“共犯正犯化”立法之质疑——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角

王兵兵

“共犯正犯化”立法之质疑
——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角

王兵兵*

网络犯罪的不断蔓延趋势引发了人们关于网络安全的担忧，“共犯正犯化”立法模式的扩张正是社会要求周延保护法益的结果。但是，“共犯正犯化”赖以存在的理论根基包括共犯独立性说、行为无价值二元论以及积极的一般预防理论都有着难以自圆其说的矛盾与缺陷，导致“共犯正犯化”在逻辑体系上难以获得正当性。共犯的成立并不需要事前的犯意联络，片面共犯亦应成立共犯；对于正犯与主犯也不能按照实质客观说加以混同，而是应当立足我国刑法规定严格加以区分。

网络犯罪；共犯正犯化；共犯独立性；片面共犯；形式客观说

一、问题的提出

随着风险社会的来临，人类被各种风险所包围，引发了人们对安全的极度担忧，要求在社会各个领域做出合理应对的呼声愈发强烈。反映在刑法领域，表现出以往以法益保护为核心的刑法渐次转向为以风险预防为核心的刑法，从而越来越呈现出“预防性”的色彩。“共犯正犯化”作为预防刑法理论的代表性立法策略也就自然而然地走进了立法者的视野并广受青睐。《刑法修正案（九）》新设的帮助信息网络犯罪活动罪就是“共犯正犯化”的一个缩影。①参见周光权：《刑法各论》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第356页；刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，载《法学评论》2016年第3期；车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015年第10期。该罪的增设，是立法者针对当下网络犯罪不断升级蔓延的严峻形势，基于防卫社会安全的需要所作出的有力回应。对于共犯正犯化这一立法现象，一些学者表示强烈支持②参见郭旨龙：《网络犯罪共犯行为的正犯化与定量评价》，载《科技与法律》2014年第6期；王冠：《深度链接行为入罪化问题的最终解决》，载《法学》2013年第9期；姜敏：《法益保护前置 刑法对食品安全保护的路径选择：以帮助行为正犯化为研究视角》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2013年第5期；陈志刚、李山河：《P2P下载的刑法考量与应对》，载《中国刑事法杂志》2014年第4期；于志强：《侵犯著作权罪中“复制发行”的网络异化及对策思考》，载《中州学刊》2012年第1期；陈毅坚、孟莉莉：《“共犯正犯化”立法模式正当性评析》，载《中山大学法律评论》2010年第2辑，法律出版社2010年版，第297-307页。，其中尤以于志刚教授为代表，其多次撰文对“共犯正犯化”进行了深刻的剖析并不遗余力地予以支持。③参见于志刚：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第373-384页；于志刚：《 网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期；于志刚：《网络犯罪立法与法学研究契合的方向》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2015年第6期；于志刚、李怀胜：《提供有毒、有害产品原料案件的定性思路》，载《法学》2012年第2期。但是刑事立法并非是对“惩罚的冲动”，而应是对“冲动的惩罚”①参见钟育周：《是“冲动的惩罚”，还是“惩罚的冲动”——评〈刑法修正案九（草案）〉若干扩张性条款》，载广州市法学会编：《法治论坛》（第37辑），中国法制出版社2015年版，第213-214页。，因此面对社会中形形色色的行为，立法者在犯罪圈的设定上更应慎而又慎。“共犯正犯化”是否真如众多学者所言的那么科学，引进该种立法模式是否真能获得实益，实有探讨之必要。

二、内涵解读：“共犯正犯化”的理论逻辑

（一）“共犯正犯化”的理论内涵

以网络犯罪为例，所谓“共犯行为的正犯化”，是指将网络空间中具有独立的技术性的帮助行为提升为实行行为，直接作为正犯而不再依靠共犯理论对其进行评价和制裁，③域外关于间接帮助的可罚性仍存争论，详细参见刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，载《法学评论》2016年第3期。以此来避免共同犯罪理论在应对现实中层出不穷的网络犯罪问题的局限性。

承认“共犯的正犯化”会带来以下法律后果：第一，共犯的正犯化意味着原先的共犯行为（教唆行为、帮助行为）直接提升为正犯，因此不必以正犯实施不法行为为前提。当然，这里还存在共犯从属性与共犯独立性的争鸣问题。第二，共犯的正犯化意味着刑法分则专门将共犯行为提升为正犯并单独设定法定刑，因而此时应该按照刑法分则的条文直接定罪处罚，而不再援引刑法总则第27条关于从犯“应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定。第三，共犯行为的正犯化导致定罪处罚的异变。如果教唆或者帮助实施共犯行为，按照原有的共犯理论，由于教唆、帮助的对象应该是正犯而非共犯，教唆或者帮助共犯只能间接地对正犯行为产生因果力，因此应该认为教唆或者帮助共犯的行为均成立帮助犯。④参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期。但是如果将原有的共犯行为提升为正犯，则结论会产生差异，因为此时的“共犯”行为已经发生变异而升格为正犯，因而教唆实施该正犯行为的应该认定为教唆犯，帮助实施该正犯行为的则应该认定为帮助犯。⑤参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法解读》（第四版），中国法制出版社2015年版，第695-696页；郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第六版），法律出版社2015年版，第505-506页。

（二）“共犯正犯化”的理论根基

如果仔细地梳理学说发展史，就会发现任何新的理论的勃兴都有深刻的现实背景，“共犯正犯化”亦是如此。在科技蓬勃发展的今天，网络的触角越来越深，现在的国民几乎形成了对网络的依赖感，可是面对利用网络实施的犯罪，原有的理论未必能够进行有效涵摄，有可能形成处罚的真空从而导致对法益的保护不力。因为在实践中，网络犯罪往往带有跨地域、跨领域的特点，一些犯罪在网络中形成了比较完整的产业链，犯罪的实行行为被分成若干环节，甚至是由不同人员分工完成，既互相联系又具有相对独立性，某种程度上形成了与传统共犯不同的特点，而且网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，对犯罪的完成起着越来越大的决定性作用，有的甚至超过实行行为。上述情形，导致对案件的侦办和取证都带来困难，打击犯罪的成本提高，另外多人分工实施使得按照刑法共同犯罪的规定追究责任存在很大困难，尤其是犯意的联络很难查明。为了有效打击各种网络犯罪帮助行为，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展，有必要单独加以规定。⑥但是如果认同“共犯正犯化”的不断扩张，则会引发刑法理论的重大变革。

1.“共犯正犯化”与正犯·共犯二元区分制中的共犯独立性相契合

在大陆法系，共犯论领域存在两种代表性的立法体例，分别是以德国、日本及我国台湾地区为代表的正犯·共犯二元区分制（以下简称区分制）以及以奥地利、意大利为代表的单一正犯制（以下简称单一制）。在区分制之中，正犯与共犯属于不同的参与类型，在不法程度上正犯与共犯也有深浅层级之分，正犯、教唆犯、帮助犯呈现出一种由高到低的违法性落差，并且正犯与共犯适用轻重不同的处罚原则。①参见钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第9页。而在单一制中，所有共同加工于犯罪实行之人，都被理解为正犯，只是对于各个参与者依照加工的程度在量刑上有所区别；或者虽然形式上承认直接正犯与间接正犯的区别，但这一区别仅止于量刑。②参见陈子平：《刑法总论》，元照出版公司2015年版，第446页。虽然对于我国刑法关于共同犯罪的立法究竟属于区分制还是单一制学界尚有分歧③支持单一制的学者以刘明祥教授、江溯博士为代表，参见刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期；江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第242-256页。支持区分制的学者占据大多数，以张明楷教授、黎宏教授、陈兴良教授等为代表，参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第353-354页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第260-261页；陈兴良：《教义刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2014年版，第670页。，但是从支持者对于“共犯正犯化”的定义来看，其完全是在正犯·共犯二元区分制的语境下的描述，因为在单一正犯体系之中正犯与共犯的区分原本就无意义。

在区分制中，由于正犯与共犯的处罚不同，自然衍生出共犯的性质问题，亦即共犯的成立是否要求正犯着手实行犯罪。换句话说，共犯是否必须具备“实行的从属性”方能成立。在这一问题上，刑法理论中素来有共犯独立性说与共犯从属性说之分野。共犯独立性说以主观主义中的犯罪征表说和因果关系理论中的条件说为理论基础，主张应受处罚的是行为人而非行为，处罚的根据就在于危险的反社会性格。行为无非是彰显犯罪人危险性格的标志而已，本身并无意义。共犯行为本身对犯罪的完成注入了因果力，已经具备了完整的违法性、犯罪性和可罚性，根本无需从属于正犯的实行，正犯的实行行为充其量是共犯的因果关系历程和处罚条件而已。④参见陈子平：《刑法总论》，元照出版公司2015年版，第504页；郑泽善：《刑法总论争议问题研究》，中国人民大学出版社2013年版，第393页。而共犯从属性说则以客观主义的刑法思想为理论支撑，认为共犯行为并非该当刑法分则中构成要件的实行行为，对于法益的侵害尚有距离，仅仅是潜在的抽象危险，仅此不能直接得出犯罪的结论；只有当存在正犯的实行行为时，共犯方有可能成立。⑤参见钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第157页。“共犯正犯化”将原先的共犯行为直接提升为正犯行为，在刑法分则中明文规定并单独设置法定刑，实质上是正犯的拟制，意味着原先的共犯行为已经独立化为正犯，并不依附于“实际的正犯”，其本身已经是正犯。以新设的帮助信息网络犯罪活动罪为例，只要犯罪人实行了该帮助行为并且有故意，则直接按本罪处理，而不必查明是否有他人实际实施了信息网络犯罪活动，这正是共犯独立性说的典型表现。

2.“共犯正犯化”与行为无价值二元论相契合

在刑法史上，最先提出“结果无价值”与“行为无价值”二者相对立理论的是德国刑法学大师韦尔策尔。韦氏站在行为无价值立场上对结果无价值进行了批判，认为法益侵害只有在人的违法行为中才具有意义，人的行为无价值才是所有犯罪普遍具备的无价值，法益遭受侵害的结果或危险不是一种独立性的要素。⑥参见［德］汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论：刑法理论的新图景》（增补第4版），陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第40页。韦尔策尔的学生阿明·考夫曼更加强调行为到结果发生的偶然性，将结果的发生仅仅看成是限定处罚范围的客观处罚条件，彻底走上了主观违法论。⑦参见周啸天：《行为、结果无价值理论哲学根基正本清源》，载《政治与法律》2015年第1期。总而言之，一元的行为无价值论认为主观要素及行为样态对行为的违法性具有决定性的作用，刑法规范属于行为规范，结果的偶然性决定其不能成为禁令的对象，结果无价值对判断行为的违法性毫无意义，充其量是单纯的客观处罚条件。⑧参见张明楷：《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，载《中国社会科学》2009年第1期。然而，由于一元的行为无价值论存在无法解释未遂犯的减免处罚依据之缺陷，从而使得其如今仅具有学说史的意义，几无支持者。现在所言之行为无价值一般是指二元的行为无价值。

二元的行为无价值论则对行为无价值与结果无价值做了缓和处理，认为刑法的目的是保护法益而非伦理秩序，刑法规范不仅属于行为规范，还是裁判（评价）规范，两者共同成为不法的依据，即一个行为只有既具备行为无价值也具备结果无价值时才能被认为是犯罪。①参见周啸天：《行为、结果无价值理论哲学根基正本清源》，载《政治与法律》2015年第1期。

结果无价值论则立场鲜明、结论明快，认为刑法的目的就是保护法益，为违法性提供依据的只有结果无价值，只要没有对法益产生侵害或者侵害危险，则任何行为都不能认定为犯罪，即使行为违反社会伦理秩序，主观能力及主观意识并非违法性的评价对象。②参见张明楷：《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，载《中国社会科学》2009年第1期。

“共犯正犯化”的泛化正是二元的行为无价值论张扬的必然结果。帮助行为虽然并不直接对法益产生现实侵害结果或者危险，但无疑会有引起法益侵害的抽象危险。而“共犯正犯化”正是强调帮助行为本身性质的评价并将之作为核心提升为正犯，完全契合了二元的行为无价值的论调。

3.“共犯正犯化”与积极的一般预防论相契合

积极的一般预防理论的提出有着深刻的现实背景。德国学者乌尔里希·贝克创立风险社会理论之后，在刑法学界也掀起了风险刑法的研究热潮，为了充分保护法益，处罚的早期化、严厉化、扩大化成为刑法的新特征，事前预防机能凸显，随之积极的一般预防理论兴起。积极的一般预防论认为，刑罚适用的目的就是唤起并强化公民对刑法规范的忠诚，培养公民的规范意识，让其自愿遵守法律并信赖法秩序。积极的一般预防理论并不单纯强调刑罚的威慑效应，还主张刑罚具有帮助效果、学习效果、忠诚效果、满足效果等多重效果。与消极的一般预防理论相比，积极的一般预防理论认为刑罚指向的是忠诚于法的市民，而不是潜在的有可能未来犯罪的群体。③参见李冠煜：《对积极的一般预防论中量刑基准的反思及其启示》，载《中南大学学报（社会科学版）》2015年第1期；［德］格吕恩特·雅科布斯：《行为 责任 刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1998年版，第105页。质言之，积极的一般预防理论追求公众对规范的信赖，面对被犯罪动摇规范信赖的情况，刑罚必须时刻对犯罪作出回应以安抚公众。④参见陈金林：《积极的一般预防理论研究》，武汉大学出版社2013年版，第100页。

“共犯正犯化”正是与积极的一般预防理论相呼应，在我国刑法中出现的众多“共犯正犯化”的罪名设置的背后，总能看到积极的一般预防理论活跃的背影，立法者将原有的帮助行为正犯化，提高了打击犯罪的效力，安抚了一般民众面对风险社会出现的各种新型风险的焦虑，充分显示了刑罚的安抚机能。

三、“釜底抽薪”：“共犯正犯化”的根基批判

面对科技发展带来的形形色色的各种所谓的新风险，“共犯正犯化”得到了立法者和普通民众的青睐，成为活跃在我国刑事立法中的一道“独特风景线”。然而细数为“共犯正犯化”“撑腰”的各种理论，本身就难言妥当。具体分析如下：

（一）共犯独立性说之驳斥

作为“共犯正犯化”理论根基之一的共犯独立性说，以犯罪征表说和条件说作为自己的存在基础，曾一度成为刑法学史上的强势学说，与共犯从属性说分庭抗礼。可是仔细分析不难发现其有着难以克服的先天缺陷。

1.过于重视行为人的主观恶性，过分强调社会防卫

应当承认，犯罪的本质是侵害法益或者有对法益造成侵害的危险，绝非是维持社会伦理秩序，共犯独立性说完全偏向主观主义，与当今刑法重视客观主义的思潮背道而驰。这种重视行为人的反社会危险性极容易使刑法变成“意思刑法”，不利于人权保障机能的实现。况且在共犯独立性说那里，主观恶性不仅仅是衡量刑罚轻重的标准，也会左右犯罪的成立与否，但这样的立场令人费解：既然主观恶性如此重要，缘何不就刑法上之所有犯罪而却仅就共犯强调其恶性？另外主观恶性如何认定，标准为何也不清晰。如此论调，也会导致法与道德的混同。①参见陈子平：《论教唆犯、从犯规定之独立性与从属性》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第314 页。

2.有导致从区分制走向单一制的危险

共犯独立性说，一如前述，是在区分制前提下所形成的理论，但是共犯独立性说又主张共犯的成立无需借助于正犯的存在，自身就属于实行行为。可见在共犯独立性说眼中，共犯已与正犯无异，属于独立的行为主体。如此一来就会使得行为主体概念的定位出现问题，从而将区分正犯与共犯的二元区分制转变为单一制，带来理论体系上的不协调。②参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，元照出版公司2001年版，第234页。

3.不符合我国刑法的基本立场，也会导致实行行为论的崩溃

我国1997年颁布施行了新的刑法，从新刑法第2条的规定来看，可以认为刑法的目的是为了保护法益而不是保护社会伦理秩序；从第13条的表述来看，也可以看出新刑法认为犯罪的本质是法益侵害，这些条款都明确表明我国新刑法的基本立场是偏向于客观主义的，这与立基于主观主义的共犯独立性说明显不同。

刑法评价的客体是实现构成要件的行为，即实行行为。罪刑法定原则视野下共犯行为并不能被实行行为所涵摄，本身并非刑法的评价标的，之所以处罚是因为它通过正犯的实行行为实现了法益的侵害。共犯独立性说不仅导致非实行行为与实行行为的混同，还将导致刑法中判断行为的评价结构完全崩溃。③参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，元照出版公司2001年版，第234页。

总之，共犯独立性说由于上述诸多难以克服的缺陷，不能被接受。刑法学说演变的事实也说明了这一点，目前在采取区分制的大陆法系国家中，刑法理论上均采取共犯从属性说，共犯独立性说已经无人支持。

（二）行为无价值二元论之否定

如前所述，行为无价值二元论主张成立犯罪不仅要考虑结果无价值，还要考虑行为无价值。该理论由于存在以下缺陷而不能获得赞同。

1.理论前后矛盾，导致刑罚扩大化

按照行为无价值二元论的观点，违法性必须不仅满足结果无价值，而且也要满足行为无价值始能成立。但是在判断具体问题时，行为无价值二元论背叛了自己的学说要旨，反而转向一元的行为无价值论。例如偶然防卫场合，甲决意杀死乙，并开枪将乙杀死，但事后查明乙当时正要下手杀死丙，不知情的甲射杀乙恰好保护了丙的生命。此时如果按照结果无价值论，因为甲的杀人行为客观上保护了无辜第三人的生命，虽然没有防卫的意思，依然可以认定为正当防卫而做无罪处理。但是在二元的行为无价值论那里，偶然防卫依然被认定为犯罪。这样一来行为无价值二元论就出现了令人尴尬的局面，本身宣扬的限缩处罚范围完全变了样，在缺乏结果无价值的情况下依然因违反了规范入罪，不仅没有限缩反而扩大了处罚范围，已经转向了行为无价值一元论，足见其理论的前后矛盾性。④参见黎宏：《行为无价值论批判》，载《中国法学》2006年第2期。

2.将主观要素纳入违法性，导致违法性与有责性的混同

行为无价值二元论与目的行为理论渊源颇深，甚至可以说两者有着“近亲关系”。在目的行为论看来，目的是行为的本质要素，应当将关于行为构造的主观意思与关于违法性的行为无价值论相联结，将故意视为违法要素。⑤参见付立庆：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论之争及中国的选择》，载《江苏行政学院学报》2013年第1期。事实上，行为无价值二元论也是这么主张的，在对违法性进行判断时，将人的主观要素也作为判断对象，如此一来，故意、过失及一些特殊的主观要素如目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过都一跃而成为主观的违法要素。

近代刑法教义学的一大贡献就是对违法和责任加以区分，“违法是客观的、责任是主观的”这一准则早已深入人心，如果断然将主观要素纳入到违法性中进行判断，违法和责任就几乎合二为一。将行为无价值二元论贯彻到底的话，无非产生两种可怕后果：要么是行为虽然没有制造侵害法益的危险，仅仅因为有违反社会伦理规范的意思而被科处刑罚；要么是行为虽然造成了法益侵害，但因为没有某种主观要素而不被认定为违法，导致法益保护的不周延。①参见黎宏：《行为无价值论批判》，载《中国法学》2006年第2期。

3.曲解刑法规范的属性，导致理论根据的弱化

行为无价值二元论虽然也认可刑法的裁判规范属性，但首先主张刑法是作为行为规范而存在的；并在违法性的立场上，坚持主观违法性论，即认为法规范是针对行为人的命令规范，只有能理解规范的人才是刑法规制的对象，所以违法性有无之判断只能针对有刑事责任能力的人，无刑事责任能力人的行为不可能被评价为违法。③参见杜文俊、陈洪兵：《二元的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场》，载《东方法学》2009年第4期。可是，认为幼儿或者精神病人等无刑事责任能力人的动作所导致的损害结果不是违法行为，因而不能对之实施正当防卫的行为无价值论的理论归结，是存在疑问的。因为此时不论对方状况如何，不能让正常人负担这种不利的后果，更不能剥夺其正当防卫的权利。③行为无价值二元论的这一论断使其彻底导向了主观违法论，不值得提倡。

究其原因，完全是因为行为无价值二元论将刑法规范的属性弄错了。从罪刑法定原则出现的那一刻起，它真正的目的是为了限制国家的刑罚权，保障公民在强大的国家面前能以罪刑法定原则为武器进行自我捍卫。所以行为无价值二元论者将刑法规范首先定位为针对一般人的命令规范显然是本末倒置，将裁判规范的反射效果——行为规范——作为了刑法规范的根本属性。

（三）积极的一般预防论之证伪

积极的一般预防论认为，刑罚最重要的核心目的在于法秩序的维护，它将法规范视为人类行为的指导标准，必须被切实遵守且不容许被破坏，借由刑罚的威吓效应和对破坏规范者的惩罚，意图达到强化社会大众遵守规范、信赖规范的目的。④参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，元照出版公司2001年版，第500页。质言之，训练社会一般人的规范信赖，创造出规范意识，是积极的一般预防论的意义所在。⑤参见［日］金尚均：《现代社会中刑法的机能》，冯军译，载赵秉志主编：《全球时代的刑法变革——国际社会的经验及其对中国的启示》，中国人民公安大学出版社2007年版，第149页。然而，积极的一般预防论在理论构架和实践效果上看均未能达到学者们对它的殷殷期盼。

从理论构造来看，积极的一般预防论尝试新的突破，跳出纯粹的刑罚威吓主义的桎梏，但是不得不说，这完全是一厢情愿，相反，积极的一般预防的实现还需依靠刑罚威吓，所谓的积极在某种意义上纯属“修辞”。⑥参见冀洋：《逻辑与经验：刑法积极一般预防理论质疑》，载《现代法学》2016年第2期。而且它本身作为预防主义的下位概念也没有超脱出预防主义所受到的批判，如学者所言，预防主义以功利主义为立论根基，必须面对刑罚的工具性与人的主体性相分离的哲学困境⑦参见孙道萃：《积极一般预防主义的理论逻辑与中国话语》，载《河南财经政法大学学报》2016年第2期。，并且将刑罚功能和刑罚目的混为一谈的局面就是使得结论不符合康德伦理学的核心原则——“人是目的而非手段”。预防主义不仅模糊了罪责的概念，也会使人成为维护社会最大利益的手段。⑧参见张晶：《风险刑法：以预防机能为视角的展开》，中国法制出版社2012年版，第76页。而这恰恰与刑法的人权保障机能相悖。

综上所述，“共犯正犯化”似乎迎合了当下风险社会的法益提前保护的呼声，但是应不应该接纳尚需刑法理论体系的检验。在论述了“共犯正犯化”三个赖以存在的理论根基的缺陷后，从理论的构造上可以看出“共犯正犯化”很难获得体系上的正当性。但是如何破解法益保护不周延的难题仍需解决，笔者以为并不需要“共犯正犯化”这一有缺陷的理论，只要对我国刑法中原有的共犯理论进行深度改造，就完全可以做到既能周延地保护法益，又能实现刑法体系的协调性。

四、共犯正犯化之替代选择

纵观“共犯正犯化”论者的论述理由，不难发现都是在传统共犯理论的语境之下发现对法益保护不周延所提出的应对之策。例如，立法机关的工作人员以钓鱼网站诈骗为例指出，从域名的注册和服务器的租用、网站的制作和推广、盗取他人账户信息、冒名办理银行卡、实施诈骗、赃款提取等环节都是由不同群体的人员实施，他们之间往往互不相识。如果按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐一核对，但网络诈骗不是传统的“一对一”，而是“一对多”、“多对多”，犯罪链条复杂，被害人具有不特定性，况且网络犯罪不同环节人员之间往往没有明确的犯意联络，很难认定为共犯。①参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法解读》（第四版），中国法制出版社2015年版，第695页；郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第六版），法律出版社2015年版，505-506页。也有学者认为网络时代下帮助犯的发展呈现出危害性的超越和独立性的超越两个特征，同时认为网络社会帮助行为的异化凸显了共犯评价模式的滞后，以帮助犯在网络犯罪中的社会危害性超越实行犯而可以被评价为主犯为由，试图为“共犯正犯化”正名。②参见于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，载《中国法学》2016年第2期。然而，以笔者浅见，“共犯正犯化”论者发现传统共犯理论的不足而急于转变应对法益侵害刑法软弱无力的现状所作出的学术努力固然值得称赞，但是“共犯正犯化”的引进似乎偏离了正常的矫治轨道，“共犯正犯化”有着前述的多种理论缺陷而不宜被刑事立法所接纳，当务之急是对传统共犯论进行改造。

（一）片面共犯概念之提倡

主张“共犯正犯化”的首要理由就是传统共犯论认为共同犯罪的成立需要犯罪人之间犯意的联络，而在网络环境中，往往诸犯罪人之间由于互不相识而没有明确的犯意联络，难以认定为共同犯罪。但是共同犯罪的成立是否一定需要各参与人之间存在犯意联络？这里涉及到的是片面共犯的问题。

所谓片面共犯，就是指共犯的加工与参与对正犯的心理并未造成任何影响，但是客观上与正犯的犯罪行为之间存在物理性的因果联系。亦即在与他人的犯罪行为之间并无心理因果性而只存在物理因果性的场合，能否认定为共犯，就是片面共犯所讨论的问题。③参见［日］西田典之：《刑法総論》（第二版），弘文堂2010年版，第354页。

我国传统刑法理论认为，按照我国刑法第25条第1款的规定，共同犯罪必须是二人以上“共同故意”犯罪，因此共同犯罪的成立必须是主观上具备共同的犯罪故意和犯意联络，缺乏意思沟通的片面共犯不能成立共同犯罪。④参见冯军、肖中华主编：《刑法总论》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第326-329页。可是这样的结论明显存在缺陷。

首先，从共犯的处罚根据论上来看，责任共犯论、不法共犯论相继式微，如今占据通说地位的是因果共犯论（惹起说）。在因果共犯论看来，共犯之所以没有亲自实行犯罪而受处罚，完全是因为其通过介入正犯的行为间接地引起了法益侵害的缘故。正犯直接引起法益侵害，共犯间接引起法益侵害，两者的差异在于引起法益侵害的样态不同。⑤参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第372页。在片面共犯的情形下，参与一方通过向实行一方施加物理的因果力，客观上对实行一方起到了帮助的作用，完全符合共犯的处罚根据，即通过正犯间接地引起法益侵害。

其次，通说认为犯罪参与人需要有明确的犯罪故意和犯意联络，这完全是犯罪共同说的主张，会不当限缩共同犯罪的成立范围，不利于法益保护。例如，甲意欲到乙家中实施入室盗窃，丙在获悉之后出于帮助甲的故意提前赶到乙家对乙实施暴力将其打昏，不知情的甲在预定时间进入乙家中顺利窃取了财物若干。在本案中，按照犯罪共同说，因为甲丙二人事前并无意思联络，不能认定为共同犯罪，但是具体到我国刑法之中并无规定暴行罪，甲的行为也并不符合故意伤害罪的构成要件，如此一来只能宣告无罪，但这一结论令人难以接受。只有肯定片面共犯，才能针对这一情形周延地保护法益。至于帮助犯与正犯之间的犯意联络，并非必须存在的要素。①参见［日］前田雅英：《刑法総論講義》（第6版），東京大学出版会2015年版，第382页。

最后，认可片面共犯，并不与我国刑法关于共同犯罪的规定相矛盾。我国刑法第25条第1款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，第2款规定“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。否定片面共犯的论者基本上都是将共同故意理解为“共同的故意”，可是联系第2款关于否定过失共犯的规定来看，第1款完全可以理解为为了限制共同犯罪的成立范围，但是共同故意并非一定要解释为“共同的故意”，也可以解释为是“共同地故意”。如此看来，以片面共犯不符合我国刑法关于共同犯罪的规定为由否定片面共犯证成的观点便不攻自破。

由上分析，对于片面共犯，如果一味地按照传统的刑法通说要求犯罪者之间一定要有犯意的联络，就会导致明显的处罚漏洞，并不可取。②参见陈洪兵：《“二人以上共同故意犯罪”的再解释——全面检讨关于共同犯罪成立条件之通说》，载《当代法学》2015年第4期。科学的态度就是以行为共同说取代犯罪共同说，以因果共犯论为共犯的处罚根据，承认片面共犯的存在，合理地弥补处罚漏洞。

（二）正犯·主犯严格区分之提倡

主张“共犯正犯化”论者的另一理由就是与传统的共同犯罪模式不同，网络环境下的帮助行为有了全新的特性，呈现出“主犯化”的倾向，主要表现就在于网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经完全超越了实行行为，帮助行为取代实行行为成为核心，帮助人在整个共同犯罪中所起的作用越来越大，有被评价为主犯的必要。③参见于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，载《中国法学》2016年第2期。如果仔细分析上述论断，不难发现论者将正犯与主犯进行了等量代换。可是这样的结论显然不能被认同。

正犯与共犯这一按照分工分类的区分一直是德国、日本等大陆法系国家刑法理论中的难题，学理上产生的各种形形色色的区分学说就是一个明证。但是由于这些国家的刑法典都规定共犯比照正犯减轻处罚，因此为了在量刑上求得公正平衡的结果，正犯与共犯的区分标准走向了实质客观说，出现了“正犯主犯化”的趋势。④参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期。这样一来，与原先的以实行行为为标准区分正犯与共犯的形式客观说所得出的结论就出现了重大差异，正犯的范围被大大扩展，原先按照形式客观说认定为共犯的组织犯罪中的组织者、间接正犯中的幕后操纵者以及共谋共同正犯都被纳入正犯的范畴。客观上说，客观实质化思潮为“共犯正犯化”提供了绝佳契机。⑤参见吴飞飞：《共犯行为正犯化及其反思》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期。

鉴于德日等国刑法典的特殊规定，为了结论的公正，在解释论上的转向似乎无可厚非。但同样的结论却未必适合我国的刑法实践。我国刑法规定的比较特殊，既规定了主犯、从犯、胁从犯，也规定了教唆犯，这被认为我国的刑法有关共犯人的分类是以作用分类法为主而兼顾分工分类法。⑥参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第289页。这一“中国特色”可以说是意外的“神来之笔”，避免了理论上过多的争议，完全可以并行不悖地互相补充。主犯与从犯的区分着眼于量刑，正犯与共犯的区分着眼于定罪。这样主犯与正犯、从犯与共犯并不一一对应，参与形态的功能评价意义消褪，参与形态的认定与共同犯罪中的作用并无必然联系。⑦参见张伟：《我国犯罪参与体系下正犯概念不宜实质化——基于中、日、德刑法的比较研究》，载《中国刑事法杂志》2013年第10期。这样的结论可以保留形式客观说以实行行为为轴心认定犯罪的这一更显明确的标准，避免了构成要件的崩溃。

因此，以帮助犯在网络犯罪视野下有主观化倾向为由引进“共犯正犯化”显欠说服力。如果正本清源地解读我国刑法关于共犯分类的规定，那么可以说，完全没有必要实行“共犯正犯化”！

五、代结语：帮助信息网络犯罪活动罪的类型化处理

综上，《刑法修正案（九）》中新设立的帮助信息网络犯罪活动罪因为契合了“共犯正犯化”这一根基不当的理论，因而在立法上并不值得提倡。但是，由于《刑法修正案（九）》刚刚生效不久，要以立法的方式将其删除根本没有可能，因此只能将希望寄托于解释论。

首先，应当严格限定本罪的处罚范围。一般来讲，对于网络领域的服务商可以分为两类：接入服务提供者IAP（Internet Access Provider）和网络平台提供者IPP（Internet Platform Provider）。这些服务由于本身的特性而必定会为网络犯罪活动提供物理上的因果力，属于典型的中立的帮助行为。在信息爆炸的今天，如果让网络接入服务的提供者和网络平台提供服务商履行事先监管的义务，无疑是对其过于严苛的要求，很容易造成行为萎缩，影响科技进步与信息传播。因此，一般不宜对网络平台提供者与网络连接服务商追究刑事责任。但如若该“中立的帮助行为”明显超出了正当的业务范围或者在整个犯罪过程中起到了主导性的作用，则有必要以犯罪论处。

其次，应运用竞合论妥当地处理“同时构成其他犯罪”的情形。根据刑法第287条之二第3款规定，如果帮助信息网络犯罪活动的行为同时构成其他犯罪的，以处罚较重的规定定罪处罚。据此，若网络服务提供商的行为满足此种情形，首先要比较该行为在两种罪名中所能评价的刑度，如果以其他罪名评价的刑度比帮助信息网络犯罪活动罪的高，则可以径行以其他罪名的共犯论处；若以其他罪名评价的刑度比帮助信息网络犯罪活动罪的低，笔者认为应以其他罪名的共犯论处，这主要是由共犯从属性原理及罪刑相适应原则决定的。以最高刑为二年有期徒刑的虚假广告罪为例，如果网络服务提供商的行为仅仅是对该罪起到了帮助作用，则即便其帮助行为处于主导作用而被认定为主犯，也只能在二年有期徒刑之下量刑。相反，如果以帮助信息网络犯罪活动罪处以三年有期徒刑，则明显存在罪刑不相适应的弊端。①参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第1期。

（责任编辑：钱叶六）

Skepticism on the Legislation of Accomplice Becoming Principal Offender：A Perspective of the Crime of Helping Cybercrime

Wang Bing-bing

The incessant spread of cybercrime induces people’s misgivings about cyber security. The expansion of accomplice becoming principal offender is the result of the masses requiring for protecting legal benefit completely. Accomplice becoming principal offender cannot be justified logically due to the contradiction and defect of its theoretical basis that is hard to reconcile，such as the theory of independency of accomplice，behavior invaluable dualism and theory of positive general prevention. The accomplice doesn’t need prior intention liaison，and one-sided accomplice should be admitted. The principal and accomplice should be strictly distinguished according to the stipulations of our criminal law rather than confusing them by actual objective standard.

Cybercrime；Accomplice Becoming Principal Offender；Theory of Independency of Accomplice；One-sided Accomplice；Formal Objective Theory

D924.11

A

2095-7076(2017)01-0098-09

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.008

*南京师范大学法学院刑法学硕士研究生。