实证法学导言*

陶天南

● 东吴法学先贤文录

实证法学导言*

陶天南**

一、法学上之实证法

夫研究法学，必须有一个科学方法；吾人所采用者为狄骥（Léon Duguit）之实证方法，乃以孔德之实证主义（Positivism）为基础而改进之者。依孔德之所说，事物之本质乃不可知，吾人之一切认识皆限于现象，而应以研究自然科学之方法研究之。孔德谓人类之认识乃经过三个阶段：其一为神学的阶段（l’étatthélogique），此时，人类以为宇宙现象为人类意志以外之意志所统治；最初以为事物皆有生命、有意志，且拟之为神，其后以为宇宙现象为多神或一神所统治。其二为形而上之阶段（l’étatmétaphysique），此时，人类以为宇宙现象为抽象的概念所统制，而以此抽象的概念为实在。其三为实证阶段（l’étatpositif），此时，人类认为一切认识皆由实验而来，一切结论皆由归纳而得。①Auguste Comte，Cours De Philosophie Positive（5 e Edition） pp.1-31. Fritz Berolzheimer，The World’s Legal Philosophies，Translated From The German By Rachel Szold Jastrow，pp.308-316.狄骥最先将实证主义适用于法学；氏于其著《宪法详论》（Traité de Droit Constitutionnel）第三版之序言中称曰，余所用之方法，是确证事实（constater les faits），只接受吾人所得以直接观察之事实，而将一切先天的概念（les concepts a priori），一切形而上的及宗教上的信仰，一切只能为文学家描写之资料而无科学价值者，俱排除之。氏于其所著《公法讲义》（Lecons de Droit Public）之中讨论社会科学方法，主张下列三端：一、以客观的态度观察事实；二、适用演绎法，惟须以事实与演绎所得之结论相印证，若与事实不符，则立应摈弃假设之前提；总之，毋以逻辑害事实。三、排除一切形而上之概念，凡吾人感觉之不能直接观察者谓之形而上之概念。②Léon Duguit，Lecons De Droit Public General，pp.23-37.狄骥之方法与孔德之原说所异者：孔德以归纳方法为主，由归纳方法得一结论，再用演绎方法发现其节目；狄骥则除归纳方法外，同等的兼用演绎方法。且狄骥不以研究自然科学之方法适用于一切认识，而谓社会事实与自然界之事实不同。最后吾人所应注意者，狄骥所谓排除一切形而上之概念，并非排除“理想”（ideal）。法律学是规范科学（Normative Science），规范是有目的之行为规则。研究法学须最先探求行为规则之目的，此时即须立一种理想。理想固有形而上者，但亦有以事实为基础者，实证主义所树立者乃以事实为基础之理想。①Léon Duguit，Traité de Droit Constitutionnel，（Troisieme Edition），Preface，pp.XVIII-XIX.

二、法律规则与法律地位

历来的法学者，多少采用形而上的方法，故对于法学上之几种基础概念给与非科学的意义，有时其所树立之概念之本身是非科学的。吾人应首先注意者乃是权利。在传统学说上，权利是相当意志具有之特性，凡有此种特性者能以其意志加诸他意志之上；因此，在他人意志上形成一种义务。既以权利为意志上之一种特性，则应知人类意志之性质为何似。从实证主义的立场言之，意志的性质非吾人所能观察得到，乃系不可知之者。夫人类意志的性质既不能解决，岂能知人类意志上具有一种特性？是以，此种定义不能成立。②Duguit，Traité t.1，pp. 14-22.吾人如欲得权利之科学的意义，必须从观察社会事实着手。吾人用实证方法观察人类，可以得两种社会事实：一、人对于其行为乃自觉的；二、人不能离群独居而必须与其同类共同生活于社会。从第一种事实，必然的发生一社会法则。社会若无一种规则以决定其中个人之行为，社会将无以维持；人类既必须生存于社会，则必须有一社会法则。从第二种事实，遂决定社会法则之性质。吾人断定人对于其行为是自觉的，乃谓人对于其行为之标的，以及决定其行为之目的是有意识的。人之活动是一种有意识的、追求一种目的之活动。由人类此种相互间的行为、相互间的活动产生之事实，是社会事实；以其系意志上之事实，故与物质的事实不同。因此，社会法则与自然法则相异：适用于物质事实之自然法则为因果律，适用于社会事实之社会法则为目的律。社会法则是一种规范，指挥并规定人之意志上的、有意识的活动；决定其行为之标的及目的，禁止其为相当行为，复命令其为相当行为，违反此规范者将受社会之反响。③Ibid，65-74.社会规范既然规定人类行为之标的及目的，人类之行为应如何，应由社会规范规定之。因此，社会规范必定有一个理想、一个目的；否则人类行为应如何则无从规定。此种理想、此种目的，有系形而上的，有系实证的。前者，以其非科学的，应排除之。吾人之职务为发现后者。实证的理想为社会联带关系，实证的目的为社会联带关系之实现。社会联带关系乃观察社会事实而得。首先阐明其意义者为社会学家涂尔干（Durkheim），后经狄骥略加修正。狄骥谓，吾人观察事实，人类一面有共同的需要，一面有不同的需要及能力。人类为满足其共同需要，必须共同经营其生活，以其同样的能力，相互合作。涂尔干称为同求的联带关系（Solidarité par similitude）。人类复须相互交换其劳务以满足其不同的需要；换言之，个人须以其特有之能力，满足他人之需要，他人对彼复应有同样之举动，此为分工的联带关系（Solidarité par division du travail）。④Ibid，82-89.社会规范有三种：经济规范（normeeconomique），道德规范（norme morale）及法律规范（normejuridique）。经济规范规定人类一切关于财富之生产、交易及消费之行为。此间财富之意义较广，系指凡足以满足人类之需要之物而言。经济事实完全为人之有意志的有意识的行为所产生。由违反经济规范所发生之反响，只关于财富之生产及其使用，而不及于其他。道德规范规定人之外部行为的相当态度，如服装、起居，以及社会上交际等项；总之，是一种社会上之风化，对之违反者，亦足以引起社会之反响。经济规范与道德规范皆非法律规范，惟于一定时期可以形成法律规范。当人民意识之大体感觉违反某种经济规范或道德规范之行为，乃违反社会联带关系，因此，应以强制力予以制裁之时，该经济规范或道德规范即形成法律规范。⑤Ibid，89-99.

吾人所谓人民意识之大体，乃谓各人意识之全体或大多数，并非指人民之集体的意识。德国历史学派之民族精神说、卢梭之总意志说，皆认定集体的意识之存在，且以之为法律之基础。①Marc Réglade，ThérieGénérale du Droit DansL’oeuvre de Léon Duguit，Archives de-philosophie du Droit et de SoeiologieJuridique，p.24. Duguit，op. cit. p.81.吾人用实证方法观察，得知各人之意识相联合只是其意识之总数，绝对不能形成与个人意识相独立之另一个意识。人民意识之大体所以认为应予制裁，乃因人民有一个社会联带关系之感觉。此法律规范之定义乃狄骥早年所树立。惟狄骥嗣后认为社会联带关系之感觉以外，为法律规范之基础者，尚有公平之感觉。②见氏所著Traité de Droit Constitutionnel之第二版（1921-1925）t.1，p. 47 et S.；及第三版（1927），t. 1，pp.119-127.乃谓，当人民意识之大体认为某种经济规范或道德规范乃维持社会联带关系所必要，且系公平的，因此对于该规范之违反要求一种制裁者，该规范系法律规范。吾人认为狄骥所补充之意义，乃违反实证方法。公平是形而上理想，狄骥对于公平虽从未定一绝对的标准，而谓人民于特定时特定地，有公平与不公平之感觉；但氏所谓公平，并无社会事实作其根据，故仍系形而上的理想。是以，狄骥所补充之法律规范之定义，简直是自然法的概念，是形而上的，吾人应排除之。

上面所讲之强制力，在国家尚未形成之社会中，是人民集体的势力，此时之制裁为无组织的制裁；在国家形成之时，社会强制力为治者所专有，故集体的势力为治者的势力所代替，此时之制裁为有组织的制裁。但只要有制裁，法律规范即已形成。法律规范之形成，乃在国家之先，并系独立于国家之外。③Duguit，op. cit. 95 et S.惟法律规范虽是法律规则，但并非一切法律规则皆是法律规范。法律规范是规范的法律规则（règle de droit normative）；尚有组织其制裁、保证其实施的法律规则，是技术的法律规则（règlede droit constructive）。技术的法律规则是在国家形成以后，而不是独立于国家之外；但其强制性非从国家取得，而从规范的法律规则所产生。④Ibid，108 et S.

法律规则成立以后，无论其为规范的规则抑技术的规则，即为个人树立权利、积极的及消极的义务。狄骥否定权利，只承认个人有义务。为促进社会联带关系，由法律规则产生个人之积极的义务。为促使社会联带关系不受妨碍，产生个人之消极的义务。氏称此积极的义务为个人之权力，权力义务之总体为法律地位（situation juridique）。⑤Ibid，213 et S; 224 et S.依吾人研究之结果，其说尚未尽善。从实证主义的立场言之，权利的概念，确实有之；惟历来之法学者未能发现其正当之意义耳。社会联带关系之要素为个人能力之自由发展，此项事实曾为狄骥所指出；⑥Ibid，86.权利之概念即从此项事实发生。个人若无权利，即无自由发展其能力之力量，权利即是法律规则赋与个人，在不妨碍社会联带关系之范围，自由发展其能力之力量。⑦Cf. Laski，M.Duguit’s Conception of the State，Modern Theories of Law，p.59.狄骥因为历来的法学者对于权利所立之定义是形而上的，遂否定权利概念之本身。吾人认为权利之存在，是一种社会事实，非吾人所能否定者。权利之外尚有权力，权力与积极的义务有最密切之关系，乃由法律规则所产生。法律规则因欲发展社会联带关系，遂为人民树立积极的义务，同时赋与人民实现其积极义务之力量，此力量可称为权力。一个法官，与一般人民同，对于其财产有所有权，此是权利；从其职位言之，有审判诉讼之权限，此是权力。

总结所论，权利非意志上特性所产生之力量，是法律规则为实现社会联带关系，赋与个人自由发展其能力之力量。义务是法律规则为实现社会联带关系，对于个人之命令及禁止。权力是实现积极义务之力量。权利、权力及义务可以总称为法律地位。

三、法律地位之种类①Gaston Jéze，Les PrincipesGénéraux de Droit Administratitif（Troisiéme Edition） I.a Technique Juridique Du Droit Public Frau ais，pp.10-24.

法律地位有两种：其一为法律规则所直接创设者，称为客观的法律地位（Situation juridique objective）；其二是在法律规则容许之下由个人或个人间决定，而其拘束力是从法律规则取得者，称为主观的法律地位（Situation juridique subjective）。兹分别说明之：

（一）客观的法律地位

客观的法律地位是处于同一情形下之人所具有之一律的法律地位。以房主之所有权为例，无论何人为房主，其所有权均系一致而无异。在法律规则上，绝无为房屋所有人甲特别制定之所有权，或为房屋所有人乙另定之所有权。是以同一类物之所有人之所有权为一律的。此之谓客观的法律地位。再以公务员之法律地位为例：同一种类之公务员之法律地位为一律的。以县长论，无论任县长者为何人，凡是县长，其法律地位皆相同。绝无为甲县长特别制定之法律地位，或为乙县长又特别制定一种法律地位；盖一切县长，其法律地位为一致而无异。

客观的法律地位有下列之特质：一、客观的法律地位是普遍的非个人的；此法律地位之第一特质为其普遍性，盖处于同一情形以下之人，其法律地位为一律的。创设及规定此法律地位之法律行为，唯系法律规则。例如选举权乃是普遍的非个人的法律地位，凡合乎选举法所规定之条件者，其选举权为一律的。此法律地位，乃绝对的为法律规则所创设，而其内容又绝对的为法律规则所决定。例如，公务员之权限系一普遍的非个人的法律地位，凡掌理特定性质的职务之公务员，其法律地位为一律的；此地位系法律规则所创设者，此权限之内容，又系法律规则所绝对的决定。二、客观的法律地位是固定的；此法律地位之第二特质，为其固定性。所谓固定者，乃谓在法律或行政规则未变更以前，不因一时的行使而消灭。例如选举人选举权不因一时之选举而消灭，县长之警察权亦不因一时之维持治安而消灭。三、客观的法律地位是法律规则所能变更的；此法律地位既为法律规则所能创设，法律规则自能变更之。例如，关于选举人之限制，法律规则为实现社会联带关系，得加以变更。四、客观的法律地位不可以绝对的或普遍的抛弃；此法律地位不可以绝对的或普遍的抛弃。例如选举人对于其选举权不得为绝对的普遍的抛弃。又如人民对于其结婚自由、经商自由，不得为普遍的抛弃，盖以法律具普遍性，绝不因个人之抛弃，该法律遂对之不能适用。而普遍的绝对的抛弃，虽属一时亦系无效。惟下列二点应为注意：一、此法律地位依照法律规则有得不行使者；如选举人得不投票，人民得不结婚、得不经商。但选举人之选举权，并不因此丧失，人民之结婚自由、经商自由亦不因此丧失。此法律地位依照法律规则有不得不行使者，例如公务员不得不行使其权限。二、此法律地位有时可以相对的抛弃。例如，个人虽不得绝对的抛弃其经商自由，但取得抛弃在某地经商之自由。但即此相对的抛弃，法律规则为实现社会联带关系，有时且加以禁止。例如选举人不得抛弃其某届之选举权，县长不得于某特定事件抛弃其警察权。

（二）主观的法律地位

主观的法律地位之内容非法律规则所决定，而其所包含之权利、权力及义务只对特定人发生效力。例如甲乙二人订立买卖契约，因此买受人甲对出卖人乙负一百元之债务，出卖人乙对买受人甲取得一百元之债权，此乃主观的法律地位。

主观的法律地位有下列之特质：一、主观的法律地位是个别的或特定的；主观的法律地位之内容只对特定人发生效力。例如，买卖契约中出卖人甲②原文“甲”字缺，现据文义增补。——校勘者注。之债权，乃专对买受人乙而言。二、主观的法律地位是暂时的；主观的法律地位所包含之权利、权力及义务，一经行使即行消灭。以所举买卖契约为例，买受人某甲履行一百元之债务后，其债务即消灭；反之，出卖人之债权亦然。三、主观的法律地位是非法律规则所能变更的。例如，买受人甲对出卖人乙负一百元之债务，乃非法律规则所能变更者。四、主观的法律地位是可以抛弃的。例如，民法第三百四十三条规定：债权人向债务人表示免除其债务之意思者，债之关系消灭。

四、法律行为之要素

人类为达到某种目的从事于实现某种标的，即有一种意思表示。此是意志行为，此种意志行为能发生法律的效果者为法律行为。①Duguit，op. cit.，325 et S. Jeze，op. cit.，25 et S. Roger Bonnard，Précis Elementaire de Droit Administratif 33-35.法律行为有三个要素：标的、目的及意思表示。②Duguit，op. cit.，337，338，362 et s.标的是法律行为所必然产生之效果。其效果或系事实的，或为法律的。例如，救助行为之标的为收养老幼残废、疗治贫民、贷借贫民营业资金。③《各地方救济院组织法》第二十、三十一、三十五及四十五条。惩戒处分之标的为免职、降级、减俸、记过、申诫。④《公务员惩戒法》第三条。警察罚之标的为拘留、罚金、训诫。⑤《违警罚法》第十三条。目的是从标的所应收获之结果。例如，救助行为之目的为发展民族、扶持社会经济及救济社会贫困。惩戒处分之目的是保持公务员之纪律，及行政上之效率。警察罚之目的为维持公共秩序及善良风俗。意思表示是人类为达到某种目的，从事于实现某种标的之意思上的决定。

法国公法学者博纳德⑥“博纳德”原文作“般那”，现据今日通常译法改正，下同。——校勘者注。氏（Bonnard）认为除标的、目的及意思表示以外，尚有“动机”。氏所谓“动机”并非人类之主观的心理上的状态，而是使行为发生之一个事实；实际上即是原因。博纳德谓：“动机是法律行为之第一要素，此乃法律行为之前提，而使其发动者。动机或是一个事实上的情况，或是一个已完成之法律行为。例如救助行为之动机，是受救助人之贫困的情况；刑罚之动机是犯人之犯罪行为；警察处分之动机是公安及卫生之受妨害或有受妨害之威迫。”⑦Bonnard，op. cit.，34.吾人经详细研究，断定法律行为并不含有此要素。法律行为是意志上的行为，与物质的事实不同，只有目的并无原因。且法律行为之要素须合法，如原因系法律行为之要素，则原因亦须合法，于是法律规则将成为因果律。其理论之结果遂不合于逻辑。

五、法律行为之分类⑧Ibid.，35-42.

法律行为之分类方法有二，其一就标的分类；其二就意思表示分类。前者称为实质的分类，后者称为形式的分类。兹分别说明之：

（一）实质的分类

法律行为就标的分类，应分为四类；规则行为（acte-regle），主观行为（acte-subjectif），条件行为（acte-condition），混合行为（acte-complexe）。规则行为是创设普遍的或客观的法律地位之法律行为，其范围是普遍的。法律规程以及团体之章程皆系规则行为。主观行为是创设、变更或取消客观的法律地位之行为。主观行为系对特定人及特定事而言，其范围是个别的。凡与债权债务相关之法律行为俱为主观行为。条件行为之范围亦系个别的或特定的，此其性质之与主观行为相同者。所异者条件行为不创设、变更或取消任何法律地位，此种行为只将规则行为已经创设之客观的法律地位归属于特定人，或其手中剥夺之。是以条件行为并不影响法律地位之内容。例如，结婚是条件行为，婚姻当事人并不能规定其法律地位，此法律地位乃法律规则所明白规定，婚姻当事人不得增加或减少其内容。①Cf. Maynard v. Hill（Supreme Court of United States，1888，125 U.S. 190，8 Sup. Ct. 723，31 L.Ed）.又如，归化是条件行为，乃将法律规则所规定之国民之法律地位，在相当限制之下，归属于归化者。公务员之任用亦是条件行为，乃将法律规则所规定之公务员之法律地位归属于被任用者。混合行为之产生乃当主观行为与法律上强制规定相关之时。盖以法律上之强制规定非个人行为所能变更，且其规定之权利、权力及义务是客观的；当主观行为创设、变更或取消一个主观的法律地位，同时必然的将客观的法律地位归属于行为人。此际，该主观行为遂同时具有条件行为之性质，因此成为混合行为。以劳工契约为例，其主要标的固为创设雇佣②“雇佣”原文作“雇用”，现据今日通常用语校正。——校勘者注。人及受雇人间之法律地位，故该契约是主观行为。惟双方订立契约关于工作钟点，休息及休假等项，皆须依照劳工法规之所规定，乃是将客观的法律地位归属于雇佣人及受雇人二者；此际，该主观行为遂成为混合行为。

（二）形式的分类

法律行为就意思表示分类，应分为二大类：其一为单方意思之行为，其二为多方意思之行为。后者又分为三种：集议行为（acte-collectif），联合行为（acte-union）及契约（contrat）。凡多种意思同意于实现同一标的以达到同一之目的者，谓之集议行为。此行为之标的及目的是单一的，其成立有时须全体同意，有时得大多数之同意即可，如一种团体之选举或委员会之议决，均系集议行为。联合行为是两种意思同意于实现同一标的，以达到各别目的之行为。其标的为单一的，其目的则为二重的。例如某学会新会员之加入是联合行为，入会者与该学会具有同一之标的，即是使前者成为会员，并取得会员之客观的法律地位。惟其目的互异：学会方面之目的在增强其本身之力量，新会员之目的在享受会员之利益。契约亦包含两种意思，惟此两种意思互不相同，以其双方之利害不相同；双方不但所追求之目的不同，其欲实现之标的亦不相同。

六、国家与公务

在国家的活动上，有两种现象：一、国家常行使其单方权力；二、国家使用公财产。法学者对于此两种现象当然欲得一逻辑的解释；历来之法学者解释此两种现象之学说为国家人格说及主权说。国家行使单方权力，乃谓其单方意志可以拘束其他意志。其他意志所以受国家意志的拘束，并非因为他们中间有一个合意，而是因为国家的意志优越于一般意志。国家的意志为优越的意志，故能命令其他意志服从。国家的意志除受自己的限制外，不受其他限制；否则，即失去其优越性。国家所以能行使单方权力，乃以其具有此种优越的意志，称为主权。主权之前提是国家意志之存在，故国家系具有人格者。国家之使用公财产，亦须以国家人格说解释之。凡是财产权，必有主体；国家具有人格，故得以公财产之主体之地位使用之。但依吾人之见解，国家人格说不能成立：从实证主义言之，唯自然人方有意志，国家本身之意志乃非吾人所能观察得到。且国家之活动是双重的，并不限于行使单方权力。国家之活动有时假手于单方行为，有时假手于双方行为。假手于单方行为之时，国家系发布命令者，其意志超越于一般自然人及法人之意志。假手于双方行为之时，其意志则与其他意志相等，如国家与人民订立契约是。此种双重活动之事实与国家人格说实相矛盾。法人说有两种理论：拟制说与实在说。依照拟制说，法人并非真正具有意志，只是在法律上视之为人而已。此说对于国家不能适用：拟制说假定法人人格为国家所创设，而国家不能创设自己的人格，其理甚明。依照实在说，法人是有机体，真实的具有意志。但法人只有一个意志，然则国家亦只应有一个意志；国家之意志既有时是优越的，有时与其他意志相等，吾人势必或主张国家有双重的人格或意志，或主张国家之意志有双重的性质。此类主张乃非合于逻辑者。①Duguit，op. cit. 618，619，et s.，649 et s. t. 2，60，72 et 73，112 et s. Bonnard，op. cit.，62-66，68.

关于国家之行使单方权力与使用公财产，应以实证学说解释之。吾人观察社会事实，得知构成国家概念之要素者，除民族与土地以外，乃是治者与被治者之“分级”，以及公务。国家之形成是在一个民族中发生“分级”之时。②Duguit，op. cit. t. 1，535 et s. Bonnard，La doctrine de Duguit sur le Droit et I’Etat，Revue，Internationale De La Théorie Du Droit Cahier 1，pp.35-40治者因特定时特定地不同的原因，具有强制被治者之意志之最大势力；此是治者之特质。国家是一个抽象的概念，从其法律的活动言之，国家即是治者。国家本身并无意志，有意志的是治者。治者亦系个人，与被治者同样的受法律规范之限制，法律规范之目的是实现社会联带关系。因此，治者不得有妨碍两种形态的社会联带关系之行为：治者不得有违反同求的联带关系之行为，不得阻挠共同需要之满足；治者不得有违反分工的联带关系的行为，此种联带关系之要素是个人能力之自由发展。凡足以妨碍个人能力之自由发展者，治者不得为之。此乃治者之消极的义务。治者与个人同，尚有积极的义务。个人应以其特有之能力，实现两种形态的社会联带关系，同时使得他人为同样之行为；治者亦应以其能力，实现两种形态之社会联带关系。从治者积极的义务产生公务的概念。如有一种活动是实现社会联带关系所必需，并且在其性质上非经治者的力量之参与，不能使其完全实现，则必须由治者管理或监督。此种活动称为公务。法律规范一面使治者负保证公务之继续的实施之义务（继续性是公务之特质，如司法、教育、交通皆非能一日间断）；一面赋与治者组织、管理、监督公务上活动之权力，具有权力以压制一切妨碍公务上活动之行为，保障一切以实现公务上活动为目的之行为。③Duguit，op. cit.，671，672-673，679. Duguit，op. cit.，t. 2，59-62.由此理论吾人得知国家行使单方权力之逻辑的解释。国家所以有单方权力，并非以其有优越的意志，乃因其有积极的义务，其权力乃由法律规范所产生。

国家之使用公财产，亦应以公务解释之。治者及公务员为实施公务常须使用财产，其所适用者当然非其自己之财产，而只是公财产。例如治者及公务员对于国家债务之偿清，是用公财产而非自己的财产。是以公财产乃与私人之财产不相混属。历来之法学者认为公财产所以与私财产不相混属者，乃因其主体系国家或其他公法人。依照此种见解，国家人格说乃属必要。吾人否定国家人格说。吾人认为公财产所以与个人财产不相混属，乃因其目的之不同。个人之财产之目的是满足个人需要，公财产之目的是实施公务。治者及公务员为实施公务可以使用公财产。④Ibid，68-69.

七、国家公务之分类

国家公务之分类在学理上有两种：其一为形式上之分类，乃以分立的机关为标准；其二为实质上之分类，乃以公务之标的为标准。从前者言之，国家之分立的机关有几种，其公务即有几种；且不问公务之性质为何，实施公务之机关为何，其公务即属于何类。在三权分立之国家，其公务共有三类：立法机关之公务为立法职务，行政机关之公务为行政职务，司法机关之公务为司法职务。我国采五院制，⑤《国民政府组织法》第八条。则我国有五类公务：于立法、行政、司法以外，尚有考试及监察。从后者言之，公务之标的有几类，公务即有几类；且不问实施公务之机关为何种机关，公务之标的为何，该公务即属何类。依此之标准，国家之公务有下列之四种：

一、立法职务。立法职务之标的是创设、变更或取消客观的法律地位。实现立法职务之手段为规则行为。立法职务之性质为纯粹法律的，以产生法律上的效果为其唯一之标的。实现立法职务之法律行为为法律及规程。法律与规程在实质上并无区别，其区别只是形式上的，乃以该类法律行为所由出之机关为区别之标准。法律或规程皆是立法行为。①Roger Bonnard，Le ControleJuridictionnel de l’Administration，pp.17-18.

二、审判职务。审判职务之标的是解决法律上的争执，其争执具有确定力及法律上之真理。此种争执通常称为争讼或诉讼。争执之标的有时系法律行为或事实行为，有时则系法律地位。审判职务之性质亦系纯粹法律的。实现审判职务之行为，其性质较为复杂，其要素有二：其一为证实（constatation），乃对于争讼标的之证实。假设争讼标的是关于主观的法律地位之存在与否，以及法律行为之合法与否者，则证实之内容为宣告该法律地位之存在或不存在，以及该行为之合法或违法。其二为判决。判决乃证实之当然结果，其性质随证实之性质而异。判决有时为条件行为，有时为主观行为，有时为规则行为。设争执之标的系关于某种法律行为之合法与否，而证实之结果为该法律行为之违法，则其判决必然的将该法律行为取消或变更。设该法律行为为主观行为、规则行为或条件行为，则该判决势必为主观行为、规则行为或条件行为；某种类之法律行为只能为同种类之法律行为所取消或变更。实现审判职务之行为称为审判行为。②Ibid，19-21.

三、行政职务。行政职务之标的可分为直接的及间接的。其直接标的为立法及审判以外之公务之实施，或监督及参与人民对于此项公务之实施。如国防、交通、教育等是；其间接标的乃关于实施公务之人员以及“以实施公务为目的”之财产之准备、选择、征集及管理（包含人员之监督）。如公务员之考试及任用；公务机关之课征租税及财务管理等是。行政职务之性质非纯粹法律的；实现行政职务之手段不限于法律行为，事实行为亦可，例如公路之修筑即事实行为。实现行政职务之法律行为为主观行为及条件行为。例如行政机关与人民订立契约是主观行为；公务员之任用及归化之许可，是条件行为。实现行政职务之行为称为行政行为。

四、监察职务。监察职务之标的亦是解决一种争执。惟与审判职务不同者，其所解决之争执非单纯法律上的，有时是混合性质的——法律上的，同时是行政上的，甚至政治上的争执；有时是纯粹行政上的甚至政治上的争执。此种争执之标的，有时是公务员之行为之合法并适当与否之混合问题，有时只是其行为之适当与否之单纯问题。③《弹劾法》第二条规定：“监察委员对于公务员违法或失职之行为，应提出弹劾案于监察院。”《公务员惩戒法》第二条规定：“公务员有左列各款情事之一者应受惩戒：一、违法；二、废弛职务或其他失职行为。”实现监察职务之行为有二：弹劾与惩戒。弹劾与惩戒皆包涵两个要素；第一是证实，有时证实公务员之行为是否合法且适当，有时只证实其行为是否适当。第二是决定，乃证实之当然结果。此决定在弹劾方面为被弹劾人之移付惩戒或不移付惩戒；在惩戒方面为被付惩戒人之受惩戒或不受惩戒。④《弹劾法》第三条规定：“监察委员行单独提出弹劾案于监察院。”同法第五条第一项规定：“弹劾案提出后，应即由提案委员外之监察委员三人审查之，经多数认为应付惩戒时，监察院应即将被弹劾人移付惩戒。”第六条规定：“弹劾案经审查认为不应交付惩戒，而提案委员有异议者，应即将该弹劾案再付其他监察委员五人为最后之决定。”条文中及本论文所称“移付惩戒”与“不移付惩戒”，系指将弹劾案移付或不移付惩戒机关审理而言。

《公务员惩戒法》第十二条规定：“惩戒机关之议决以出席委员过半数之同意定之，出席委员之意见分三说以上，不能得过半数之同意时，应将各说排列，由最不利于被惩戒人之意见顺次算入次不利于被付惩戒人之意见，致人数达过半数为止。”

我国采五院制，在形式上遂有五种职务；但在实质上，只有上述之四种。盖以考试院之职务在实质上系行政。依据现实法之规定，考试院之职务为考试及铨叙。①《国民政府组织法》第四十二条。考试之种类有二：其一为公职候选人及任命人员之考试；其二为应领证书之专门职业或技术人员之考试。②《考试法》第二条及同法施行细则第一条。前者之标的为实施公务之人员之准备及选择，后者之标的有时与前者相同，有时且是立法及审判以外之公务之实施。以公营业技术人员之考试为例，该考试乃系实施公务之人员之准备及选择，盖以公营业是公务。以西医及药师之考试为例，则一面是实施公务之人员之准备及选择，盖以公共卫生管理以及救助事业均系公务，而西医及药师皆为实施上述公务之必要人员；一面是立法及审判以外之公务之实施。盖以西医及药师复系自由职业者，不限定为国家卫生及救助事业服务，而得独立的、个别的向人民提供其有偿之劳务。国家考试其资格，乃为人民考试其医药学上之能力，间接的保护人民之健康与生命，实系一种公务之实施；此类公务与立法及审判不同，故为立法及审判以外之公务之实施。实施公务之人员之准备及选择，以及立法及审判以外之公务之实施，皆是行政职务之标的；故在实质上，考试是行政职务。铨叙之标的为公务员及考取人员之登记，公务员之资格、任免、升降及转调之审查，其成绩之考核、登记以及俸给及奖恤之审查登记，③《考试院组织法》第三条。俱为实施公务之人员之管理，故亦系行政职务。

尚有须说明者。依据现实法之规定，弹劾职务属于监察院，④见《国民政府组织法》第三十六条，但有一例外；《公务员惩戒法》第十一条规定：“各院部会长官或地方最高行政长官，认为所属公务员有第二条所规定情事者，应备文声叙事由连同证据，送请监察院审查；但对于所属荐任职以下公务员得迳送公务员惩戒委员会审议。”惩戒职务则属于下列之机关；⑤《公务员惩戒法》第一项规定：“监察院认为公务员有第二条情事应付惩戒者，应将弹劾案连同证据，依左列各款规定移送惩戒机关：一、被弹劾人为选任政务官者，送中央党部监察委员会；二、被弹劾人为欠款以外之政务官者送国民政府；三、被弹劾人为事务官者送公务员惩戒委员会。”但有一例外，同法第十二条规定：“荐任职以下公务员之记过或申诫得迳由主管长官行之。”《国民政府政务官惩戒委员会处务规程》第一条规定：“本会由国民政府委员中推定七人至九人组织之。”《公务员惩戒委员会组织法》第一条规定：“公务员惩戒委员会直接隶属于司法院……”一、中央党部监察委员会；二、国民政府或政务官惩戒委员会；三、公务员惩戒委员会。弹劾及惩戒之原因为公务员之违法或失职。⑥《弹劾法》第二条规定：“监察委员对于公务员违法或失职之行为，应提出弹劾案于监察院。”《公务员惩戒法》第二条规定：“公务员有左列各款情事之一者应受惩戒：一、违法；二废弛职务或其他失职行为。”失职之意义包涵职务上义务之不作为、违法的作为及不当的作为。故失职非单纯法律上的问题，有时是法律上及行政上甚至政治上的问题，有时是单纯行政上甚至政治上的问题。当弹劾之原因为违法，则监察院以及惩戒机关之职务在事实上是审判；当弹劾之原因是失职，则监察院及惩戒机关之职务是监察。故在实质上其职务有时是审判，有时是监察，乃具有审判及监察之混合性质。监察院尚有一种职务为审计，其标的为政府所属机关之收入命令之支付命令之核定；其执行预算之监督，决算计算之审查，以及其公务员财政上行为之稽核，⑦《国民政府组织法》第三十六条及《监察院组织法》第五条。俱属实施公务之人员之财政上行为之监督，一般的言之，且是“以实施公务为目的”之财产之管理。故在事实上审计系行政职务。在事实上，考试院之职务既属行政，考试院应否与行政院相分立？在实质上，弹劾及惩戒既具有审判及监察之混合性质，审计既是行政，弹劾、惩戒及审计应属于何院？皆是极重要且甚有兴趣之问题，拟另作一文讨论之。

（胡玉鸿恭录并校勘）

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.013

*本文原刊于《国立武汉大学社会科学季刊》1936年第6卷第2期。

** 陶天南，东吴大学法科第十届毕业生，获学士学位，后留学法国波尔多大学。回国后先后在东吴大学、武汉大学、云南大学等校任教。著有《中国行政法总论》、《国际私法》等专著，著有《宪法中之行政审判问题》、《释行政处分之违法与不当》等论文。