要件被充分的要素——充分该法律行为有债务人与第三人之间的合意即为已足，而是使得债务承担相对于债权人而生效力的条件。债务承担主要回应为保护债务人的需求，也给予债权人以好处。内部的承担属于民法典第1322条所规定的契约自由的领域，此时，债权人所能利用的法律工具为代位之诉与请求权的转让⑤G. GIACOBBE，D. GIACOBBE，Della delegazione，dell’espromissione e dell’accollo，art.1268-1276，cit.，p. 101.。在经由债权人的接受而产生的外部承担中，又可以进一步区隔为并存的承担与免责的承担。第三人参与到由两个原来的当事人所形成的债务关系中去，该第三人或以原债务人的地位来担责（免责的债务承担），或者与其并列（accanto）负责（保证），或者先于其负责（并存的债务承担）。这两种承担源自债权人是否想使债务人免责的意愿表达。在具体情形中，这就是一个意思表示解释的问题①G. GIACOBBE，D. GIACOBBE，Della delegazione，dell’espromissione e dell’accollo，art.1268-1276，cit.，p. 102.。

债务人的免责只是一个结果，或取决于债权人的意思表示，或取决于其是否构成债权人承认债务承担之约定的特别条件。承担他人债务的典型效力，对于债务承担的通常情形来说，就是第三人的共同责任（resp. cumulativa）。如果债务人没有被免责，那么，其与第三人承担连带责任②G. GIACOBBE，D. GIACOBBE，Della delegazione，dell’espromissione e dell’accollo，art.1268-1276，cit.，p. 103.。并存的债务承担的重要功能是加强对债权人的担保；在第三人与债务人之间形成共同利益。如果债权人承认债务人与第三人之间的协议，不言而喻地就是接受新债务人作为主债务人。

综上所述，意大利法律体系严守合同的相对性原则，在不适法的转委托或转承揽的情形下，因为欠缺债权人的授权，仅有可能成立债务的内部承担，对债权人并不发生外部效力③参见叶金强：《旅游纠纷中的连带责任》，载《法学》2015年第2期。依据我国传统的债法理论，该文认为未得到债权人同意的转包情形，构成并存的债务承担。。这样，债务人独立地对债权人负责，债务人与第三人并不向债权人承担连带责任。

结语

1.以意大利2011年颁布的《旅游法典》为主要考察对象，结合之前的旅游法律规范，可以发现，基于合同性质的不同，也即具体债务关系的不同属性，意大利法律秩序在接受国际公约前提下，自始采取了区分旅游组织合同与旅游中介合同两种主要类型的立法例。教义学上前一合同类型被体认为承揽合同范畴，后者则属于委托合同家族。由此逻辑，旅游经营者被界分为组织者（承揽者）与中介（受托人），二者就债务不履行分别承担相应责任：组织者的责任呈现出客观责任的面貌，而中介的责任主要为过错责任。但学理与判例承认在特定情形下，中介会构成“表见组织者”，从而有利于旅游者—消费者的保护。

2.这种基于不同债务关系性质而异其责任的规范构成，在体系上从属于罗马法系区别结果之债与方法之债而异其责任的传统。在意大利实证法上具体表现为债务人的勤谨注意义务（民法典第1176条）与合同责任以不可归责于债务人的原因导致履行不能为界限（民法典第1218条）的体系关联。前者经反面解释被归结为过错责任，而后者被构想为客观责任。于结果之债的场合，即适用客观责任，方式之债的场合有过错责任的适用。具体到旅游合同，旅游组织合同中的组织者作为承揽人要为旅游服务的结果负责；中介作为受委托人仅仅为其方法—方式负责。

3.该立法例具有极强的内在合理性与说服力，深具启示价值，不仅可以为我们在旅游合同场合界分相关经营者的责任提供比较法工具，而且为我们夯实整个债务不履行责任的基础与合理化其体系构成具有借鉴意义。

4.就本文开篇提及的案例事实，如果我们信服意大利著名民法学家瓦萨里（F. Vassali）“民法的无国界性”的判断，其在意大利法律体系下得到的裁判将会是：出售旅游产品的中山国旅与购买方焦建军之间缔结的合同仅构成旅游中介合同，性质上属于委托合同的范畴。但中介—出售方应在合同中指明具体的旅游组织者，即本案中的康辉国旅，否则其构成“表见组织者”，并应承担旅游组织者的责任。泰国车队作为康辉国旅之履辅人，因其过错而发生的不适当履行的损害后果应由旅游组织者康辉公司担责。相应地，债权人焦建军可以分别向中山国旅请求合同责任、向康辉国旅请求债务不履行责任、向泰国车队请求侵权责任，前两种责任的归责原则为客观责任，后一种为过错责任。中山国旅在实际承担损害赔偿责任后，可以基于与康辉国旅之间的合同关系，向其追偿；同理，康辉国旅在实际承担合同责任后，可以向泰国车队追偿。

（责任编辑：黄文煌）

The Normative Composition of the Liability for Breach of Travel Contract in Italy Law

Zhang Xiao-yong

The Italy law distinguishes the travel organization contract and the travel agency contract. The traveling operator is divided into the travel organizer and the travel agency，undertaking different responsibilities for their nonperformance of obligation. The former is inclined to take the objective responsibility while the later takes the fault responsibility. This division of responsibility complies with the traditional theory that the Italy law distinguishes the obligation of acting and the obligation of result，which makes positive law distinct the nonperformance due to the debtor’s failure of paying a diligent attention and the nonperformance due to the cause inculpable to the debtor. Accordingly，the organizers of the travel contract as a contractor should be responsible for the results of tourism services，while the travel agency as the fiduciary should only be responsible for the method or pattern of acting.

Travel Contract；Nonperformance of Obligation；the Obligation of Acting；the Obligation of Resultt

D923.6

A

2095-7076(2017)01-0018-11

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.002

*湖南大学法学院助理教授、现代私法与罗马法研究中心研究人员。

本文受“中央高校基本科研业务费”资助，系国家社科基金项目（项目编号：16CFX037）阶段性成果。