旅游契约履行辅助人之责任——以台湾地区法院实务见解为中心

许政贤

旅游契约履行辅助人之责任
——以台湾地区法院实务见解为中心

许政贤**

在旅游业实务上，旅行社往往未经旅客同意，即将其业务转给其他旅行社，再由该其他旅行社委托他人实际提供食宿、交通运输等服务，此种“多层次转包”的现象颇为常见，尤其在国外旅游的情形更属常态，但一旦发生旅游事故及纷争，相关责任归属即成问题。本文依台湾地区法律规范及法院实务见解，分别介绍旅游契约之法律关系，其中涉及旅行业者与旅客之契约当事人关系，及旅行业者与履行辅助人之关系，并分别就侵权与违约责任两大部分加以阐析。

旅游契约；旅行业者；履行辅助人；侵权责任；违约责任

一、问题之背景

“读万卷书、行万里路”似乎是不少人向往之理想，而旅游乃行万里路之必要方法。在早期交通、信息远不如今日便利时期，游历异地常是某些人之梦想，但只有少数人有能力筹划成行，而藉由游记所描绘异地、甚至异国风情①例如：17世纪时期徐弘祖的《徐霞客游记》以及在13世纪由马可波罗口述而成的《马可波罗游记》，都是脍炙人口的作品。此外，在音乐、绘画或戏剧等艺术领域中，描绘异国风情的作品常令人神往，例如：柯特比的“波斯市场”、鲍罗定的“在中亚细亚草原上”或普契尼的“杜兰朵公主”等。，一直深深吸引众人目光。随着科技、经济等条件的改善，旅游不再属于少数人的特权，大众旅游逐渐成为当代潮流，旅游商机乃形成新兴行业，旅行业者足迹不仅跨越国境，甚至太空旅游也已逐渐兴起。有趣的是，旅游如同人生，隐藏各种风险，不论国内或国外旅游，总是存在危险并不时发生意外，尤其跨国旅游因所涉及时、空因素较为复杂，事故处理自亦较为繁琐，所引发法律争议颇具探讨价值，在学术研究上亦深受重视。

以台湾地区经验为例，早期因政治环境因素，对于人民出境多所限制，旅游多仅局限于本岛或外岛范围，自1979年1月1日起，始正式开放人民出境观光。依“交通部”观光局统计资料，台湾地区人民出境人数，自1980年（每年）484901人次，至2015年已高达13182976人次②参见台湾地区“交通部”观光局网站：http://admin.taiwan.net.tw/statistics/year.aspx?no=134。最后访问日期：2016年3月15日。，成长约27倍之多，其中观光旅游应占相当高比例。以2015年12月底统计资料而言，当时台湾人口数为23492074人①参见台湾地区“内政部”内政统计月报，详参网站：http://sowf.moi.gov.tw/stat/month/list.htm。最后访问日期：2016年3月15日。，同年度出境人次已占人口比例一半以上。值得观察的是，在开放人民出境观光后，各种旅游事故及纷争陆续浮现，法院遂须就相关问题表示见解②“最高法院”78（1989）年度台上字第2377号判决曾就旅游契约的性质加以阐析，该案可能是“最高法院”所审理首宗因出境观光旅游而生损害赔偿事件。，而随着出境观光人数不断攀升，相关法律问题的重要性乃与日俱增。

不论是国内或国外旅游活动，因受限于经验、信息及成本等因素，不少旅客（旅游者）乃参加旅行业者（旅行社）所筹办之旅游行程③依《发展观光条例》第2条第10款规定，所谓旅行业指经中央主管机关核准，为旅客设计安排旅程、食宿、领队人员、导游人员、代购代售交通客票、代办出境签证手续等有关服务而收取报酬之营利事业。本文所指旅游营业人，主要指旅行业者（亦称“旅游业者”）而言。，旅游契约（合同）乃应运而生；尤其在国外旅游的情形，参加团体行程的活动，更属常见。在旅行业实务上，旅客参加业者所举办国内或国外旅游行程，固均属旅游契约，但基于业者规模、成本控管及行程内容等因素考虑，旅行业者为提供便捷之旅游服务，常与其他旅行业者订立契约，就其所招揽之旅客，委由其他业者代为安排相关行程，并提供交通、食宿等旅游服务。而其他旅行业者亦基于类似考虑，再将相关事项转由同业或其他人员执行，此种“多层次转包”之状况，遂成为旅行业实务之特殊现象，尤其更属于国外旅游之常态，但一旦发生旅游事故及纷争，相关责任归属即成问题。在旅游契约所涉法律争议中，国外旅游与国内旅游相较之下，因语言、法令及风土人情之差异，所生争议较为复杂，法院实务上亦多聚焦此类案例。

有关旅游契约所生争议，在理论及实务案例上，主要涉及下列四大问题④参见“第四届比较民商法与判例研究两岸学术研讨会”专题导引。：

一、在旅行社是否以及如何承担违约责任或侵权责任的视角下，旅游契约的特征及其与相关契约的区别。

二、旅游契约中，旅行社未经旅客同意而将其业务转给其他旅行社，若旅游过程中发生事故致旅客人身财产损害时，该旅行社和其他旅行社是否以及如何承担侵权或违约责任？

三、旅游契约中，在旅行社委托的实际提供食宿、交通运输等服务者提供服务的过程中，旅客有人身财产损害时，该旅行社和实际服务提供商是否以及如何承担侵权或违约责任？

四、旅游契约中，旅行社未经旅客同意而将其业务转给其他旅行社，在该其他旅行社委托的实际提供食宿、交通运输等服务者提供服务的过程中，旅客有人身财产损害时，该旅行社、该其他旅行社和实际服务提供商是否以及如何承担侵权或违约责任？

为便于探讨旅游契约有关理论、实务层面之问题，以下即按上述问题顺序依次论述，并以台湾地区法院实务见解为主轴。

二、旅游契约之特征

所谓旅游契约，系指旅客与旅行业者所订契约，约定由旅行业者提供旅行给付之全部内容，并由旅客支付报酬以为对价。依通常情形，旅游契约之给付包括运送、住宿、餐饮、参观等事项，且按其相关事项之差异，由旅客给付对应之报酬，而此种包括多类型给付之混合契约⑤学者亦有将旅游契约归类为类型结合契约（Typenkombinationsvertrag），参见詹森林：《非典型契约之基本问题》，载氏著《民事法理与判决研究》，元照出版有限公司1998年版，第120、127-128页。，常需分别适用承揽、委任、居间、行纪、雇佣、运送、租赁等相关规定⑥在1999年民法债编增订旅游专节以前，学者多持此见解。参见王泽鉴：《定型化旅行契约的司法控制─最高法院八○年台上字第七九二号判决的评释》，载氏著《民法学说与判例研究（第七册）》，三民书局股份有限公司1992年版，第64页；孙森焱：《旅游契约之研究》，载《东吴法律学报》1998年第1期；詹森林：《非典型契约之基本问题》，载氏著《民事法理与判决研究》，元照出版有限公司1998年版，第127页；曾隆兴：《现代非典型契约论》，三民书局股份有限公司1987年自版，第242-243页。，并因具有给付报酬之有偿性质，故常侧重其承揽性质①参见郭丽珍：《非典型契约之现况与发展》，载《月旦法学杂志》第27期。。在学理上，旅游契约得因不同观点而分类，包括团体旅游契约与个人旅游契约，“包办旅游契约”（Reiseveranstaltungsvertrag）与安排旅游契约。以台湾旅行业实务而言，一般多采包办旅游方式。所谓包办旅游，又称“组合旅游”（Pauschalreise），乃由旅行业者针对旅游行程自始至终之一切事项，依预先拟定之相关计划，包括：目的地、每日行程及交通、膳宿、导游等有关之服务，以及旅客应缴费用等事项，事先印制相关文件，藉由广告或其他方式招揽旅客而实施之活动。由于包办旅游多以招揽旅客而组成团体方式进行，相关旅游服务之种类及内容既多样且复杂，性质上亦有颇大差异，而有关旅游契约之法律问题，亦多肇因于包办旅游契约，故台湾地区民法旅游专节之规定，即以包办旅游为规范对象，《发展观光条例》涉及旅游之特别规定，亦多以包办旅游为主要对象②参见刘春堂：《民法债编各论（下）》，三民书局股份有限公司2012年自版，第13页。，本文亦主要以此为论述对象。

有关旅游契约的特征，主要涉及“问题一”：在旅行社是否以及如何承担违约责任或侵权责任的视角下，旅游契约的特征及其与相关契约的区别。由于旅游契约之给付通常包括运送、住宿、餐饮、参观等事项，属于包括多类型给付之混合契约，且“多层次转包”之现象已渐成为旅游业实务之常态，相关问题较为复杂，以下拟依台湾地区法律规范及法院实务见解加以解析。

（一）旅游契约之法律规范

旅游契约原非民法上之有名契约，直至1999年，债编始增订第八节之一“旅游”。在此之前，实务上即有多起旅游纷争案例，为处理所涉损害赔偿问题，“最高法院”陆续对此表示见解，以下依序简介实务见解及法典规定之发展概况。

1.实务见解的发展轨迹

有关旅游契约之实务案例，就“最高法院”而言，似以78（1989）年度台上字第2377号判决开其先河。该判决涉及旅客在旅游途中发生车祸事故，“高等法院”认为旅行业者不需为此负民法第188条雇用人连带责任（侵权责任），旅客方不服而提起上诉，“最高法院”指出：“旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付全体于旅客，而由旅客支付价金之契约，除别有约定外，食宿及交通之提供均包括在内，若该食宿、交通由旅行业者洽由他人给付者，该他人为旅行业者之履行辅助人，该辅助人之故意或过失不法侵害旅客之行为，旅行业者应负损害赔偿责任。”其中除界定旅行（旅游）契约之意义以外，并指出如旅行业者洽由他人给付食宿、交通事项时，该他人即为旅行业者之履行辅助人，对于该辅助人之故意或过失不法侵害旅客之行为，旅行业者应负损害赔偿责任。此号判决对于旅行业者责任提出判断准则，影响日后实务见解至为深远，但因未区分履行辅助人与受雇人在侵权责任判断上之意义，亦为类似案例之论理不足埋下伏笔。

其后，上述事件经发回更审后，“高等法院”以旅游契约订有免责约款为由，再度判决旅客败诉，经提起上诉，“最高法院”在80（1991）年度台上字第792号判决（下称“翻车案”）中，进一步指出：“旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬之契约。故旅行中食宿及交通之提供，若由旅行业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生契约行为外，该他人即为旅行业者之履行辅助人，如有故意或过失不法侵害旅客之行为，旅行业者应负损害赔债责任。纵旅行业者印就之定型化旅行契约附有旅行业者就其代理人或使用人之故意或过失不负责任之条款，但因旅客就旅行中之食宿交通工具之种类、内容、场所、质量等项，并无选择之权，此项条款殊与公共秩序有违，应不认其效力。”③有关本判决之评释，参见王泽鉴：《定型化旅行契约的司法控制─最高法院八○年台上字第七九二号判决的评释》，载氏著《民法学说与判例研究（第七册）》，三民书局股份有限公司1992年自版，第56-73页。此号判决在前一判决之基础上，明确建立两项准则：一是如旅行业者洽由他人给付食宿、交通事项时，原则上该他人即为旅行业者之履行辅助人，但如旅客已直接与该他人发生契约行为时，则例外不将该他人视为旅行业者之履行辅助人；二是旅行业者在定型化契约上所附免责约款，不生效力。如此一来，上述两件判决已为旅游契约中旅行业者的法律责任确立稳固基础，使其难以因洽由他人给付而卸责。

在上述判决之基础上，同院85（1996）年度台上字第1787号判决又指出：“上诉人未经被上诉人同意，将该旅行业务转让予联欧旅行社，则联欧旅行社所为，仅立于辅助上诉人履行债务之地位，契约当事人仍系上诉人。联欧旅行社于收取团费后，未交付大陆接待之旅行社，且经大陆业者表示不予接待时，仍未及时交付团费，致旅客因未获接待而自力救济返台，上诉人就契约义务之履行，乃属因可归责于上诉人之事由，致完全给付不能，被上诉人依据民法第二百二十六条第一项规定，请求上诉人为债务不履行之损害赔偿，洵属正当。”在本判决中，“最高法院”再次确认，旅行业者如未经旅客同意，而擅将旅行业务转让其他旅行社时，该其他旅行社仅属辅助旅行业者履行债务之地位，如因其他旅行社不提供相关旅游给付时，旅行业者就契约义务之履行，乃属因可归责之事由致完全给付不能，应负债务不履行之损害赔偿。此号判决为日后实务见解建立违约责任之明确准则，同值重视。

2.《消费者保护法》服务责任的规范

《消费者保护法》（下称“消保法”）自1994年起施行，其中就消费者与企业经营者之间，因商品或服务所生消费争议，设有专章加以规范。有关涉及旅游契约部分，其重要内容如下：

（1）提供商品或服务的企业经营者无过失责任

依消保法第7条规定：“从事设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者，于提供商品流通进入市场，或提供服务时，应确保该商品或服务，符合当时科技或专业水平可合理期待之安全性”（第1项），“商品或服务具有危害消费者生命、身体、健康、财产之可能者，应于明显处为警告标示及紧急处理危险之方法”（第2项），“企业经营者违反前2项规定，致生损害于消费者或第三人时，应负连带赔偿责任。但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻其赔偿责任”（第3项）。学说上认此项规定属特殊无过失责任①参见王泽鉴：《侵权行为法》，三民书局股份有限公司2010年版，第18、698页。，对于消费者甚为有利。且有关消保法所规定服务无过失责任，就世界各国立法例而言，颇为罕见②参见王泽鉴：《侵权行为法》，三民书局股份有限公司2010年版，第710-711页。朱柏松：《消费者保护法论》，五南图书出版有限公司1998年版，第177页。，在旅行业者亦有适用余地③参见王泽鉴：《侵权行为法》，三民书局股份有限公司2010年版，第713页。。

（2）经销商品或服务的企业经营者推定过失责任

消保法第8条规定：“从事经销之企业经营者，就商品或服务所生之损害，与设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者连带负赔偿责任。但其对于损害之防免已尽相当之注意，或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，不在此限”（第1项），“前项之企业经营者，改装、分装商品或变更服务内容者，视为第七条之企业经营者”（第2项）④同法第9条规定：“输入商品或服务之企业经营者，视为该商品之设计、生产、制造者或服务之提供者，负本法第七条之制造者责任”；第10条之1规定：“本节所定企业经营者对消费者或第三人之损害赔偿责任，不得预先约定限制或免除。”，对于服务之经销者，则采推定过失责任。准此，在旅行业实务上，常有所谓并团情事，亦即旅行社如经旅客同意而将其业务转给其他旅行社，若旅游过程中发生事故致旅客受有人身财产损害时，实务见解认为在侵权责任上，招揽旅游业务之旅行社应负同法第8条之服务经销者责任。至于实际提供旅游服务之其他旅行社，则应负同法第7条之服务提供商责任，除前者得举证免责外，仍应与后者负连带责任⑤参见台湾地区“高等法院”87（1998）年度上字第135号确定判决。。

（3）惩罚性赔偿责任

消保法第51条规定：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额五倍以下之惩罚性赔偿金；但因重大过失所致之损害，得请求三倍以下之惩罚性赔偿金，因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金”①消保法第51条原规定：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。”但于2015年6月间修正为现行规定。，如参照立法理由，该条目的在于维护消费者利益，惩罚恶性之企业经营者，并吓阻其他企业经营者仿效。但因消保法第51条仅就赔偿金额设有上限，故法院于具体个案中，应参酌消费者之利益、企业经营者归责事由之可责程度，及是否达到吓阻效果等情形，藉以酌定惩罚性赔偿金之数额②参见“最高法院”92（2003）年度台上字第2356号判决。。

应注意的是，提供商品流通进入市场或提供服务，如因而致生损害于消费者或第三人，两者在具体过程中存在相当差异。其中差异之一在于，因企业经营者所提供服务致生损害于消费者或第三人时，往往涉及企业经营者受雇人之行为，而学者认为消保法之服务提供商或经销者，系独立之责任主体③参见朱柏松：《消费者保护法论》，五南图书出版有限公司1998年版，第210页。，其与民法第188条雇用人责任之成立，系以受雇人之侵权行为作为前提，两者有所不同。同时，前者既系独立之责任主体，则其自身侵权责任，似较类似民法第28条之法人侵权责任④有关雇用人侵权责任与法人侵权责任之比较，参见王泽鉴：《雇用人无过失侵权责任的建立》，载氏著《民法学说与判例研究（第一册）》，三民书局股份有限公司1983年自版，第11页。，即以企业经营者机关或其职员之行为视为其自身之行为，因此负自己行为之责任。

3.民法债编旅游专节的增订

如上所述，民法债编于1999年始增订第八节之一有关旅游之规定⑤该节立法说明指出：“近年来，由于交通便利、通讯发达，国民生活水平大幅提高，因而重视休闲生活，旅游遂蔚为风气。旅游纠纷时有所闻，惟现行民法并无专节或专条规定，法院仅得依混合契约法理就个案而为处理。为使旅游营业人与旅客间之权利义务关系明确，有明文规范之必要。”，自第514条之1至第514条之12规范有关旅游契约之权利义务关系。依增订条文内容，学者多认旅游契约包括有名、有偿、双务、不要式、不要物、继续性等性质⑥参见林诚二：《民法债编各论（中）》，三民书局股份有限公司2002年自版，第157-161页；刘春堂：《民法债编各论（下）》，三民书局股份有限公司2012年自版，第11-12页；邱聪智著、姚志明校订：《新订债法各论（中）》，元照出版有限公司2008年自版，第137-138页。。其重要内容如下：

（1）旅游营业人的定义。第514条之1规定：“称旅游营业人者，谓以提供旅客旅游服务为营业而收取旅游费用之人”（第1项）；“前项旅游服务，系指安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关之服务”（第2项）。

（2）变更旅游内容。第514条之5规定：“旅游营业人非有不得已之事由，不得变更旅游内容”（第1项）；“旅游营业人依前项规定变更旅游内容时，其因此所减少之费用，应退还于旅客；所增加之费用，不得向旅客收取”（第2项）；“旅游营业人依第一项规定变更旅程时，旅客不同意者，得终止契约”（第3项）；“旅客依前项规定终止契约时，得请求旅游营业人垫付费用将其送回原出发地。于到达后，由旅客附加利息偿还之”（第4项）。

（3）旅游服务的质量。第514条之6规定：“旅游营业人提供旅游服务，应使其具备通常之价值及约定之质量。”

（4）旅游营业人的瑕疵担保责任。第514条之7规定：“旅游服务不具备前条之价值或质量者，旅客得请求旅游营业人改善之。旅游营业人不为改善或不能改善时，旅客得请求减少费用。其有难于达预期目的之情形者，并得终止契约”（第1项）；“因可归责于旅游营业人之事由致旅游服务不具备前条之价值或质量者，旅客除请求减少费用或并终止契约外，并得请求损害赔偿”（第2项）；“旅客依前二项规定终止契约时，旅游营业人应将旅客送回原出发地。其所生之费用，由旅游营业人负担”（第3项）。

（5）旅客在旅游途中发生身体或财产上事故的处置。第514条之10规定：“旅客在旅游中发生身体或财产上之事故时，旅游营业人应为必要之协助及处理”（第1项）；“前项之事故，系因非可归责于旅游营业人之事由所致者，其所生之费用，由旅客负担”（第2项）。

（二）与相关契约之区别

如上所述，由于旅游契约之给付通常包括运送、住宿、餐饮、参观等事项，属于包括多类型给付之混合契约，且“多层次转包”之现象渐成旅行业实务之常态，相关问题较为复杂。其与相关契约之区别，主要有下列各点：

1.多属消费性契约

旅游契约乃由旅行业者提供旅游服务，由旅客享受其利益，而与旅行业者订约之相对人，虽不限于旅客，但于旅客非相对人之情形，必须附有向旅客为给付之第三人约款，始得成立旅游契约①参见“最高法院”97（2008）年度台上字第593号判决。。同时，依《发展观光条例》第26条及《旅行业管理规则》第3条规定，仅旅行业始得充任民法上之旅游营业人，且须限于公司组织并专业经营。在法院实务上，相关案例亦多涉及旅客与旅行业者所订旅游契约，由于一方为消费者②依消保法第2条第1款规定，消费者指以消费为目的而为交易、使用商品或接受服务者。，他方为企业经营者③依消保法第2条第2款规定，企业经营者指以设计、生产、制造、输入、经销商品或提供服务为营业者。，双方之间属于消费关系④依消保法第2条第3款规定，消费关系指消费者与企业经营者间就商品或服务所发生之法律关系。，其所生消费争议⑤依消保法第2条第4款规定，消费争议指消费者与企业经营者间因商品或服务所生之争议。，应适用消保法规定。消保法为民法的特别法，其中第7条为侵权行为之特别形态规定，在旅游事故所生侵权责任之判断上，应用极为广泛。至违约责任部分，除消保法特别规定（如下述）以外，仍适用民法债编旅游专节相关规定。

2.多属定型化契约

旅游契约多由旅行业者所提出之定型化契约条款，作为契约内容之全部或一部而订立，故属定型化契约（消保法第2条第9款），其约定内容多属旅行业者为与多数消费者订立同类契约之用，而提出预先拟定之定型化契约条款（消保法第2条第7款），学说上称为“消费性定型化契约”⑥参见詹森林：《消费者保护法之定型化契约最新实务发展》，载氏著《民事法理与判决研究（四）》，元照出版公司2006年版，第245页。或“消费者定型化契约”⑦参见詹森林：《定型化契约之基本问题》，载氏著《民事法理与判决研究（三）》，元照出版公司2003年版，第11页；同氏著《定型化约款之基本概念及其效力之规范─消费者保护法第十二条之分析》，载同前书，第50页。，而应适用消保法及民法有关定型化契约管控之规定。依消保法规定，该条款之拟定应本平等互惠之原则，如有疑义时，应为有利于消费者之解释（消保法第11条）；如违反诚信原则，对消费者显失公平时，该条款无效（消保法第12条第1项），亦即应受学理上所称“内容控制”。⑧有关消费性定型化契约条款的内容控制，参见詹森林：《定型化约款之基本概念及其效力之规范─消费者保护法第十二条之分析》，载氏著《民事法理与判决研究（三）》，元照出版公司2003年版，第29-86页。至于非消费性定型化契约条款的内容控制，原则上应适用民法第247条之1规定。有关消保法与民法第247条之1规定适用范围之区别，参见詹森林：《最高法院与定型化契约法之发展》，载氏著《民事法理与判决研究（四）》，元照出版公司2006年版，第149-163页。此外，依消保法第17条规定，为预防消费纠纷，保护消费者权益，促进定型化契约之公平化，中央主管机关对于旅游业，曾拟订数项旅游相关定型化契约应记载或不得记载事项⑨已公告者包括国外旅游定型化契约应记载及不得记载事项（1999年5月18日公告）、国外个别旅游定型化契约应记载及不得记载事项（2002年12月16日公告）、国内个别旅游定型化契约应记载及不得记载事项（2002年12月16日公告）、海外旅游学习契约应记载及不得记载事项（2011年9月19日公告）、国内旅游定型化契约应记载及不得记载事项（2012年7月17日公告）。参见台湾地区“行政院”消费者保护会网站，网址：http://www.ey.gov.tw/news4.aspx?n=CB3F3C82C7F9A700&sms=C111DF90EDBE5FE7。最后访问日期：2016年3月17日。。而如违反公告之定型化契约，其定型化契约条款无效（消保法第17条第4项前段）；中央主管机关公告应记载之事项，虽未记载于定型化契约，仍构成契约之内容（消保法第17条第5项）。

3.给付的整体性

旅游服务包括至少两个以上有关旅游之主要给付，其中之一为安排旅程，其他给付包含提供交通、膳宿、导游或相关服务（民法第514条之1第2项）①民法第514条之1立法理由载明：“旅游营业人所提供之旅游服务至少应包括二个以上同等重要之给付，其中安排旅程为必要之服务，另外尚须具备提供交通、膳宿、导游或其他有关之服务，始得称为‘旅游服务’。”。同时，以旅行业实务上常见之“包办旅游”或“组合旅游”而言，上述给付必须组合为一套整体给付。因此，旅行业者所提供给付，并非单一个别给付，而属依其预定行程及规划，在特定时间内依序提出系列给付之整体②参见刘春堂：《民法债编各论（下）》，三民书局股份有限公司2012年版，第2页。。而如旅行业者与旅客仅约定单一给付之契约，例如：仅代为安排旅程或住宿者，则非旅游契约；且旅客所支付旅游费用，并非个别旅游项目之对价，而属整体旅游服务之对价③参见刘春堂：《民法债编各论（下）》，三民书局股份有限公司2012年版，第7页。。

4.履行辅助人的运用

旅游契约由于涉及安排旅程及提供交通、膳宿、导游等整体给付，旅行业者往往需他人协助提供相关给付。因此，在学理上有所谓“给付提供者”（Leistungsträger），亦即依旅行业者之指示或基于约定，实际提供食宿、交通运输等服务之人，其对旅游契约之妥适履行，扮演重要角色。由于给付提供者所提供服务系基于旅行业者之意思，故在性质上属于履行辅助人④参见刘春堂：《民法债编各论（下）》，三民书局股份有限公司2012年版，第5-6页。。尤其在国外旅游实务上，“多层次”履行辅助人之运用，特别常见。例如：旅行业者将所招揽国外旅游行程，委由旅游国当地之旅行社办理，而当地旅行社往往又指示其他给付提供者，实际提供食宿、交通运输等服务。由于上述特色，使得在违约责任上，旅行业者必须承担履行辅助人之故意或过失，此种情形在具体案例中，颇为常见。

（三）小结

旅游契约涉及安排旅程及提供交通、膳宿等整体给付，在旅游业实务上，旅行业者常需藉由给付提供者之协助，以实际提供食宿、交通运输等服务，而因其系基于旅行业者之意思，故给付提供者属于履行辅助人。在违约责任上，履行辅助人之故意或过失，须由旅行业者承担，此点与其他契约并无区别，只是在旅游契约责任的实务中，此点应用颇为广泛。在侵权责任上，给付提供者之侵权行为，旅行业者是否及如何承担责任，须依侵权行为法规范解析。一般而言，民法上所定雇用人须就受雇人职务行为连带负责之规定，常为其须就给付提供者行为负侵权责任之基础；而在台湾地区法上，消保法所定提供服务之企业经营者无过失责任，在旅行业者亦常有适用余地，此时不同于民法得以举证免责之规定，旅行业者并不得主张免责事由，如有故意或过失，并须负惩罚性赔偿责任。

三、旅行业者与相关旅行业者之责任

有关旅行业者与相关旅行业者责任，主要涉及“问题二”：“旅游契约中，旅行社未经旅客同意而将其业务转给其他旅行社，若旅游过程中发生事故致旅客人身财产损害时，该旅行社和其他旅行社是否以及如何承担侵权或违约责任？”在实务上，此类型案例颇多。在台湾地区“高等法院”（下称“台高院”）97（2008）年度上更（一）字第65号判决所涉案例（下称“澳洲案”）中⑤本件因旅游契约所生纷争，因诉讼主体及法律关系不同，曾提起数件诉讼，最后事实审法院案号分别是台高院97（2008）年度上更（一）字第65号、96（2007）年度上字第213号判决，及同院98（2009）年度消上更（一）字第1号、96（2007）年度消上字第7号判决。，旅客甲于2005年9月间，参加A旅行社所招揽之澳洲旅游行程，A旅行社并委由澳洲当地之B旅行社办理，B旅行社则选任C公司派车承运旅客，嗣因司机之过失而发生车祸，甲当场死亡。甲之父母乃依民法第184条第1项前段（侵权责任）、第227条①民法第227条规定：“因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利”（第1项）、“因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿”（第2项）。（债务不履行责任）、第227条之1②民法第227条之1规定：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第一百九十二条至第一百九十五条及第一百九十七条之规定，负损害赔偿责任。”（债务不履行侵害人格权之赔偿责任），及消保法第7条（侵权责任）、第51条（惩罚性赔偿责任）等规定，请求A旅行社负损害赔偿责任。

此外，在台高院101年度消上字第8号判决所涉案例（下称“菲律宾案”）中，乙于2010年6月间，参加D旅行社所举办之菲律宾长滩岛旅游团，D旅行社未经旅客同意，径将旅游行程转由E旅行社承揽；嗣由E旅行社领队丙带领旅客，并安排搭乘F公司的船艇出海进行浮潜活动时，因丙未尽照护之责，致乙落入海中而溺水死亡。乙之父母乃依民法第184条第1项前段、第185条（共同侵权责任）、第192条、第194条及消保法第7条、第51条规定，请求D、E旅行社负连带损害赔偿责任。

以上两案例均涉及旅行业者未经旅客同意，而将其所招揽旅游行程转给其他旅行业者承办，且旅客均因给付提供者之过失而死亡，有关该旅行业者及相关旅行业者之侵权及违约责任，分别阐析如下：

（一）侵权责任

1.旅行业者

有关A旅行社对于甲之死亡，是否以及如何承担侵权责任问题。在“澳洲案”中，法院认为，不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任；被害人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，民法第192条第1项、第2项、第194条分别定有明文，上述规定于因债务人债务不履行，致债权人之人格权受侵害者准用之，同法第227条之1规定甚明。系争旅游行程之规划，系由A旅行社委由澳洲当地之B旅行社办理，C公司则为B旅行社所选任，则B旅行社及C公司均为A旅行社在澳洲当地提供旅游服务之人（一审法院并认B旅行社及C公司为A旅行社之履行辅助人，A旅行社应就C公司履行债务时之过失，负同一责任）。A旅行社与甲订立旅游契约，以安排旅程、提供安全质量、交通、膳宿、导游或其他有关之旅游服务为营业之人，其因过失未提供合于安全标准之旅游服务，并因此致甲死亡，其履行契约显未符合债之本旨，而有不完全给付之情，应就甲死亡所致损害，负债务不履行损害赔偿之责。A旅行社因债务不履行，侵害甲之人格权，而应负损害赔偿之责，则其父母依上述规定诉请损害赔偿，为有理由③原审此部分所认定事实及适用法律，经“最高法院”维持而确定。参见“最高法院”98（2009）年度台上字第252号判决。。且本件事故之发生，系因C公司之过失所致，而该公司系由B旅行社所选任，B旅行社系受A旅行社委任办理系争旅游规划，则A旅行社就疏于防范消费者危险而违反消保法第7条第1项规定之不作为义务，衡情具有抽象过失④参见台高院98（2009）年度消上更（一）字第1号判决。。依此见解，旅行业者擅自将其业务转给其他旅行业者，若旅游过程中发生事故致旅客受有损害时，该旅行业者乃疏于防范消费者所可能面临危险，应属违反消保法第7条第1项规定之不作为义务，须依同条第3项规定负侵权责任。

值得注意的是，在“菲律宾案”中，台高院于第二审判决中，原认招揽旅游之D旅行社有关行前说明、资料提供及次承揽旅游业者之选择等项，应认已尽善良管理人注意义务，并无过失，对于乙之死亡不负侵权责任。而D旅行社虽未经旅客同意，径将旅游行程转让E旅行社，违反《旅行业管理规则》第28条第1、2项规定，但此属主管机关为旅行业之管理所为行政规范，仅发生乙得依旅游契约解除契约、请求违约金或其他损害赔偿之效果。此外，D旅行社除自行举办行前说明外，固将旅游服务转由E旅行社承揽，但E旅行社已依约提供旅游服务，乙并未因D旅行社转由E旅行社提供旅游服务，而受有旅游服务未依约提供之损害，自不得仅以D旅行社违反上述行政管理规定行为，即认D旅行社系故意、过失不法侵害乙之生命权。此项见解嗣经“最高法院”指摘，指出旅游契约之消费关系应存在于乙与D旅行社间，E旅行社及F公司系D旅行社履行旅游契约之履行辅助人，D旅行社、E旅行社均为系争旅游服务之企业经营者，原审既认E旅行社未要求当地旅行社配置合格救生员，有关D旅行社提供之旅游服务，有无符合当时科技或专业水平可合理期待之安全性，而须负消保法第7条所定损害赔偿责任，应予厘清①参见“最高法院”104（2015）年度台上字第358号判决。。经发回更审后，“高等法院”基于“最高法院”上述见解，认定旅游契约之消费关系应存在于乙与D旅行社间，E旅行社及F公司系D旅行社履行旅游契约之履行辅助人，且D旅行社与E旅行社均为旅游服务之企业经营者，应提供消费者符合当时科技或专业水平可合理期待安全性之服务。因此，D旅行社将系争旅游转由E旅行社承揽，E旅行社提供予乙之服务既具有危害消费者生命、身体、健康、财产之可能，应依消保法第7条第2项、第3项规定负赔偿责任，则D旅行社关于其未尽监督之责，就E旅行社对于乙之死亡所负之赔偿责任，亦应负同一责任②参见台高院104（2015）年度消上更（一）字第1号确定判决。。

特别值得注意的是，在消保法施行以前，旅行业者对上述案例须负责之基础，在于其是否属民法第188条之雇用人，而应对其受雇人行为连带负侵权责任；如若不然，则需检讨旅行业者是否须依民法第184条负侵权责任。学者早已指出，民法第224条所指使用人并非必受债务人监督或指示，故使用人并非当然皆属民法第188条之受雇人，两者属于不同范畴之概念。因此，在上述案例中，如依民法规定加以判断，纵认旅行业者与相关旅行业者间并非雇用人与受雇人关系，但如旅行业者于委托相关旅行业者执行一定职务，而具有故意或过失时，亦应依民法第184条第1项前段规定，负侵权行为损害赔偿责任③参见王泽鉴：《定型化旅行契约的司法控制─最高法院八○年台上字第七九二号判决的评释》，载氏著《民法学说与判例研究第七册》，三民书局股份有限公司1992年自版，第62页。。此种见解与学者论及企业组织所具有交易安全义务（组织义务）——例如：企业组织对作业程序之监督措施，尤其是一般服务守则与指令有所不足时，得成立民法第184条第1项前段之侵权责任④参见郭丽珍：《产品瑕疵与制造人行为之研究─客观典型之产品瑕疵概念与产品安全注意义务》，神州图书出版有限公司2001年自版，第119页。——似有异曲同工之妙。

2.相关旅行业者

相关旅行业者对于旅客之死亡，是否以及如何承担侵权责任问题，在“菲律宾案”中法院认为，旅游契约之消费关系应存在于乙与D旅行社间，E旅行社及F公司系D旅行社履行旅游契约之履行辅助人，而D旅行社、E旅行社均为系争旅游服务之企业经营者，解释上D旅行社、E旅行社均为旅游服务之提供者，皆属消保法所规定之企业经营者，如有违反同法第7条第1项规定情事，应依同条第3项规定，负连带赔偿责任。而E旅行社之受雇人丙于执行旅游服务相关业务时，因过失致乙死亡，对于丙之侵权行为，依民法第188条第1项前段、第272条第1项规定，自得诉请E旅行社负连带赔偿责任⑤原审［台高院101（2012）年度消上字第8号判决］此部分所持法律见解，未经“最高法院”指摘。参见“最高法院”104（2015）年度台上字第358号判决。。

（二）违约责任

1.旅行业者

有关旅行业者对于旅客之死亡，是否以及如何承担违约责任问题，在“澳洲案”中法院认为，因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利；因可归责于债务人之事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害，民法第227条第1项、第226条第1项分别定有明文。系争旅游行程之规划，系由A旅行社委由澳洲当地之B旅行社办理，C公司则为B旅行社所选任，则B旅行社及C公司均为A旅行社在澳洲当地提供旅游服务之人。A旅行社与甲订立旅游契约，以安排旅程及提供安全质量、交通等旅游服务，其因过失未提供合于安全标准之旅游服务，并因此致甲死亡，其履行契约显未符合债之本旨，而属不完全给付，应就甲死亡所致损害，负债务不履行损害赔偿之责①原审此部分所认定事实及适用法律，经“最高法院”维持而确定。参见“最高法院”98（2009）年度台上字第252号判决。。依此见解，旅行业者擅自将其业务转给其他旅行业者，若旅游过程发生事故致旅客受有人身财产损害时，纵系因其他旅行业者归责事由所致，该旅行业者亦应负契约债务不履行责任。

同时，依民法第227条规定，于不完全给付情形，如属加害给付时，例如：游览车司机肇致车祸，除有债务不履行之损害以外，债权人就人身或其他财产损害，并得请求损害赔偿。因此，上述情形得生侵权责任与民法第227条（契约责任）竞合情形。此外，民法设有第224条及第227条之1规定，被害人选择行使不完全给付债务不履行损害赔偿时，具有规避民法第188条雇用人举证免责的功能，对被害人较有利，此亦创设不完全给付制度之重要理由之一②参见王泽鉴：《侵权行为法》，三民书局股份有限公司2010年版，第560页。。

2.相关旅行业者

相关旅行业者对于旅客之死亡，因旅客与相关旅游业者间并无契约关系，原则上对旅客不负违约责任③参见孙森焱：《旅游契约之研究》，载《中华法学》1994年第4期；转引自林诚二：《民法债编各论（中）》，三民书局股份有限公司2002年自版，第156页。。“最高法院”在97（2008）年度台上字第593号判决中指出：“按所谓旅游契约，系指旅游营业人提供旅游服务，收取费用，由旅客享受其利益为要素之契约，此观民法第五百十四条之一规定自明。职是，与旅游营业人订约之相对人，固不以旅客为限，惟于旅客非相对人之情形，必须附有向旅客为给付之第三人约款；否则，旅游契约无由成立。旅游营业人将其与旅客约定所应提供之旅游服务，委由国内或国外之他旅游营业人代为处理，其彼此间所成立者，或为委任，或为承揽，或为无名之契约，端视契约实际约定之内容及其属性如何定之，不可一概而论。此与法人或机关团体为其员工办理旅游活动，而与旅游营业人签订旅游契约之情形，不尽相同。虽依契约自由之原则，并不排除亦可为旅游契约，但揆诸前开说明，其前提必须所订契约附有向要约之旅游营业人所招揽之旅客为给付之第三人约款，否则当无从作此判断。原审将国内旅游业者委由国外旅游业者提供旅游服务之契约，一律解为利益第三人契约性质，复以双方间前述之交易方式为由，而未调查审认双方间所订契约是否附有向旅客为给付之第三人约款，并叙明其认定所凭之证据，即认双方间所成立者系利益第三人之旅游契约，被上诉人所招揽之旅客，得直接对于上诉人主张旅客之一切权利，非但所持之法律见解可议，抑且有判决不备理由之违法”。依上述说明，旅游契约不以旅客直接与旅行业者签约为限，如国内旅行业者与国外旅行业者约定旅游事项，且约定利益第三人条款时，则得由国外旅行业者直接对旅客给付，旅客并得直接请求国外旅行业者对其给付。此际，旅客请求国外旅行业者提出给付时，国外旅行业者不得以旅客并非当事人或受领权人而拒绝。

在“澳洲案”中，法院认为A旅行社与B旅行社间，系由A旅行社招揽系争旅行团后，A旅行社叙明人数及航班，指明旅游景点、住宿饭店等级，由B旅行社提出报价单，经A旅行社同意后，B旅行社再制作行程表交A旅行社确认；可知A旅行社在台湾招揽赴澳旅客而订立旅游契约后，再将系争旅行团关于澳洲当地交通与食宿等事项，委托B旅行社代为处理，而B旅行社固依A旅行社指示而安排餐旅食宿等服务，但B旅行社仍以A旅行社为交易相对人，于A旅行社受领给付后，系争旅行团旅客始间接享受给付利益，尚无从显示A、B旅行社间曾有利益第三人（即旅客）之约款，故A、B旅行社间就系争旅行团之旅游事务乃成立委任契约。依此见解，旅行业者擅自将其业务转给其他旅行业者，若旅游过程发生事故致旅客受有人身财产损害时，如系因其他旅行业者归责事由所致，该其他旅行业者是否对旅客负违约责任，应视旅行业者与该其他旅行业者间是否约定利益第三人条款而定。换言之，如旅行业者与其他旅行业者间约定旅游事项，且约定利益第三人条款，由其他旅行业者直接对旅客给付，旅客并得直接请求其他旅行业者对其给付，此时，始须对旅客承担契约责任。

（三）小结

依据上述，依台湾地区法规定及实务见解，旅行业者如未经旅客同意而将其业务转给其他旅行业者，若发生事故致旅客受有人身财产损害时，有关侵权责任部分，依消保法第7条第1项、第3项规定，该旅行业者和其他旅行业者应负连带赔偿责任。有关违约责任部分，如系因其他旅行业者归责事由所致，因其属该旅行业者之履行辅助人，故该旅行业者亦应负违约责任；至于其他旅行业者与该旅行业者间所订契约，必须附有向旅客为给付之第三人约款，其他旅行业者始须对旅客负违约责任。

四、旅行业者与实际服务提供商之责任

有关旅行业者与实际服务提供商责任，主要涉及“问题三”：旅游契约中，在旅行社委托的实际提供食宿、交通运输等服务者提供服务的过程中，旅客有人身财产损害时，该旅行社和实际服务提供商是否以及如何承担侵权或违约责任？至于旅客在旅游行程中所搭乘大众交通工具，例如：飞机、船舶、铁路、公路或捷运等，应非旅行业者之履行辅助人①参见林诚二：《民法债编各论（中）》，三民书局股份有限公司2002年版，第176页。，原则上旅行业者对该大众交通工具业者之故意或过失，并不需承担其归责事由。

有关上述类型，实务上多以“澳洲案”及“菲律宾案”所采标准加以判断。在“翻车案”所涉事实中，G旅行社与丁订立契约，为其代办旅游事宜，关于旅游行程，G旅行社委由H旅行社办理，H旅行社乃雇用合格司机驾驶，不幸因车辆翻覆而致丁死亡。有关该旅行业者及实际服务提供商之侵权及违约责任，分别阐析如下：

（一）侵权责任

1.旅行业者

有关G旅行社的侵权责任，依“最高法院”在“翻车案”中之见解，旅游契约中相关食宿及交通之提供，如由旅行业者洽由他人给付时，除旅客已直接与该他人发生契约行为外，该他人即为旅行业者之履行辅助人，如有故意或过失不法侵害旅客之行为，旅行业者仍应负损害赔偿责任。依此见解，旅行业者委托实际提供食宿、交通运输等服务者，原则上乃旅行业者之履行辅助人，故于提供服务的过程中，旅客受有人身财产损害时，如系因实际服务提供商归责事由所致，旅行业者自应负侵权责任。

值得注意的是，如上所述，民法第224条使用人固属履行辅助人，旅行业者须就该辅助人过失承担契约责任，原无问题，但其与旅行业者须承担之消保法第7条企业经营者独立侵权责任，或民法第188条雇用人连带侵权责任，系属两事。民法第224条使用人除包括“受雇人”以外，尚包括运送人、旅馆业者等独立营业者，其责任基础应予区别。因此，于使用人乃非属受雇人之独立营业者时，因不受旅行业者之监督指示，旅行业者虽不负民法第188条雇用人侵权责任，但学者认为，此时旅行业者藉由其营业，负有社会交易安全注意义务，该义务的创造属于侵权行为法的“法之续造”，乃民法第184条第1项前段“不法侵害他人之权利”构成要件之具体化，以处理不作为及间接侵害的侵权责任②参见王泽鉴：《侵权行为法》，三民书局股份有限公司2010年版，第337页。，故应防范危险，对旅客所接受实际服务之安全，应为适时必要检查，如有违反而侵害旅客身体等权利时，应对其过失不法负损害赔偿责任③参见王泽鉴：《侵权行为法》，三民书局股份有限公司2010年版，第531-532页。。此项见解，在判断旅游营业人之侵权责任时，应值参考。在台高院98（2009）年度消上更（一）字第1号（“澳洲案”）及台高院104（2015）年度消上更（一）字第1号确定判决中，法院均论断旅行业者有疏于防范消费者危险，而违反消保法第7条第1项规定之不作为义务，应负同条第3项侵权责任，足资肯定。

2.实际服务提供商

在“菲律宾案”中法院认为，旅游契约之消费关系应存在于旅行业者与订约消费者间，其他旅行社及交通运输等实际服务提供商系旅行业者履行旅游契约之履行辅助人，而如旅行业者与其履行辅助人为提供旅游服务之企业经营者时，应提供消费者符合当时科技或专业水平可合理期待安全性之服务。否则，如该企业经营者提供服务具有危害消费者生命、身体、健康、财产之可能，应依消保法第7条第1项、第3项规定负连带赔偿责任①参见台高院104（2015）年度消上更（一）字第1号确定判决。。同时，消保法所指企业经营者，既不以“营利”事业为限，亦不以公司组织为限，申言之，公司、合伙或其他型态之团体组织，以及独资企业或个人，均属企业经营者，而以招揽顾客参加旅游为营业之合伙人，亦属该法之企业经营者②参见詹森林：《消费者保护法之企业经营者》，载氏著《民事法理与判决研究（七）》，元照出版公司2013年版，第5-9页。。

此外，在台高院96（2007）年度消上字第6号（下称“马来西亚案”）确定判决一案中③本件提起上诉后，经“最高法院”以上诉不合法驳回而告确定。参见同院97（2008）年度台上字第2697号裁定。，戊于2005年7月间，参加X旅行社所举办马来西亚邦喀岛旅游团，由己担任领队，并由船家庚、助手辛驾驶快艇出海进行浮潜活动；己、庚、辛于执行职务时未善尽注意旅客安全之义务，导致戊溺水死亡，其等过失与戊之死亡结果间有相当因果关系，己等应负侵权行为损害赔偿责任。己系X旅行社指派之领队，客观上系X旅行社所使用而为其服劳务并受其监督之人，而事发当时己亦系在执行职务中，则X旅行社应依民法第188条第1项规定，与己负连带损害赔偿之责。因此，实际服务提供商如系旅行业者之受雇人时，两者须负侵权行为之连带损害赔偿责任。

（二）违约责任

1.旅行业者

依“澳洲案”中法院见解，在旅行业者所委托实际服务提供商提供服务的过程中，旅客受有人身财产损害时，如系因实际服务提供商归责事由所致，因其属旅行业者之履行辅助人，旅行业者应负违约责任。

2.实际服务提供商

依最高法院在“翻车案”中之见解，旅行中食宿及交通之提供，若由旅行业者洽由他人给付者，原则上该他人仅属旅行业者之履行辅助人。在“澳洲案”中最高法院认为，如旅行业者与其他旅行业者约定旅游事项，且约定利益第三人条款，由其他旅行业者直接对旅客给付，旅客并得直接请求其他旅行业者对其给付，此时，始须对旅客承担契约责任。此种见解应得适用于实际服务提供商之类型。换言之，如旅行业者与实际服务提供商约定旅游事项，且约定利益第三人条款，由实际服务提供商直接对旅客给付，旅客并得直接请求实际服务提供商对其给付，此时，始须对旅客承担契约责任，否则，实际服务提供商对于旅客并无违约责任可言。

（三）小结

依据上述，依台湾地区法规定及实务见解，在旅行业者委托的实际服务提供商提供服务的过程中，旅客受有人身财产损害时，有关侵权责任部分，如实际服务提供商系企业经营者，依消保法第7条第1项、第3项规定，旅行业者与实际服务提供商应负连带赔偿责任。有关违约责任部分，如系实际服务提供商归责事由所致，因其属旅行业者之履行辅助人，旅行业者亦应负违约责任；此外，实际服务提供商与旅行业者间所订契约，必须附有向旅客为给付之第三人约款时，实际服务提供商始须对旅客负违约责任。

五、旅行业者、相关旅行业者与实际服务提供商之责任

有关旅行业者、相关旅行业者与实际服务提供商责任，主要涉及“问题四”：旅游契约中，旅行社未经旅客同意而将其业务转给其他旅行社，在该其他旅行社委托的实际提供食宿、交通运输等服务者提供服务的过程中，旅客有人身财产损害时，该旅行社、该其他旅行社和实际服务提供商是否以及如何承担侵权或违约责任？此类型基本上属于前面所述类型的延伸，例如：在“澳洲案”中，甲参加A旅行社所招揽之澳洲旅游行程，A旅行社擅自委由澳洲当地之B旅行社办理，B旅行社则选任C公司派车承运旅客，嗣因司机之过失而发生车祸，甲当场死亡。甲之父母乃依民法及消保法规定，请求A旅行社负损害赔偿责任。有关该旅行社、该其他旅行社和实际服务提供商之侵权及违约责任，分别阐析如下：

（一）侵权责任

1.旅行业者

如上所述，在“澳洲案”中法院认为，系争旅游行程之规划，系由A旅行社委由B旅行社办理，C公司则为B旅行社所选任，则B旅行社及C公司均为A旅行社在澳洲当地提供旅游服务之人。A旅行社与甲订立旅游契约，以安排旅程、提供安全质量、交通或其他有关之旅游服务，其因过失未提供合于安全标准之旅游服务，并因此致甲死亡，其履行契约显未符合债之本旨，而有不完全给付之情，应就甲死亡所致损害，负债务不履行损害赔偿之责。A旅行社因债务不履行，侵害甲之人格权，而应负损害赔偿之责，则其父母诉请损害赔偿，为有理由①原审此部分所认定事实及适用法律，经“最高法院”维持而确定。参见“最高法院”98（2009）年度台上字第252号判决。。且本件事故之发生，系因C公司之过失所致，而该公司系由B旅行社所选任，B旅行社系受A旅行社委任办理系争旅游规划，则A旅行社就疏于防范消费者危险而违反消保法第7条第1项规定之不作为义务，乃具有抽象过失。依此见解，旅行社擅自将其业务转给其他旅行社，在该其他旅行社委托的实际服务提供商提供服务的过程中，发生事故致旅客受有损害时，如系因其他旅行社或实际服务提供商可归责事由所致，该旅行业者可能因疏于防范消费者危险，而违反消保法第7条第1项规定之义务，应依同条第3项规定负侵权责任。

2.相关旅游业者

如上所述，在“菲律宾案”中法院认为，旅游契约之消费关系应存在于乙与D旅行社间，E旅行社及F公司系D旅行社履行旅游契约之履行辅助人，而D旅行社、E旅行社均为系争旅游服务之企业经营者，解释上D旅行社、E旅行社均为系争旅游服务之提供者，皆属消保法所规定之企业经营者，如有违反同法第7条第1项规定情事，应依同条第3项规定，负连带赔偿责任。E旅行社之受雇人丙于执行系争旅游服务相关业务时，因过失致乙死亡，对于丙之侵权行为，依民法第188条第1项前段、第272条第1项规定，自得诉请负连带赔偿责任②原审［台高院101（2012）年度消上字第8号判决］此部分所持法律见解，未经“最高法院”指摘。参见“最高法院”104（2015）年度台上字第358号判决。。因此，因E旅行社系企业经营者，则其对于乙之死亡，应依消保法第7条第1项、第3项规定与D旅行社负连带赔偿责任③参见台高院104（2015）年度消上更（一）字第1号确定判决。。

3.实际服务提供商

在“菲律宾案”中法院认为，旅游契约之消费关系应存在于旅行业者与订约消费者间，其他旅行社及交通运输等实际服务提供商，系旅行业者履行旅游契约之履行辅助人，而如旅行业者与其履行辅助人为提供旅游服务之企业经营者时，应提供消费者符合当时科技或专业水平可合理期待安全性之服务，否则，如该企业经营者提供服务具有危害消费者生命、身体、健康、财产之可能，应依消保法第7条第1项、第3项规定负连带赔偿责任④参见台高院104（2015）年度消上更（一）字第1号确定判决。。

此外，在“马来西亚案”中⑤本件提起上诉后，经“最高法院”以上诉不合法驳回而告确定。参见同院97（2008）年度台上字第2697号裁定。，戊参加X旅行社所举办旅游团，由己担任领队，并由船家庚、助手辛驾驶快艇出海进行浮潜活动，己、庚、辛于执行职务时未善尽注意旅客安全之义务，导致戊溺水死亡，己等应负侵权行为损害赔偿责任。己系X旅行社指派之领队，法院认为其系X旅行社之受雇人，应与X旅行社依民法第188条第1项规定，负连带损害赔偿之责。

（二）违约责任

1.旅行业者

依“澳洲案”中法院见解，旅行业者未经旅客同意而将其业务转给其他旅行业者，在该其他旅行社委托的实际服务提供商提供服务的过程中，旅客受有人身财产损害时，如系因其他旅行业者或实际服务提供商归责事由所致，旅行业者亦应负违约责任。

2.相关旅游业者

同时，依“澳洲案”中法院见解，上述情形如系因相关旅行业者归责事由所致，该相关旅行业者是否对旅客负违约责任，应视旅行业者与该相关旅行业者间，是否约定利益第三人条款而定。换言之，如旅行业者与其他旅行业者间约定旅游事项，且约定利益第三人条款，由其他旅行业者直接对旅客给付，旅客并得直接请求其他旅行业者对其给付，此时，始须对旅客承担契约责任。

3.实际服务提供商

如上所述，依“最高法院”在“翻车案”中之见解，旅行中食宿及交通之提供，若由旅行业者洽由他人给付者，原则上该他人仅为旅行业者之履行辅助人。在澳洲案中法院认为，如旅游业者与其他旅行社已约定利益第三人条款时，其他旅行社始须对旅客承担契约责任，此种见解应得适用于实际服务提供商之情形。换言之，在旅客受有人身财产损害时，如旅行业者与实际服务提供商约定旅游事项，且约定利益第三人条款，由实际服务提供商直接对旅客给付，旅客并得直接请求实际服务提供商对其给付，此时，实际服务提供商始须对旅客承担违约责任。

（三）小结

依据上述，依台湾地区法规定及实务见解，旅行业者未经旅客同意而将其业务转给其他旅行业者，在该其他旅行业者委托的实际服务提供商提供服务的过程中，旅客受有人身财产损害时，有关侵权责任部分，如该旅行业者、其他旅行业者及实际服务提供商均属企业经营者时，依消保法第7条第1项、第3项规定，应负连带赔偿责任。有关违约责任部分，如系因其他旅行业者或实际服务提供商可归责事由所致，因其属旅行业者之履行辅助人，该旅行业者亦应负违约责任。至于其他旅行业者或实际服务提供商，除与该旅行业者间另有向旅客为给付之第三人约款以外，原则上对旅客不负违约责任。

六、结论

在台湾地区法上，旅游契约之法律关系，原则上分为旅行业者与旅客之契约当事人关系，及旅行业者与履行辅助人之关系。履行辅助人指旅行业者洽由他人履行旅游给付，无论是旅行业者直接洽商其他旅行业者或实际服务提供商以提供旅游给付，或是先由旅行业者洽商其他旅行业者，再由其转洽实际服务提供商履行旅游给付，该其他旅行业者及实际服务提供商均属旅行业者之履行辅助人。旅游契约所生法律责任，得分为侵权与违约责任两大部分。在侵权责任部分，如旅行业者未经旅客同意而将其业务转给其他旅行业者，不论该其他旅行业者自行或委托他人实际提供食宿、交通运输等服务，均属服务提供商；而如在服务过程中，旅客受有人身财产损害，且该旅行业者、该其他旅行业者及实际服务提供商均属企业经营者时，依消保法第7条第1项、第3项规定，应负连带赔偿责任。在违约责任部分，如系因其他旅行业者或实际服务提供商归责事由所致，因其属旅行业者之履行辅助人，故旅行业者亦应负违约责任；至于其他旅行业者或实际服务提供商，除另有向旅客为给付之第三人约款以外，原则上不负违约责任。

在“焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案”①参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期（总第193期），第22-26页。（下称“焦案”）中，其基础事实为焦建军与中山国旅订定游旅契约，游览地点为泰国、新加坡、马来西亚，中山国旅擅自转由第三人康辉旅行社组团旅游。嗣焦建军等人乘坐由康辉旅行社安排的泰国车队，在返回曼谷途中，因车辆驾驶员之过失而发生事故，致1人死亡，焦建军等多人受伤。“焦案”与本文所介绍“澳洲案”之案情类似，如发生在台湾，依上述台湾地区法规定及实务见解，在侵权责任部分，中山国旅未经焦建军同意而将其业务转给康辉旅行社，在康辉旅行社安排的泰国车队运送途中，因司机之过失，焦建军受有人身财产损害，因中山国旅、康辉旅行社及车队所属公司均属企业经营者，皆应依消保法第7条规定负连带赔偿责任。在违约责任部分，中山国旅亦应负违约责任。至于康辉旅行社或泰国车队，均属中山国旅之履行辅助人，并非契约当事人，除另有向旅客为给付之第三人约款以外，原则上不负违约责任。据上论述，依台湾地区法所为判断，似与南京市中级人民法院之第二审判决大致相当②依上述公报中的“裁判摘要”，其要旨为：“旅游者与旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，旅行社所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。同时，旅行社委托的旅游辅助人所提供的食宿、交通运输等服务系旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表旅行社的行为，旅游辅助人的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。旅游者在旅游过程中乘坐旅行社提供的车辆发生交通事故导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应民事赔偿责任。旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅行社的，与其签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社应承担连带责任。”。但南京中院认为，康辉旅行社受中山国旅与焦建军间旅游契约之拘束，此点依台湾地区法院之实务见解，则视该旅游契约是否属于第三人利益契约而有不同效果。同时，南京中院认为，中山国旅与康辉旅行社间就违约负连带责任，但台湾地区法上，则认焦建军与康辉旅行社间原则上并无契约关系，故康辉旅行社对于焦建军不负违约责任。

（责任编辑：黄文煌）

The Responsibility of the Travel Organizer for the Assistant of Perform in Travel Contract：Focusing on the Decisions of Taiwanese Court

Cheng-Hsien HSU

The perform of a package travel contract relates usually not only to the travel organizer and traveler，but also to the persons whom the travel organizer uses to perform his obligation，so called assistant of perform. If the assistant of perform unlawfully injures the life，body，health and property of the traveler，the travel organizer is liable to make compensation to the traveler for the damage arising from this. Furthermore，the responsibility of the travel organizer could include damages for breach of contract and liability in damages. According to the Taiwanese Civil Code，the travel organizer is responsible for fault on the part of the assistant of perform whom he uses to perform his obligation，to the same extent as for fault on his own part. Meanwhile，the Consumer Protection Act has imposed the responsibility regarding liability in damages on the travel organizer when the assistant of perform unlawfully injures the life，body，health and property of the traveler. Since it is normal to use the third party to perform the obligation of travel contract in practice，this criterion has significant meaning with respect to the responsibility of the travel organizer.

Travel Contract；Travel Organizer；Assistant of Perform；Liability in Damages；Damages for Breach of Contract

D923.6

A

2095-7076(2017)01-0029-15

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.003

*本文曾于2016年4月23日，在中国民法学研究会、苏州大学王健法学院与上海财经大学法学院合办之“第四届比较民商法与判例研究两岸学术研讨会”中宣读，嗣经部分修订。

**政治大学法学院专任副教授，德国慕尼黑大学法学博士。