法国法上的旅游损害责任

叶名怡

法国法上的旅游损害责任

叶名怡*

法国法上的包价旅游系自成一类的特殊合同，单纯代为订票的旅游服务合同更多地被认为是委托合同。在包价旅游、应邀组织的旅游等绝大多数场合下，销售性旅行社或组织性旅行社对受损害的游客承担的都是一种无过错的法定责任；此种责任不以实际服务提供者存在过错为要件，但当游客向服务提供者主张侵权责任时除外。销售性旅行社和组织性旅行社不承担连带责任（solidarité），判例认定二者存在准连带责任（in solidum）也极其罕见，或因现行制度已可充分保障受害人救济权利实现。

旅游合同；违约责任；侵权责任；为他人责任；连带责任

● 本期聚焦：旅游合同辅助人民事责任的比较法研究

编者按：本组专题稿件以《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期的“焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案”①《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期（总第193期），第22-26页。作为研究对象。本案“裁判摘要”的内容为：“旅游者与旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，旅行社所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。同时，旅行社委托的旅游辅助人所提供的食宿、交通运输等服务系旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表旅行社的行为，旅游辅助人的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。旅游者在旅游过程中乘坐旅行社提供的车辆发生交通事故导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应民事赔偿责任。旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅行社的，与其签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社应承担连带责任。”

该公报案例涉及的主要法律问题为：旅行社未经旅游者同意将其业务转交给其他旅行社或旅游服务提供者履行的，在该其他旅行社或提供食宿、交通运输等服务内容的实际服务提供者在履行其义务的过程中，导致旅游者遭受了人身财产损害的，该旅行社、其他旅行社和实际服务提供者是否以及如何承担侵权或违约责任？本专题的各位研究者将围绕该议题，分别对法国、意大利和台湾地区的法律规定与裁判实务作出比较法上的分析。②需说明的是，本组专题稿中另有三篇分别涉及英美法、德国法和日本法的比较法论文，同步刊发于《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期。

一、问题的提出

旅游越来越成为现代人的一种生活方式，随之旅游纠纷也日益增多。由于旅游涉及众多主体，服务项目和内容五花八门，损害类型也多种多样，由此引发了诸多的赔偿难题。本文以最高人民法院一则公报案例为切入点，讨论和分析法国法在处理旅游致害责任时的立法、司法以及学说，以期对我国法的相关理论与实务提供智识参考。

该公报案例的主要事实如下：①案例参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期（总第193期），第22-26页。原告焦某、被告中山国旅签订《旅游合同》一份，中山国旅向焦某销售出境旅游服务，游览点是新马泰，价金4560元。后实际由第三人康辉旅行社组团出境旅游，此举未征得焦某同意。旅游期间，康辉旅行社安排的泰国车队在返回曼谷途中因驾驶员过错发生车祸，焦某受伤。南京鼓楼区法院一审认为，中山国旅与焦某形成旅游合同关系后，将合同擅自转让给第三人，此转让行为属于“共同侵权行为”，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定 》第10条，判决中山国旅与康辉旅行社对焦某损害承担连带赔偿责任。

南京中院二审认为：焦某和中山国旅形成旅游合同关系，擅自转让合同系“违约行为”，其所负有的安保义务不发生转移；康辉旅行社作为实际组团的旅游经营者，亦负有安保义务，同时应受其受让的旅游合同的约束；泰方车队系康辉旅行社的旅游辅助人，与旅游者之间无合同关系，因其过错导致旅游者损害，康辉旅行社应承担责任；《旅游纠纷若干规定》第10条规定的销售性旅行社与组织性旅游经营者承担连带责任，可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带，故焦某选择要求康辉承担侵权责任的同时，要求中山国旅承担连带责任，并不违反法律规定。二审结果维持原判。

最高人民法院公报中的“裁判摘要”内容为：“旅游者在旅游过程中乘坐旅行社提供的车辆发生交通事故导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应民事赔偿责任。旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅行社的，与其签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社应承担连带责任。”

从裁判结果上说，受害人获得最大程度的赔偿救济，无疑可获得绝大多数人的赞同。但本案在法律解释学上，仍然有一些重要问题值得思考和讨论。例如旅游合同的区别性特征是什么，如何影响责任性质？销售性旅行社擅自转包旅游服务，并致人损害，责任如何追究？旅游服务实际提供者致游客损害，其与旅行社如何承担责任？擅自转包旅游服务中，旅游服务实际提供者致游客损害的，游客和销售性旅行社之间存在侵权法律关系吗，和组织性旅行社以及实际服务提供者之间存在合同法律关系吗？

上述问题事关合同责任与侵权责任的基本理论，关系到实务中游客索赔的难易程度，具有重要的理论和实践价值。本文将按照逻辑顺序，依次对上述问题在法国法的范围内逐一加以探讨，最后就上述公报案例给出自己的分析结论。

二、旅游合同的定位与特征

在法国法上，并不存在统一的旅行社合同（contrat d'agence de voyages）或旅游合同（contrat de voyages）。在旅游合同里，最重要的一种分类是包价旅游合同（forfait touristique）与非包价旅游合同，包价旅游被认为是自成一类的（sui generis）合同，因为它具有显著不同的合同特点；关于旅游合同性质的各种学说主要是围绕非包价旅游合同而产生的。

（一）自成一类的包价旅游合同

法国《旅游法典》（code du tourisme）第L211-2条对包价旅游进行了界定，同时符合以下三个条件的构成包价旅游：1）至少包含不同服务项目如运输、住宿或其他旅行服务中的两种，且不属于运输或住宿的附属项目，所包含的项目在包价中占据重要地位；2）服务给付的持续期超过24小时或者涵括一晚；3）所销售或提供的服务全部包含在单一价格内。

《旅游法典》关于包价旅游的定义，实际上来源于欧共体法院。1990年6月13日欧共体委员会（Dir.n° 90-314 ）指令中所规定的包价旅游，涉及到对整个旅程、度假和路线的承包，至少是其中两项独立的服务内容的预先合并（combinaison préalable）。

在2012年审结的一起案例中，法国最高法院认为，从本案中住宿和并非附属性的体育、娱乐活动的合并情况，可推导出，地中海俱乐部公司所销售的给付，应属于包价旅游，因而，该公司应当对购买此给付的游客所受损害承担法定的责任。①Cass. 1re civ.，4 mai 2012，n° 10-18.503：JurisData n° 2012-009164.

在法国最高法院2015年审结的一起案例中，游客乘坐游览车旅游，其方式和价金都在合同中明确约定，其履行是由旅行社对口的当地旅行社来负责，包括合同约定的一切行程活动；法院认定该旅游也属于包价旅游。②Cass. 1re civ.，9 avr. 2015，n° 14-15.377：JurisData n° 2015-007522.

在法国最高法院2015年审结的另外一起案例中，争讼的给付涉及到一个自行车郊外游，该项目仅具有可选择性的特征（caractère facultatif），并未包含在旅行社开具的发票清单（facture）中，并且该项目是用当地货币另行结算的，因而上诉法院准确地认定，这项给付是独立的，不属于包价旅游。③Cass. 1re civ.，15 janv. 2015，n° 13-26.446：JurisData n° 2015-00236.

包价旅游的识别和定性，关系到损害赔偿的归责原则和构成要件，因而具有决定性意义，是解决旅游损害赔偿责任时首先应厘清的问题。

（二）非包价性旅游合同的归类

在包价旅游之外，旅行社可以组织或销售单项旅游或服务，销售标的可以是散客旅游（séjours individuels），也可以是团队（collectifs）旅游，销售内容可以是单纯的运输服务，也可以是单纯的酒店预订服务等等。这些旅游合同的法律调整存在某种混乱，因为这些合同的归类，在法学界存在太多不同见解。以下择其主要简述一二。

1.委托合同（mandat）

比较主流的一种观点认为，当旅行社以游客的名义、为游客的利益而行事时，在旅行社和游客之间签订的旅游合同，其性质应为委托合同。凡尔赛（Versailles）行政法院2002年审结的一起案例中，旅行社为一对新人安排蜜月旅行，同时代为收取新人亲朋好友赠送的红包礼金；后来旅行社未按旅游合同约定履行义务，双方反目，但旅行社拒绝将收取的礼金退还给新人，而宁愿将它们返还给赠与者；法院判定，旅行社应根据《法国民法典》第1992条和1993条关于委托合同的规定承担民事责任。④CA Versailles，21 juin 2002：Contrats，conc. consom. 2003，comm. 63，note G. Raymond.

当旅行社应客户要求，仅仅是帮助后者预订酒店房间或是订购机票、车票并收取费用时，旅行社扮演的就是一个中间人的角色。法国最高法院曾在多个判例中认定，当游客仅仅满足于向旅行社购买客运服务时，他们之间就是一种委托关系。例如，在2006年2月7日的判决中，法国最高法院民一庭依据《法国民法典》第1992条撤销了上诉法院的一个判决，后者排除了旅行社的责任，理由是旅行社仅仅是一个航空公司运输服务的销售者，但旅行社并未告知旅游者目的地国家的准入条件。最高法院认为，这涉及到合同过错，其直接源于在旅行社和旅游者之间缔结的委托合同。⑤Cass. 1re civ.，7 févr. 2006：D. 2006，p. 1807，note Y. Dagorne-Labbé.

在2007年1月30日的判例中，旅行社出售的唯一服务只是代游客购买机票，即由Sabena公司执飞的图卢兹和达拉斯之间的往返航班，但由于航空公司遭司法清算，导致机票因合同之外的因素而无效；同时，旅行社提出的替代解决方案（客户自行另购机票，差价由旅行社支付）也被客户拒绝；法国最高法院更明确地指出，“在旅行社过错没有被证明的情况下，旅行社不能充当保证人。”⑥Cass. 1re civ.，30 janv. 2007，n° 05-20.050：JurisData n° 2007-037168.

在2009年3月19日的判例中，法国最高法院明确指出，“旅行社仅仅充当旅游者和运输者之间的中介角色，在此范围内，他是名义上的运输者；因此，旅游者是委托人，旅行社是受托人。”①Cass. 1re civ.，19 mars 2009，n° 08-11.617.

在纯粹代为购买机票、车票场合，将旅行社和游客之间的合同定性为委托合同，并不会导致法律制度的任何冲突。一方面，《法国民法典》第1992条规定的委托合同责任是一种过错责任；另一方面，《旅游法典》第L211-17条同样规定：“当旅行社仅仅满足于运输名义的运送（空运、水运或铁路运输）时，只要是在定期线路上施行，则其责任为一般过错责任。”可见，二者的归责原则是完全吻合的。

有疑问的是，当旅行社的服务仅限于以游客之名，向酒店预订房间时，二者之间是什么合同关系？这种场合下，若仍认定其合同关系为委托合同，则归责原则上存在冲突。因为《旅游法典》第211-17条，仅仅规定了单一的运输服务销售场合，旅行社承担的是一般过错责任；依据对本条的反对解释，旅行社若提供其他服务如代为预订酒店服务时，则不能适用本条；如此一来，只能适用《旅游法典》第211-16条，②《旅游法典》L211-16条规定，对于旅游合同约定的义务，不论是旅行社自己履行还是由其他服务提供者履行，旅行社均承担因不履行而产生的法定（de plein droit）责任。其责任为无过错责任。但如前所述，委托合同适用的是一般过错责任，二者明显冲突。造成此项难题的根源在于，《旅游法典》第L211-17条的措辞“单纯的运输票证销售”范围太过狭窄，未能涵盖单纯的酒店预订服务。为了不与《旅游法典》的明文规定直接抵触，人们不得不认为，这里涉及到一种特殊的委托，原则上不适用普通法上关于委托的一般过错责任之规定。③JurisClasseur Civil Code>Art. 1382 à 1386，Fasc. 312-10：AGENCE DE VOYAGES. -Statut. -Nature juridique du contrat1382-1386，Laurent Bloch，no 55.

这种委托关系还存在于旅行社应邀担任旅游组织者的场合。在2004年6月22日的判例中，某公司委托旅行社组织本公司18名员工去塞尔维亚（Seville）旅游，后因飞行迟延，公司取消了行程，并起诉旅行社要求承担责任；旅行社在承担责任后，以承运人（航空公司）违反运输合同约定为由，向后者追偿；上诉法院和最高法院均驳回该旅行社诉请，理由是，本案中，旅行社是游客和航空公司之间运输合同的第三人，故不能基于运输合同来起诉承运人。④Cass. 1re civ.，22 juin 2004，n° 01-03.926：JurisData n° 2004-024255.

小结：当旅行社为游客购买固定线路运输的交通票证时，或者应游客请求纯粹地组织其旅游时，他们之间是委托合同关系，适用《法国民法典》第1992条或《旅游法典》第L21-17条的一般过错责任。当旅行社服务内容除此之外，还有其他项目（如预订酒店）时，则须根据《旅游法典》第L211-16条承担无过错责任。此时，尽管他们之间的关系本质上还是委托，但是，此时旅行社已不仅仅是游客的受托人，因此要对超越委托范围的一切法定和约定义务整个承担责任。

2. 买卖合同

《旅游法典》第L211-1和L211-2条使用了销售（vente）这个词，相关条文表述为，“本章节下的规定适用于关于旅游或度假之组织或销售（vente）的一切活动……构成了包价旅游，所销售或可供销售的给付均包含在一个固定价格里。”不过，《法国民法典》第1582条对于买卖合同的界定，以有体物或无体物的存在为前提，要求有财产的交付。此外，买卖合同还要求物权的移转，这在旅游合同场合也不可能实现。在2013年审结的一起案件中，某企业中央委员会的销售者资格就未被法院所确认。⑤Cass. 1re civ.，19 févr. 2013，n° 11-26.881：JurisData n° 2013-002608.

问题是，一项服务，能否被认为是一种类型的无体物？回答是可以的。一种新型的买卖，即服务给付的销售（vente de prestation de services），应当获得法律认可。职业性的旅行社开发了多条稳定的旅游线路，这些构成了其销售的产品库，将其中某个线路出售给旅游者。在这个过程中，买卖合同的大多数规则都是可以适用的。例如，在缔结买卖时，关于产品详情和对价，旅行社都要明确告知旅游者，旅游者购买到的产品，不管是包价旅游还是其他旅游产品，都可以自由让与给第三人，只要通知卖方即可。

而且，从责任范围上看，旅游合同与买卖合同也有很多类似之处。买卖合同中的卖方，在给付不符合约定标准或有隐蔽缺陷场合，不论有无过错，均应承担责任，这与旅游销售者的无过错责任完全一致；在旅游合同场合，只要服务给付的提供与旅游合同要求不相符，或者违反了安全义务，旅行社即需负责。

不过，对于旅游合同买卖的定性，法院判例有自相矛盾之处。在某些场合下，法院认可买卖的合同定性，“游客通过与旅行社之间的旅游合同，参加某个经组织的旅游线路，该合同是一个买卖，而不是委托，因为旅行社是通过组织者出售即将成行的旅游行程。”①CA Paris，9 févr. 1988：D. 1988，inf. rap. p. 73.在另外场合下，法院又认为，“根据1992年法律，前述旅游合同，受特别制度的调整，不构成《法国民法典》第1602-1685条所调整的严格意义上的买卖。”②CA Versailles，21 juin 2002：Contrats，conc. consom. 2003，comm. 63，note G. Raymond.

无论如何，买卖合同的定性只适用于销售旅游产品的旅行社和游客之间签订的旅游合同，而不是用组织旅游合同的组织性旅行社与游客之间的关系。主流观点认为，此时，组织性旅行社和游客之间没有任何合同关系。③JurisClasseur Civil Code>Art. 1382 à 1386，Fasc. 312-10：AGENCE DE VOYAGES. -Statut. -Nature juridique du contrat1382-1386，Laurent Bloch，no 68.

3.承揽合同（contrat d'entreprise）

法国最高法院1970年的判例曾认同过承揽合同的归类，④Cass. 1re civ.，27 oct. 1970：JCP G 1971，II，16624，note R. Rodière.随后出现的几个判决也采取这种定性，⑤CA Paris，27 janv. 1975：D. 1975，p. 336，note R. Rodière.但这些判决依据的都是1992年之前的法律。从1992年以后，再也没有过任何判决清晰地表明，在旅游者和组织性旅行社之间的合同性质究竟是什么，此外，也没有表明它们之间是否涉及真正的合同关系。无论如何，承揽合同的定性只适用于组织旅游的组织性旅行社，而不适用于销售性旅行社。

4.行纪合同（contrat de commission）

当旅行社为游客购买机票或车票时，考虑到旅行社的中间人角色，也有人提出，旅行社和游客之间是一种运输行纪合同。《法国商法典》第L132-1条规定，“行纪人（comissionnaire）是以自己名义或以公司名义为委托人（commettant）利益行事的人”。判例曾解释过这个条文，认为行纪人是为他人利益行事但以自己个人名义行事，这一特点非常重要。⑥Cass. com.，20 mai 1997：RJDA 10/1997，n° 1187.

行纪合同的定性，很好地揭示了旅游合同各当事人之间的关系，不仅适用于购买运输票证的旅行社，也适用于组织性旅行社；组织性旅行社要为游客的利益，以自己的名义，同众多的不同旅游服务实际提供者签订不同的合同，这与行纪合同的特性完全相符。

不过，这种观点也遭到批评。一方面，在包价旅游中，旅游行程事先已确定好，不存在发挥受托人主观能动性的事务完成，这涉及到一种无代理不协商的特殊委托（mandant sans représentation non négocié），亦即对包价的委托；⑦JurisClasseur Civil Code>Art. 1382 à 1386，Fasc. 312-10：AGENCE DE VOYAGES. -Statut. -Nature juridique du contrat1382-1386，Laurent Bloch，no 63.另一方面，因为行纪合同中，行纪人的责任是一种在履行为委托人的事务中因过错而产生的责任，但是，不论是销售性旅行社还是组织性旅行社，其责任都是无过错的法定责任。此外，调整旅行社活动的法律也没有使用行纪这个术语，这让人反思旅行社和游客之间合同定性为行纪合同的妥当性。

5.为他人合同（Stipulation pour autrui）

为他人合同是指这样一种合同，缔约人允诺为受益第三人履行某项给付（《法国民法典》第1121条）。在旅游合同中，缔约人是组织性旅行社，它与旅游服务实际提供者签订合同，以便最终让后者为游客履行约定的给付。这种归类看起来是适当的，但缺点是什么都没有说，这种机制并没有考虑游客和旅行社之间的关系。而且，这种归类在2003年10月28日判例之后，也不再受到法国最高法院的青睐。在该判例中，反射性损害的受害人（死者近亲属）提出，当运输合同出现障碍，“旅游合同实系为他人协议”，法院最终否决了该主张。①Cass. 1re civ.，28 oct. 2003：JCP G 2003，IV，n° 3003.

6.应然立场，从合同定性到服务定性

通过上述讨论可知，泛泛地谈论旅游合同的性质，容易迷失方向，与其探求旅游合同的性质和归类，不如区分合同所约定的给付义务类型，包价旅游的销售与单纯代为订购交通票证显然有不同的法律调整。

就包价旅游而言，此时，游客是以特定价格购买整个某旅游产品，这种给付是预先确定的、不变的，要由组织性旅行社以及不同的辅助人来履行，此时显然不宜用委托合同来界定游客和旅行社之间的关系。游客与销售性旅行社之间并没有签订一个旨在组织其旅游的合同，而是一个旨在让其获得已组织妥备之旅程的合同。②urisClasseur Civil Code>Art. 1382 à 1386，Fasc. 312-10：AGENCE DE VOYAGES. -Statut. -Nature juridique du contrat1382-1386，Laurent Bloch，no 71.

当旅行社是单纯的航空旅游的销售者时，或者是定期航行上的执行方时，旅行社和游客之间的合同，涉及到运输凭证的提供，此时他和游客之间存在一个委托合同；旅行社的责任是基于《旅游法典》第L211-17的过错责任。值得注意的是，当旅游内容涉及到海上运输时，此时，关于海上旅行的特殊法律规则应当被排除，转而适用《旅游法典》。③Cass. 1re civ.，15 déc. 2011，n° 10-10.585：JurisData n° 2011-028285.当旅行社应游客要求，销售非包价旅游，或是按照游客选定模式组织其旅游时，销售性旅行社也应被认定是游客的受托人。

必须指出，立法和判例都没有设法去界定组织性旅行社或销售性旅行社与旅游者之间合同的性质。可能是因为它们认为这种定性的意义不大，法律的主要功用还是在于责任制度；不论当事人之间合同性质如何，也不论是合同性责任还是非合同性责任，旅行社对游客损害的民事责任，都属于一种法定责任。

三、旅行社的直接致害责任

当销售性旅行社同时也是旅游的组织者时，倘若游客因旅行社未履行旅游合同的义务造成游客损害，此时，旅行社承担的是一种直接责任、自己责任。

（一）责任性质与归责原则：法定责任与无过错责任

《1992年7月13日法律》（n° 92-645）对旅行社责任作了明确规定，也对组织和销售旅游的活动条件进行了规定。这部法律于2004年12月20日被纳入《旅游法典》，此后于2009年7月22日、2009年12月23日分别经历两次修订，修订内容主要涉及赔偿限额，其他内容没有变化。

现行《旅游法典》第L211-16条和第L211-17条是规制旅行社旅游损害责任的主要条款，其中又以前者一般规定更为重要。④该条内容最早出现在《1992年7月13日法律》第23条，而后者又是对欧共体委员会指令（1990年6月13日）的字面转化；另外一方面，前者实际上是对法国最高法院1982年6月4日判例所持立场的成文化；在该判例之前，法国法对于旅游损害责任的规定主要是《1977年3月28日法律》（n° 77-363）第33条，其归责原则是一般过错责任。该条规定：“不论是旅游的销售者还是组织者（distributrice ou organisatrice），无论是否属于远距离签订（conclu à distance）的合同，也不论这些义务由旅行社自己履行，还是由其他服务提供者履行，旅行社对于其合同相对方即旅游服务购买人来说，均负有完全适当履行其合同的义务，并对此承担一种法定责任（responsabilité de plein droit），但其责任不超过国际条约规定的赔偿限额。”

因为该责任来源于法律，而且不得被修改，因此，尽管连接旅行社和接受其服务的受益人的关系，一般被法律定性为是一种合同，但无论如何，旅行社承担的是一种超越当事人意志之外的法定责任。

对于这种法定责任的内涵，各级法院曾有不同立场。一种观点认为，考虑到旅行社的责任实际上源于旅游合同的义务，要想判断法定责任的归责原则和构成要件，就应当查明：其一，旅游合同的义务内容是什么；其二，旅游合同中旅行社和服务提供者分别被课予了何种义务；其三，这些义务的强度和范围是怎样的？换言之，应判定这些义务是手段义务还是结果义务。①手段义务和结果义务的区分是法国民法上的重要制度内容，对其他国家法律和国际性示范法、公约有着直接的影响。详见叶名怡：《法国法上的安全义务》，载《东方法学》2015年第5期。倘若只是简单的手段义务，则旅行社承担的是为他人的合同责任，游客须证明旅行社对其遭受的损害存在过错才能索赔，当然，此时若能证明服务提供者（旅游辅助人）有过错，则旅行社的过错也自然被认定。

另一种观点认为，依据法条所使用措辞“法定责任”，立法者拟设定一种更严格的责任；受损害的游客不必证明旅行社或其服务实际提供者存在过错；相反，它是一种纯粹的客观责任，只要旅行社或服务实际提供者没有按照旅游合同约定履行义务，即使他们没有过错，也会导致责任，除非他们能够证明损害是由外力或受害人过错引起的。

法国最高法院最终采纳了第二种见解。不过，对此也有两种批评意见：其一，此立场下，旅行社的法定责任要比服务实际提供者的责任更严格，因为后者可能只承担手段义务；其二，此立场下，意味着旅行社所负担的一切义务，尤其是安全义务，是结果义务，然而，同样的义务内容发生在旅行社时是结果义务，但发生在服务实际提供者时（如滑雪教练员），该义务又变成了手段义务。②JurisClasseur Responsabilité civile et Assurances，Fasc. 312-20：LA RESPONSABILITÉ DES AGENCES DE VOYAGES，18 Novembre 2011，Géraldine Frizzi，no 4 et 5.

判例传统上认为，当游客在一项旅游活动中，扮演积极角色（如学习滑雪）时，合同相对人（如滑雪教练）仅承担手段义务。巴黎上诉法院在2001年2月16日审结的一起案件中，③CA Paris，16 févr. 2001，n° 1999/22736：JurisData n° 2001-143512.一名游客在马达加斯加旅游过程中参加的一次钓鱼活动时，被海鳝咬伤；法院判定：“尽管1992年那项法律既未明确提及也未明确排除体育活动，但应当认为，立法者并未打算将服务提供者承担的法定责任指令扩展到参与者扮演积极角色、而组织者无从控制的活动中。”因此，法院排除了1992年法律的适用，转而回归到《法国民法典》第1147条的普通法规定，认定在本案场合下，捕鱼活动的组织者仅仅承担一种单纯的手段安全义务。

同样的立场还体现在另外一起案件中，旅游期间，潜水活动泄压阀发生故障造成游客损害，法院也认定存在潜水活动组织者承担的是手段安全义务；④TGI Paris，4e ch.，5 avr. 2005：Gaz. Pal. 2006，2，jurispr. p. 1159，note Gory.类似的还有帆板冲浪事故的案例。⑤CA Paris，25e ch.，sect. B，4 mai 2001，n° 2000/04709：JurisData n° 2001-144560.

在这些判决中，事实审法院均认为，1992年法律所规定的责任，即课予旅行社结果安全义务，在游客（参与者）扮演积极角色的体育性活动场合下，对于活动组织者来说过于严厉，因而不应当适用，应转而适用普通法上的过错责任。

相反，另外一些判例似乎更极端：一方面，对于参与者扮演积极角色的活动引发的损害事故，它们认为也应当适用1992年的法定责任规定，但另一方面，它们又认为，这个法定责任的规定，并未将此场合下的应有的手段义务转变为结果义务。例如，在周末组织的海下潜水中，一名游客在船上跌倒，对此案采取的就是这种立场。①CA Aix-en-Provence，10e ch.，24 juin 2003：JurisData n° 2003-226366.

不过，上述固守手段义务的传统立场，遭到了法国最高法院的否决和抛弃。后者认为，即便是参与者扮演积极角色的游乐项目，只要该游乐项目涵盖在包价旅游中，那么，旅行社就必须负担结果安全义务，承担无过错的法定责任。例如，在一起案例中，B先生已经指示滑雪班学员避开一块被标定为危险的区域，J先生却未能听从和遵守以至于最终遭受损害；上诉法院认为B先生仅负有手段义务，而最高法院认为应根据1992年法律承担结果义务。②Cass. 1re civ.，13 déc. 2005，n° 03-17.897：JurisData n° 2005-031268.

同样，在另外一起案件中，一名游客在酒店的楼梯上摔倒，上诉法院认为旅行社不应该承担责任；理由是，本案涉及的是游客自行活动，其中游客自身发挥主要作用，游客要想成功索赔必须证明，旅行社自身有过错或其看管的物品导致的损害，“不可能将反常的楼梯摔跤归责至旅行社，损害毋宁是由于受害人自己的笨拙愚蠢所致”。③CA Besançon，1re ch.，5 mars 2003：JurisData n° 2003-206637.但是，法国最高法院撤销了贝藏松上诉法院的判决。④Cass. 1re civ.，2 nov. 2005，n° 03-14.862：JurisData n° 2005-030520.

由上可见，法国最高法院的立场很明确，即旅行社对游客的安全，负有结果义务，此时根本不必探求服务提供者所负担义务的强度从而推导出旅行社所负义务的强度；只要时间背景满足，亦即损害发生在被组织的旅游期间，旅行社的责任即告成立，受害人无需证明旅行社存在任何过错。⑤JurisClasseur Responsabilité civile et Assurances，Fasc. 312-20：LA RESPONSABILITÉ DES AGENCES DE VOYAGES，18 Novembre 2011，Géraldine Frizzi，no 7.

不过，应当注意的是，不依赖过错的结果安全义务仅仅针对旅行社；对于旅游从业人员，法国判例仍旧认定他们负有手段安全义务。由此，一个在并非旅行社的职业人员指导下实施的活动，只会导致该旅游从业者的过错责任，同样的活动若由旅行社来指导，则将导致旅行社法定的无过错责任。

（二）法定责任的适用范围

1.可适用的范围

上述法定责任的适用范围仅限于《旅游法典》明文列举的若干种服务型给付。该法第L211-1条规定，当旅行社就以下旅游产品提供组织服务或销售时，可适用上述法定责任：1）旅游（voyage）或旅居逗留（séjour）；2）在旅游场合下提供的服务，诸如运输或酒店房间的预订；3）游览接待服务（如组织参观博物馆）；4）包价旅游。

因此，判断纠纷中损害出现的场合非常关键，即损害出现在哪一项活动中，该活动是否属于《旅游法典》明文列举的范围之内。在一起案件中，游客参加旅行社组织的驾车游览，其方式和价格均通过合同加以约定，具体活动由旅行社对应的某当地同行来实施，正如其他逗留期间的活动一样；上诉法院准确地认定，它属于1992年法律之法定责任的适用范围。⑥Cass. 1re civ.，9 avr. 2015，n° 14-15.377：JurisData n° 2015-007522.

而在另外一个案例中，诉争服务项目即骑自行车远游，具有可选性质，并未包含在旅行社开列的发票清单里，并且是用当地货币另行单独结算；因此，上诉法院判定，不适用上述法定责任的规定。⑦Cass. 1re civ.，15 janv. 2015，n° 13-26.446：JurisData n° 2015-00236.

通过这两个案例的对比可知，是否构成包价旅游，从而适用法定责任，是法院需评估决断的重要问题。但是这个问题并不容易回答。在一起案件中，旅行社既提供狩猎指导服务，也提供野营的服务，凡尔赛行政法院认为，这两项服务是相互独立的，并且包含在同一个价格里，因此，它们构成包价旅游，旅行社应承担法定责任。⑧CA Versailles，1re ch.，sect. A，28 sept. 2001：JCP E 2002，10.但法国最高法院认为，乘坐四轮马车游逛具有可选特点，并不包含在包价旅游中，并且还是旅游合同缔结后另行支付的价款，那么在此期间发生损害，不适用法定责任。①Cass. 1re civ.，11 juin 2009，n° 08-15.906：JurisData n° 2009-048690.

可见，当损害发生在包价旅游范围之外的服务项目中时，旅行社的责任不适用《旅游法典》第L221-16条的规定；此时，旅游者可能要依据法民1147条的规定来索赔，但必须证明其与旅行社之间存在独立的合同，以及旅行社存在过错。

另外，包价旅游可以包含体育运动性旅游服务项目，而且，理论上，还可以涵盖商务旅行（voyage d’affaires）。包价旅游的概念，尽管使用了旅游（touristique）这个词，但并不是说，履行只能为了休闲目的，而不能是商务旅行。不过，最近一个判例认为，排他性的置业目的、而非旅游目的的出行，必然排除在1992年法律适用之外。②CA Versailles，12e ch.，sect. B，19 déc. 2002.

2.不可适用的范围

有两类旅游服务不适用《旅游法典》第L211-16条法定责任的规定：一类是未包含在包价旅游中的运输凭证的销售，另一类是海上旅行的销售。

对于第一类服务，应当适用《旅游法典》第L211-17条的规定。根据该条，不论是航空运输凭证，还是在固定线路上使用的其他运输凭证，其销售服务均不适用第L211-16条的法定责任规定。在一起案件中，游客诉称，旅行社帮他订购了几张机票，涉及到不同航班的中转，但是所订机票的中转时间太短，对此，法国最高法院认定，这种情形下，旅行社的责任应当基于普通法上的合同责任，这是一种一般过错责任。③Cass. 1re civ.，22 oct. 2002，n° 99-15.766：JurisData n° 2002-016054.

如前所述，在旅行社提供代订运输凭证服务的场合下，判例很多时候都会认定旅行社和游客之间是委托合同关系，旅行社是受托人，游客是委托人。因此，当游客因旅行社这项服务而受损时，游客可基于两种合同关系来兴讼，一个是委托合同（《法国民法典》第1992条），另一个是运输合同。在安全义务未被履行的场合，基于运输合同起诉对游客特别有利，因为就国内运输而言，旅行社负有结果安全义务。于是，在涉及到安全损害时，旅行社对游客又承担了一种无过错责任；在不涉及到安全问题时（如所订机票无效或迟延送票等），旅行社承担的是一般过错责任。例如，由于航空公司遭到司法清算，游客无法按计划登机，旅行社不承担责任，因为机票无效是由于运输合同之外的因素造成的，不是旅行社的过错。④Cass. 1re civ.，30 janv. 2007，préc. n° 22. -H. Groutel.

不适用法定无过错责任的第二类服务，是当旅行社提供海上旅行的相关服务。因为海上航行往往要适用《1966年6月18日法律》（海上航行特别法，与通行国际条约规定相同）的规定，它规定的是一种过错推定责任。不过，法国最高法院在2005年的一个判例中认定，当旅游组织者销售的一个包含运输（河运加海运）和其他游览项目的旅游产品时，它构成一种包价旅游，此时又应当适用无过错的法定责任。⑤Cass. 1re civ.，18 oct. 2005：DMF 2006，p. 243，obs. H. Tassy.因此，当旅行社仅仅提供海上旅行服务时，其责任是过错推定责任，并且有责任限额规定的适用；不过，当提供的服务构成包价旅游时，又回归到旅游损害责任的一般规则，即适用无过错责任。

（三）构成要件与免责事由

旅行社承担法定责任的构成要件有三项：义务不履行（违约）、损害以及因果关系。关于违约，应注意的一点是，《旅游法典》规定了旅行社在缔约前的事先通知义务，通知内容包括旅游合同的所有基本要素，这些内容一经通知，自动成为旅游合同的内容一部分。因此，若旅行社未履行其事先通知中承诺的事项，也会构成违约。

关于损害，游客遭受到的不论是财产性损害还是非财产性损害，都可以获得赔偿。在实务中，舒适度欠缺或是恶劣的氛围，经常会导致旅行社承担责任。例如，在所谓的魅力海上之旅行程中，隔壁房间噪音过大，还有令人不快的烟草气味等等；①CA Toulouse，2e ch.，1re sect.，31 mars 2010：JurisData n° 2010-012020.或是在海上旅游时，包裹运送过分延宕；②CA Nîmes，2e ch.，sect. A，10 mars 2009，n° 09/03901：JurisData n° 2009-003956.在中国旅行时，早餐食物量少质差，旅馆索要小费或保证金（但这些通常都包含在旅游销售价之内），所雇佣的司机还经常随地吐痰，所有的这一切都发生在旅游行程中，旅游体验和心情都十分糟糕。③CA Montpellier，1er ch.，sect. D，7 avr. 2010：JurisData n° 2010-021347.

关于因果关系要件，在涉及旅行社的自己责任时，具有重要意义。尽管在拒绝判定旅行社责任的那些案例中，很少是因为旅游组织和游客损害之间缺乏因果关系，但仍然有一些案例否定了因果关系的存在。在一起案例中，一对夫妇在普吉岛回曼谷的飞行中被安排到两个不同的航班飞机上，对此造成的不便和损害，旅行社被认定为无责任，因为造成这个结果的原因不在于旅行社，旅行社并不管理飞机席位的分配事宜。④CA Aix-en-Provence，11 janv. 2005：JurisData n° 2005-266056.

在上述三项责任构成要件均获证明的情况下，旅行社若欲免责，必须证明存在法定的免责事由。这样的免责事由有三项：不可抗力、合同外第三人不可预见、不可克服的行为，以及游客自身行为所致。在第三人造成的交通事故场合，有些被法院认可构成旅行社的免责事由，如第三人驾驶机动车与履行辅助人驾驶机动车不当抢道，导致交通事故；⑤CA Nancy，1re ch.，6 févr. 2006：LPA 4 janv. 2007，p. 9，note Y. Dagorne-Labbe.有些则未被认可，如第三人驾驶机动车突然爆胎，导致交通事故。⑥CA Paris，14e ch.，sect. B，5 nov. 2004，n° 04/08993：JurisData n° 2004-262831.在一起案件里，某名儿童在酒店游泳池染病之后，其父母起诉要求旅行社承担责任，上诉法院认定旅行社无责任，最高院驳回了父母的上诉，认定父母监管缺失是该儿童受损害的唯一原因。⑦Cass. 1re civ.，15 janv. 2015，n° 13-24.701：JurisData n° 2015-000376.

除了上述法定免责事由之外，约定免责条款原则上无效。旅游合同里的免责条款或限责条款，由于违反法律上的公共秩序，因此应当视为未写入。⑧CA Versailles，1re ch.，10 nov. 2000：Gaz. Pal. 2001，jurispr. p. 487.此外，除了海上航行之外，对于人身损害约定限责条款，还被认为是非法的，因为人身属于不可交易之标的（hors du commerce）。⑨JurisClasseur Responsabilité civile et Assurances，Fasc. 312-20：LA RESPONSABILITÉ DES AGENCES DE VOYAGES，18 Novembre 2011，Géraldine Frizzi，no 56.

四、旅行社的为他人责任及其追偿

（一）旅行社、服务提供者以及游客之间的多方关系

在销售旅游服务的旅行社自己不组织旅游时，可能会存在多方关系。对于销售性旅行社而言，它可以通过合同将旅游服务交由组织性旅行社去实施，组织性旅行社又可以通过若干个合同与不同的服务提供者（酒店、宾馆等）发生联系，由后者来具体承担旅游的各项服务工作。这种情况下，会出现四方主体：销售性旅行社、组织性旅行社（旅游承包商）、服务实际提供者（旅游辅助人）以及游客。

在这四方关系中，销售性旅行社和游客之间有旅游合同，和组织性旅行社之间有委托合同或其他性质的合同，但和服务实际提供者之间没有合同，因此，涉及到民事责任时，他们的关系只能是侵权关系。对于受损害的游客而言，他与销售性旅行社之间有旅游合同，和组织性旅行社、服务实际提供者之间没有合同，但销售性旅行社和组织性旅行社对其承担的均是法定的无过错责任，而服务实际提供者对其承担的只能是侵权责任。

须注意的是，法国法奉行的是合同责任与侵权责任不竞合原则，①合同责任与侵权责任不竞合原则（le principe du non-cumul des responsabilités）是指，当合同一方在履行合同中的过错行为导致相对方遭受损害时，后者不能基于侵权责任条款、而只能基于合同之债的法律规定向前者索赔。V. Larribau-Terneyre，Les obligations，Sirey，2010，p. 802.也就是说，当二者并存时，合同责任优先；只有当不存在合同责任时，才有侵权责任适用的余地。因此，对于游客而言，没有在合同责任与侵权责任二者中选择适用的空间。

关于在中国法上明确规定的禁止旅行社转包问题，在法国《旅游法典》里并未特别提出。原因很可能是，要区分旅游合同的转让和旅游服务的转让：前者将旅游合同权利义务由第一家旅行社全部移交给第二家旅行社，而后者仅仅将旅游服务移交；在前者，转让权利义务的旅行社自此脱离旅游合同关系，由受让的旅行社接手；在后者，将旅游服务移交的旅行社并不脱离原来的旅游合同关系，仍然要对游客承担法律上应有的责任。同时，相应的衣食住行玩等服务的标准、规格、等级通常在行程开始前都会有明确约定，旅游组织者的变更一般也不会导致这些服务标准或等级的降低。

基于这种认知，就不难理解法国法为何对此着墨极少的原因。根据《旅游法典》第L211-16条的规定，不论是销售性旅行社还是组织性旅行社，也不论是旅行社自己履行旅游合同义务，还是由其他的服务实际提供者来履行，对游客都负有法定义务；即便是将旅游项目销售给游客的旅行社将旅游事务交给组织性旅行社，前者仍然脱不了干系。

另外，旅游合同的属人性（intuitu personae），在法国立法者看来可能没那么强，②《旅游法典》规定，旅游服务合同签订后、旅行开始前，旅游者可以自由转让其合同给第三人。这表明，在包价旅游场合，属人性的程度不及委托合同。这种自由转让合同的权利，属于强制性规定，不能通过当事人的约定予以变更；若有剥夺旅游者此项自由转让权利的条款，该条款亦属无效。限制性条件为：旅游者转让合同的通知至少应当在约定的旅程开始前7天发出；受让人还需要满足参加旅行的相关条件，因更换游客身份产生的费用，让与双方承担连带责任。只要旅游合同对于旅游服务的品质有明确约定，至于具体是由哪一家旅行社来具体组织，可能都不是特别重要的问题，反正销售旅游服务的旅行社要对全程服务承担无过错的担保性责任。当然，如果明确约定由销售性旅行社来组织某次旅游，之后临时更换成别家旅行社，则构成违约，在游客有损害时也可以索赔；但此时索赔的基础仍然是《旅游法典》第L211-16条的法定责任，仍然不是违约责任。因此，总体上看，在法国法上，纠结于销售性旅行社擅自转包旅游服务是否构成违约，其实际意义并不太大。

（二）为他人责任与原则上的非连带责任

当存在三方或四方关系时，若因服务提供者没有履行旅游合同所约定义务，则销售性旅行社须为他人行为（fait d'autrui）承担替代责任。当然，若当地服务提供者所提供的服务属于独立的自洽性的服务项目（prestation autonome），并未包含在旅行社与游客签订的旅游合同内，则旅行社无责任。例如游客在旅游期间，乘坐当地旅游业者提供的四轮马车游逛，由于此服务项目属于当地服务提供者的自洽项目，因该服务履行不当造成游客损失时，旅行社无责任。③Cass. 1re civ.，11 juin 2009，n° 08-15.906：JurisData n° 2009-048690；Resp. civ. et assur. 2009，comm. 249.另外，“他人行为”不包括同行的其他游客的致害行为。④CA Lyon，3e ch.，19 sept. 2002，n° 00/04344：JurisData n° 2002-200584.

在当地服务提供者提供的服务导致游客受损时，游客既可以向旅行社索赔（法定责任），也可以向当地服务提供者索赔（侵权责任），前者是无过错责任，后者是过错责任。换言之，对于当地服务提供者而言，其对游客承担的通常是一种手段义务，其责任成立须以游客证明其有过错为条件，但对旅行社而言，则没有这种优待。

例如，在一起案件中，当地负责接待的旅游业者驾驶的汽车过于颠簸，有一个游客被甩出车外，导致骨折；对此，Rouen上诉法院认定旅行社负有责任。①CA Rouen，25 janv. 2001：JurisData n° 2001-111259.而在前述一个案例中，高山滑雪教练明确告知滑雪班学员，前方某块划定的区域属于危险区域，应当避开，但某游客仍然在此区域遭受损害，这种情况下，地方服务提供者并无任何过错，但对于上诉法院认定旅行社也不承担责任的结论，法国最高法院予以撤销，并指出，由于滑雪练习属于包价旅游的涵括内容，故旅行社对游客所负担的安全义务，无须检验强度，旅行社一律承担法定责任。②Cass. 1re civ.，13 déc. 2005，n° 03-17.897：JurisData n° 2005-031268.

在另外一起滑雪案件中，滑雪同样属于包价旅游的一部分，而且受伤游客曾经还上过滑雪高级班的课程；上诉法院认定旅行社承担责任，在旅行社又上诉到法国最高法院后，后者维持了上诉法院的判决。③Cass. 1re civ.，17 nov. 2011，n° 10-23.905：JurisData n° 2011-025385.而在一起食物中毒案件里，旅行社未能证明，游客的疾病是在旅程开始前就存在，或是在旅游合同之外的旅游项目场合下感染上的，因而要对游客承担法定责任。④Cass. 1re civ.，15 déc. 2011，n° 10-10.585：JurisData n° 2011-028285.

尽管不问当地服务提供者是否有过错，旅行社都要对游客承担法定责任，但更多场合下，法院都会认定服务提供者有过错，从而来认定旅行社的责任。例如，游客喝了尼罗河的水而发生中毒，当地服务提供者有过错，旅行社应负责任；⑤CA Paris，8e ch.，sect. B，12 juin 1997：D. 1998，jurispr. p. 252，note Y. Dagorne-Labbe.负责接待的酒店超订床位，旅行社也因酒店的过错而向游客承担责任。⑥CA Paris，25e ch.，sect. B，4 mars 2005，n° 03/08602：JurisData n° 2005-277149.在当地服务提供者组织的骑马游逛时，马匹所有人提供的是18岁的老马，当地导游既不会说法语也不会说英语，旅行社要对受伤的游客承担责任。⑦CA Aix-en-Provence，10e ch.，14 sept. 2005：JurisData n° 2005-287995.在当地服务提供者负有看管义务之物造成游客损害时，旅行社同样要负责。例如，船舶的舷梯上没有敷设足够有效的防滑保护层导致游客摔跤。⑧CA Aix-en-Provence，10e ch.，21 avr. 2010：JurisData n° 2010-020343.

在承运人有过错时，旅行社亦需承担责任，例如承运人没有核查游客是否携有符合目标国所要求的居留证，⑨CA Paris，1re ch.，2e sect.，24 nov. 2000，n° 99/01895：JurisData n° 2000-173983.或是承运人使用了一架技术状况不佳的飞机，⑩CA Paris，1re ch.，sect. B，10 juin 2004：JurisData n° 2004-249886.或是承运人使用了一艘没有平衡杆和救生衣的独木舟。⑪CA Paris，25e ch.，sect. B，1er juill. 2005，n° 03/19961：JurisData n° 2005-277624.

尽管向旅行社索赔时，游客无需证明服务提供者存在过错，但游客若想直接起诉旅游服务者，则过错证明仍为必需。不过，这种情形下，往往要适用当地侵权法（lex loci delicti）。但是，旅游目的地往往在遥远的外地，有的甚至在国外，因此，能够起诉旅行社，此点对于游客而言，仍有巨大价值。

关于法国法上的连带责任问题，首先须甄别两个概念，连带债务（Obligations solidaires或solidarité）和准连带债务/整体债务（obligation in solidum），前者是真正意义上或严格意义上的连带之债，后者则是一种宽泛意义上的缓和（édulcorée）连带之债。《法国民法典》第1202条规定，连带不得推定；因此，若无法律明文规定或当事人明确约定，则法官不得自行创设连带债务。与此同时，《法国民法典》明文列举的连带责任适用情形又相当有限，此点不足（lacune）在民事责任法领域尤其成为窒碍。⑫举例而言，刑事共同犯罪同时构成共同侵权的，根据《法国刑事诉讼法典》第480-1条的规定，各侵权人成立严格意义上的连带责任，但纯粹的民事共同侵权，却不能援引这样的规定。其实，早在19世纪，判例就曾承认，在法无明文的情况下复数行为人应承担连带责任；不过，屈服于学术批判，法院基于1202条的规定，停止了这种做法；但是，为了不恶化受害人的命运，法院借用了罗马法上的概念，创设了“准连带债务/整体债务”这个法律概念。①F. Térre，P. Simler，Y. Lequette，Les obligations，10e éd.，Dalloz，2009，no 1261，p. 1247.准连带债务最主要的适用领域即侵权责任场合。判例创设这一概念的目的在于，让所有的共同侵权的受害人也能够享有与刑事共犯之被害人所享有的相同的法律恩惠。

连带债务和准连带债务的区别首先在于法理基础不同，前者有三个原因，即债务人的利益共同体、制裁债务人以及强化债权的思想，而后者的原因仅仅是债务的同一性。

其次，债的发生原因和债的性质不同。连带债务人的债的发生原因总是相同的，责任性质也是相同的；而准连带债务人各自所负债务原因通常不同，责任性质也不同。例如其中一人的侵权责任和另一人的违约责任可成立准连带责任；②Cass. civ. 1re，12 juin 1954，D. 1954，p. 588.其中一人的责任来源于一个合同，另一人的责任来源于另一个不同的合同，或是直接责任人与其保险人的赔付责任都可以成立准连带责任。③F. Térre，P. Simler，Y. Lequette，Les obligations，10e éd.，Dalloz，2009，no 1249，p. 1233.

最后，法律效果不同，简要地说，准连带之债与连带之债的主要效果相同，但次要效果不同；主要效果相同，意指债权人可以同时或先后针对一个或所有债务人请求全部的债权清偿；次要效果不同体现在：在准连带债务人之间，并不存在利益共同体，不管是催告，还是时效中断，或是行使追偿；或是对共同债务人之一所判决的事项……这些原则上都不会对其他债务人发生影响，同时，在复数债务人内部也可能存在单向的债务追偿，即由某一债务人最终承担全部的责任。④F. Térre，P. Simler，Y. Lequette，Les obligations，10e éd.，Dalloz，2009，no 1263，，1264，pp. 1249-1252.

关于旅游损害的连带责任，法国学者对此讨论很少，实务中也仅有个例。因为《法国民法典》和《旅游法典》中均未规定旅游损害场合下存在Obligations solidaires或solidarité，法官自然不得作此判决。至于准连带责任，就笔者所见，也仅有一起案例。该案是巴黎行政法院审判的，当地负责接待的旅游辅助人将接待地点安排在一个非常靠近大海的建筑物内，对于此危险地点房子可能坍塌的风险并非无认识，这种场合下，法院判定，销售性旅行社与服务实际提供者之间承担连带责任（in solidum）。⑤CA Paris，11 déc. 2006，n° 03/08775：JurisData n° 2006-323311.为何准连带责任的判决也如此少，据笔者揣测，可能跟法国旅游业者的赔付能力以及旅游保险制度的完善有关。如前所述，准连带责任的创设无非是强化受害人的债权地位，以保障其实现，但在法国，这些都不是问题，因此，准连带债务存在的必要性并不大。

（三）旅行社的追偿权

旅行社在向游客承担损害赔偿责任之后，可以向未履行义务的服务实际提供者进行追偿（recours），也可以向旅游承包商（tour-opérateur，即组织性旅行社）进行追偿，因为它们之间存在合同关系。需要注意的是，在此之外，遭受损害的游客也可以直接针对服务实际提供者起诉，或是针对旅游承包商起诉，不过前一种诉讼只能是侵权之诉，⑥CA Pau，2e ch.，2e sect.，7 déc. 2000，n° 98/03681：JurisData n° 2000-137969.或准侵权之诉；⑦CA Paris，25e ch.，sect. A，7 mars 2003：JurisData n° 2003-214238.后一种则是基于《旅游法典》第L211-16条的法定责任之诉。

1.旅行社对服务提供者的追偿

这种追偿经常是基于旅行社和服务提供者之间的合同而来，因此必须判定合同的性质。为此，首先要区分旅行社的资格和身份。对于组织性旅行社而言，它们与当地服务提供者（饭店、宾馆等）之间存在服务合同（contrat de prestation）；相反，销售性旅行社仅仅满足于向游客销售包价旅游，其本身并不组织旅游，当然也不会与当地服务提供者发生合同关系，在向后者追偿时，也是一种侵权性质的法律关系。

判例区分两类追偿：旅行社针对承运人的追偿，以及针对其他服务提供者的追偿。每种情况下，必须根据旅行社的身份资格作出区分。

第一种情形，旅行社对承运人之外的其他服务提供者进行追偿。由于组织性旅行社与服务提供者之间存在合同，因此，后者承担一种合同责任。①CA Paris，17e ch.，sect. A，23 juin 2003：JurisData n° 2003-222928.另外，这种合同责任是一种过错责任，②CA Paris，25e ch.，sect. A，7 mars 2003：JurisData n° 2003-214238.即组织性旅行社必须证明服务提供者存在合同过错。③实际上，在大多数国家立法例以及欧洲示范法中，服务合同基本上都是奉行过错责任，因为服务提供者只承担手段义务，而非结果义务。这也是法国判例为何区分运输服务提供者和非运输服务提供者，后者本质上是运输合同，而非服务合同，尽管运送本身也是一种“服务”。

据此，一个当地服务提供者，将游客交给一个拥有驾照超过6年、并非无经验的27岁驾驶员，并没有过错，因此不用承担责任。④CA Paris，17e ch.，sect. A，23 juin 2003：JurisData n° 2003-222928.同样，由于旅行社迟延订房，但未告知游客，导致游客直接向旅店支付了房费，对此，旅店对旅游承包商没有责任，因为此项损害完全归责于旅行社。⑤CA Paris，25e ch.，sect. A，7 mars 2003.

销售性旅行社的追偿，情形则有所不同。由于销售性旅行社与服务实际提供者之间没有合同关系，因此这种追偿不是基于违约。在一起案件中，游客在塞内加尔旅游时受伤，然后依据《旅游法典》第L211-16条向出售旅游服务的旅行社索赔，后者随后向塞内加尔当地服务提供者追偿；对此，上诉法院认定，“此项追偿系建立在侵权责任基础上，因为旅游承包商（组织性旅行社）所选定的当地服务提供者与销售性旅行社之间不存在合同关系。”⑥CA Metz，1re ch.，17 janv. 2007，n° 04/01595：JurisData n° 2007-326703.

需要注意的是，追偿的范围往往不限于销售性旅行社直接赔付给游客的钱款，还可能涉及因信誉损害导致客户流失的纯经济损失（商业损失）。例如，由于酒店超售床位造成预订成功的游客无法按计划入住，这种情况下，销售性旅行社在向酒店追偿时，不仅可就游客入住替代性酒店导致的差价损失追偿，还可以就旅行社信誉损害造成的客户流失这种商业损失进行追偿。⑦CA Paris，25e ch.，sect. B，4 mars 2005，n° 03/08602：JurisData n° 2005-277149.

第二种情形，旅行社向作为承运人的服务提供者追偿。法国最高法院认为，相应的诉讼是侵权之诉。在2004年6月22日的判例中，法国最高法院指出，MVC公司作为组织性旅行社，系Decleor公司（游客）的受托人，它们之间是委托关系；与此同时，运输合同是游客和Iberia航空公司签订的；因此，组织性旅行社是此运输合同的第三人，其不能以此合同为基础来向承运人追偿，而只能向后者提起侵权责任之诉，而且只能是在游客起诉旅行社之后，旅行社才能提起这种侵权性质的责任追偿之诉。⑧Cass. 1re civ.，22 juin 2004，n° 01-03.926：JurisData n° 2004-024255.

旅行社对承运人的侵权责任之诉，还有另外的法理基础。法国最高法院曾经对违约过错与侵权过错的转化确立过一项原则，即合同一方当事人对另一方当事人的违约行为，倘若造成第三人的损害，则违约方的合同过错对第三人而言，基于事实自证原则（ipso facto），也构成一种侵权过错。⑨Cass. ass. plén.，6 oct. 2006，n° 05-13.255：JurisData n° 2006-035298；D. 2006，p. 2825，note G. Viney.就承运人与游客之间的运输合同而言，旅行社是第三人，但承运人对游客的违约过错，若造成了旅行社的损失，则承运人的违约过错对旅行社而言，也当然地构成侵权过错，旅行社自然可以对承运人提起侵权责任之诉。

另外，旅行社要求承运人承担侵权责任，还要求承运人有过错。倘若游客由于第一趟航班迟延，而未能赶上第二趟航班，则第二趟航班的航空公司并无过错，旅行社对其不能行使追偿权。⑩CA Paris，8e ch.，sect. A，7 sept. 2006，n° 04/00918：JurisData n° 2006-313162.

2.销售性旅行社对旅游承包商的追偿

《旅游法典》第L211-16条精确地规定，销售性旅行社或组织性旅行社，对于旅游合同的义务不履行承担法定责任，不论这种义务是由其自己履行还是由其他服务提供者履行；这种法定责任不影响旅行社对后者的追偿权。从文义上看，可得出两点结论：其一，销售性旅行社和旅游承包商对旅游服务购买者都承担法定责任；其二，本条文义排除了销售性旅行社可以针对有关旅游组织的旅游承包商的追偿，因为本条只是规定，可以针对服务提供者进行追偿。然而，判例承认，销售性旅行社对组织性旅行社有追偿权。

一个是销售旅游服务，一个是组织旅游服务，二者之间是通过合同联系在一起的，至于这种合同的性质，有很多不同的主张，如为他人合同、运输代理合同、委托合同等等都曾有人提及。尽管法国最高法院在一个判决里曾拒绝过销售性旅行社关于他们之间是委托合同关系的主张，但看起来，还是委托关系最接近二者关系的实质。销售性旅行社是委托人，委托组织性旅行社来代为打理和完成旅游相关事务。唯一的区别在于，组织性旅行社可直接基于《旅游法典》第L211-16条对游客承担责任，而受托人只有在有过错时才对第三人承担责任。

销售性旅行社对旅游承包商的追偿权基础，除了委托之外，还可以是基于法定代位（subrogation légale）。因为《旅游法典》规定了销售性旅行社或组织性旅行社均对游客承担法定责任，因此，当游客选择销售性旅行社索赔后，基于法定代位，后者也可以向组织性旅行社追偿。当然，从这个规定出发，当组织性旅行社无过错却要根据前述规定向游客承担法定责任时，它也可以向销售性旅行社追偿。①JurisClasseur Responsabilité civile et Assurances，Fasc. 312-20：LA RESPONSABILITÉ DES AGENCES DE VOYAGES，18 Novembre 2011，Géraldine Frizzi，no 93.

事实审法官有时候可能不会探究追偿基础是什么，而只要出现下列情形，就会倾向于允许销售性旅行社对旅游承包商进行追偿，例如接待品质或酒店很糟糕，②CA Metz，4e ch.，5 janv. 2006，n° 03/01399：JurisData n° 2006-296119.以费用未支付取消特定旅游项目（但实际上已支付过），③CA Paris，25e ch.，sect. B，20 févr. 2004：JurisData n° 2004-241597.或者组织者以参与人数不足而取消特定旅游项目，④CA Rennes，1re ch.，1re sect.，20 févr. 2003.尤其是当旅游宣传广告上保证，无论参与人数多少都会进行特定旅游项目时。⑤CA Poitiers，1re ch.，12 mars 2003，n° 98/02430：JurisData n° 2003-220644.

综上所述，在游客因为组织性旅游社或地方服务提供者未履行旅游合同义务而遭受损害时，销售性旅行社依法赔偿后，有权向服务实际提供者或组织性旅行社进行追偿；同时，组织性旅行社在向游客承担赔偿责任后，也可能向服务实际提供者追偿。这些追偿要么基于合同（前提是存在合同关系），要么是基于侵权，要么是基于法定代位关系。

五、结论兼谈对中国法的启示

法国法上的旅游损害责任，主要由《旅游法典》予以规范，辅之以《法国民法典》有关委托合同、物之侵害等规定。综合前文所述，可提炼出如下结论：

第一，旅行社和游客之间通过旅游合同的缔结形成了一种合同关系，但对于该合同的归类，理论和实务上有很多不同观点；一般认为，包价旅游是自成一类的合同，而在提供服务仅限于单纯订票场合，主流立场认为二者是委托合同关系。

第二，尽管承认旅行社和游客之间是旅游合同关系，但依《旅游法典》的规定，旅行社就其源于旅游合同的义务对游客承担一种法定责任，而非违约责任或侵权责任。此种法定责任的归责原则是无过错责任。法定责任的主体既包括销售性旅行社，也包括组织性旅行社。

第三，旅行社的法定责任适用于包价旅游、应邀组织的旅游、旅游场合下提供的吃住行等服务、游览接待服务等，不适用于旅行社代游客订购未包含在包价旅游中的运输凭证场合，以及海上旅行场合。旅行社法定责任的构成要件包括：违约行为、损害以及因果关系。免责事由包括：不可抗力、合同外第三人不可预见、不可克服的行为以及游客自身行为。

第四，当旅游合同的义务并非由销售性旅行社自己履行，而是由组织性旅行社或/和服务实际提供者履行时，若因合同义务未履行而造成游客受损害，则销售性旅行社要为组织性旅行社或服务实际提供者的行为承担法定责任，这是一种为他人行为责任。此时，游客同样无需证明组织性旅行社或服务实际提供者有过错，但游客直接以侵权责任向服务实际提供者索赔时，则需要证明后者有过错。法国法并未规定销售性旅行社和组织性旅行社承担连带责任（solidarité），判例也很少会认定他们存在准连带责任（in solidum），因为在现行法安排下，受损害游客的赔偿请求权之实现已有充分的保障。

第五，当销售性旅行社代组织性旅行社或服务实际提供者承担责任后，可以向后者追偿。这种追偿根据旅行社性质的不同和服务性质的不同而有区别。总的说来，这种追偿可能基于合同或者法定代位，在代订运输票证服务的场合下，也可能基于侵权。组织性旅行社也可能替服务实际提供者向游客承担责任，之后再行使追偿权。

总的说来，相对于中国法仅对旅行社设定一般过错责任而言，法国法对于旅行社规定了极重的无过错责任，这种责任设定对于保障游客人身财产安全、提高旅行社的从业水准和谨慎程度有着重要而经济的意义。

假设文首案件发生在法国，会是怎样的结果呢？其一，中山国旅是销售性旅行社，向游客销售赴新马泰的包价旅游；康辉旅行社应被认定为组织性旅行社，泰方车队是服务实际提供者。其二，由于返回曼谷的行程属于包价旅游的预定行程，在此项服务过程中，因服务提供者的过错导致游客受损害，无论是中山国旅还是康辉旅行社，都应对游客承担法定责任，但它们之间原则上并不产生连带责任，游客可以择一索赔。其三，中山国旅向游客承担责任后，可基于与康辉旅行社之间的合同向后者追偿，亦可基于法定代位关系向泰方车队追偿；若康辉旅行社承担了对游客的赔偿责任，则可以基于与泰方车队的合同关系向后者追偿。其三，游客也可以基于侵权责任法律关系直接向作为服务提供者的泰方车队索赔，但此时应适用泰国当地侵权法规则。

再回过头来看中国法院一、二审的判决。上下级法院的判决结果相同，即中山国旅和康辉均须承担连带责任，但二者所持理由不同。一审法院认为，中山国旅与焦某形成旅游合同关系后，将旅游业务擅自转让给第三人，此转让行为属于“共同侵权行为”，即连带责任的基础是共同侵权行为。这种观点显然有误。擅自转让旅游业务至多构成违约，不可能构成侵权，因为擅自转让旅游业务并未直接导致游客的固有权利造成损害，也不构成故意侵害纯粹经济利益的情形。①有学者是从缺乏共同过错的角度否定共同侵权的存在。参见叶金强：《旅游纠纷中的连带责任》，载《法学》2015年第2期。因此，一审法院说理有误。

二审法院认为，泰方车队系旅游辅助人，并非《旅游纠纷司法解释》第7条第2款所称的第三人，理由充分，值得赞同。不过，二审法院同时认为，“《旅游纠纷若干规定》第10条已明确在擅自转让的情形下，其应当与实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任，这里的连带责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带，司法解释并未对连带责任的性质作出限制，故在焦建军依法选择要求康辉旅行社承担侵权责任的同时，要求中山国旅承担连带责任，并不违反法律规定。”显然，二审法院认为：中山国旅对焦某的违约责任，和康辉旅行社对焦某的侵权责任可以形成连带责任关系。②在我国现行法不承认并存债务承担的背景下，认定康辉旅行社对游客存在违约责任是十分勉强的。应当说，这种理解突破了传统理论对连带责任的理解。一般说来，只有相同性质的民事责任，才可能成立连带责任。尤其是考虑到在中国现行法之下，主流理论和审判实务大多认为，侵权责任和违约责任在构成要件、证明责任、损害赔偿范围、管辖以及诉讼时效等方面，仍然存在诸多差异。从法解释学角度分析，《旅游纠纷若干规定》第10条所规定的“连带责任”，可作两种解释：其一，擅自转让业务的旅行社与擅自受让业务的旅行社对受损害的游客承担连带性的违约责任（受让旅行社与游客之间可理解为成立事实上的旅游合同关系）；其二，擅自转让业务的旅行社之违约责任和受让旅行社之侵权责任，成立连带责任（如本文讨论案例之二审见解）。若第二种解释最终胜出，即将这两种从构成要件和法律效果上迥异的民事责任进行“连带”，则这种连带责任与法国法上的准连带（in solidum）责任极其相像。进而言之，这种准连带责任，与我国法上的不真正连带责任非常相近，后者如产品责任中，生产者与销售者对产品缺陷致害承担连带责任，从根本上说，销售者对消费者承担的是一种违约责任，而生产者承担的是一种侵权责任，最后通过法律明文规定，统一为法定的侵权性连带责任。

归根结底，连带责任的设定无非是为了便利和保障游客获得赔偿，就此目的而言，法国法上的若干经验无疑值得我们借鉴，其中最主要的就是：对所有提供旅游服务的旅行社设定无过错责任，配合追偿权规则的建立；同时，让游客可以自由选择销售性旅行社或组织性旅行社承担责任，辅之以对服务提供者的侵权责任救济路径，再加上对旅游保险制度的推进，通过这些制度设计，游客的损害赔偿请求权之实现基本上可获得充分保障。相反，若坚持按照上述二审法院的观点来解释《旅游纠纷司法解释》第10条的连带责任，则应仿效法国法，对这种法定责任的构成要件、法律效果作出统一的规定，①缺陷产品致害案型中的不真正连带责任，不论是生产者还是销售者，二者的责任基本实现了统一化，甚至连诉讼时效都通过特别法规定的形式统一为两年。即将其作为特别法上的法定责任（或侵权责任）来处理，从而与民法上一般性的违约责任、侵权责任区分开来，唯有如此，才不会造成两套规则的冲突，从而避免不当削弱特定责任人的法律地位。

（责任编辑：黄文煌）

Tourism Damage Liability in French Law

Ye Ming-yi

In French law the package tourism is a special contract. If a contract of travel service is only a matter of booking，it should be considered as a kind of commission contract. In the majority of cases of package tourism involved with selling travel services and organizing travel programs，the travel agency should only borne the damage of visitors according to legal liability unblamable to obligor. Such liability is independent of the fault of the pratical service providers except that visitors make a claim for damage on them. Both the travel agency of package tourism and the travel agency of organizing travel programs do not assume joint responsibility（solidarité），and the case of quasi joint liability between them（in solidum） is extremely rare，or because the current system can guarantee the victim rights adequately.

Travel Contract；Liability of Breach；Liability of Tort；Liability for Damage Caused by Others；Liability in Soludum

D923.6

A

2095-7076(2017)01-0001-17

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.001

*上海财经大学法学院教授、博士生导师。