行政规范性文件司法审查探析

陈雪琴

(厦门大学嘉庚学院 法学院，福建 漳州 363105)

行政规范性文件司法审查探析

陈雪琴

(厦门大学嘉庚学院 法学院，福建 漳州 363105)

《行政诉讼法》规定的行政规范性文件附带审查框架较为粗放。在司法实务中，应适当扩大审查范围，明确属于行政事务或社会公共事务的非法源性；审查过程中，要对行政规范性文件进行主动和全面的审查；对审查结果，应在裁判文书中予以体现，并强化司法建议的约束力，从而完善行政规范性文件审查制度，真正做到依法行政。

行政诉讼；行政规范性文件；合法性审查

行政规范性文件是行政机关为了实施法律和执行政策而制定的除了行政立法之外的具有普遍约束力的决定命令等规则的总称。[1]其作为行政管理活动中必不可少的重要工具，被称为“隐形的法律”。2014年修改的《行政诉讼法》第53条规定了法院可以对行政规范性文件进行附带性审查，2015年最高院司法解释第20条和21条对审查提起的时间和审查后处理方式作出了相应规定。本文对“北大法宝”收录的相关案例进行调查，发现行政规范性文件的司法审查在实际适用中并不尽如人意。

一、实证案例的选择及裁判结果

本文选取案例在2015年5月1日至2016年6月6日之间，涉及行政规范性文件司法审查的136件。将当事人直接对规范性文件起诉的案件以及同类案件合并后，筛选了30件。涉及区域11个省(自治区、直辖市)，包含行政强制、行政许可、行政处罚等常见的行政行为。其中，法院不予审查的23例；审查后确认规范性文件合法的6例；确认规范性文件不合法的1例。另外，在杨嘉程不服上海市浦东新区民政局行政救助案中，法院对《浦东新区民政局、浦东新区财政局关于进一步完善浦东新区社区市民综合帮扶工作的实施意见》审查确认合法之后，从维护法制统一的角度出发，针对被告没有及时根据上位法对相关规范性文件进行修订的问题，提出司法建议。

二、对行政规范性文件附带审查结果的实证分析

2014年《中华人民共和国行政诉讼法》修改后，学界认为规范性文件司法审查是修改后的亮点之一。姜明安认为修改后的《行政诉讼法》扩大了法院对行政行为司法审查的强度。[2]童卫东提出对规范性文件的附带审查是一种进步。[3]然而，司法实践却呈相反态势。

(一)附带审查的行政规范性文件范围缩小

《行政诉讼法》第53条规定，对国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件可以提出附带性审查。在司法实务中，法院一般采用字面解释的方法，通过严格限定附带审查规范性文件制定主体，缩小可提出附带审查的行政规范性文件范围。最高人民法院法官梁凤云编著的《新行政诉讼法讲义》认为，“规范性文件的主体是国务院部门、县级以上各级人民政府及其工作部门；乡镇人民政府。……根据立法法的规定，国务院部门一般包含各部、委员会、中国人民银行、审计署和直属机构。其中，直属机构是国务院设置的主管各项专门业务的机构。国务院部门不包括国务院各部门的下属厅局。”[4]出于行政管理需要，法律赋予了行政机关发布规范性文件的职权。从行政组织体系看，国务院组成部门除了各部委和直属机构外，还有直属事业单位、特设机构等部门，其部委之下还设置了管理局。同样，地方政府的组织体系除了组织法规定的各级地方人民政府，还设置了派出机关以及各种高新技术开发区管委会机构。它们不是一级人民政府，却行使着一定区域内行政事务的组织和管理权限。目前还有大量的政府同当地党委或者社会团体共同发布规范性文件的情形，如在张德明诉杭州市余姚区财政行政给付案中，余姚区人民法院认为《中共杭州市余杭区委杭州市余杭区人民政府关于加强我区村级集体经济组织留用地管理的实施意见(试行)》(区委〔2010〕40号)文件系杭州市余杭区委发布的文件，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第53条规定的规范性文件审查范围，故对张德明要求对上述文件进行审查的请求不予支持。

(二)行政规范性文件的审查强度减弱

2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范若干问题的座谈会会议纪要》和2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条都规定，对于法律之外的规范性文件，根据审理需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。可见，法院对行政规范性文件进行合法性审查，并决定是否适用应当是法院适用法律的体现，是法院法定职责之一。就行政诉讼案件审理过程看，法院认为规范性文件不是原告所诉行政行为的依据，不予审查的案件11件；认为原告没有在一审庭审之前提起，从而不予审查的3例；1例认为原告没有证据证明规范性文件违法，故该行政规范性文件合法。可见，行政诉讼法修改后大部分法院对53条规定的理解是：规范性文件的审查不诉不理，只针对所诉行政行为依据的规范性文件中具体条款进行审查，不审查该规范性文件本身的合法性。

同时，法院对行政规范性文件审查标准过于粗放。法院对行政规范性文件的审查标准基本从两个方面进行：一是文件规定的内容是否属于行政机关的法定职责，二是是否违背上位法的规定。而对行政机关规范性文件的制定程序以及内容是否违背法律目的均没有涉及。

(三)行政规范性文件司法审查结果宣告的审慎

受河南洛阳种子案的影响，司法机关对涉及行政规范性文件的审查结果采取非常审慎的态度，主要表现在两个方面：一是判决主文不体现审查结果。根据《行政诉讼法》第53条和《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的司法解释》第2条规定，当事人对行政规范性文件提出附带性审查，必须在诉讼请求中予以明确，法院应当依据事实和法律对当事人争议的问题作出实体处理决定，对原告的诉求作出宣判。然而就所选的案例看，法院对规范性文件审查结果只在判决书理由部分进行说明不合法或不予审查，在判决主文含糊提到驳回其他诉讼请求。

二是法院对司法建议的运用非常谨慎。司法建议本是司法判决之外的文书，对于行政机关而言并没有强制力。法院发出的司法建议之后续如何，完全取决于行政机关。因此，法院在行政审判中对于发出司法建议采取了非常谨慎的态度。正如本文中涉及规范性文件不合法的案件中，法院在判决中根本没有依照规定提出建议；唯一提出建议的，理由也非常婉转。

三、完善行政规范性文件司法审查的路径

行政规范性文件作为普遍规范，与具体行政行为涉及的个案权利救济性质不同。加强对行政规范性文件的审查力度，不仅有利于解决具体行政争议，同时能将个案正义延伸到制度正义，从而真正做到依法行政。完善行政规范性文件司法审查，可以从几个方面进行。

(一)适度扩大规范性文件的司法审查范围

对《行政诉讼法》第53条可以提起附带审查的行政规范性文件，应拓宽理解。根据我国《宪法》《立法法》等规定和权力配置来看，行政立法的监督审查权属于人大及其常委会或者上级行政机关，因此行政立法不属于附带审查范围。同时，当前我国无论在理论认识还是司法实务中，对行政法所研究的行政是指公行政已形成共识，即行政包含行政机关的行政和社会公共行政。因此，是否纳入附带审查的行政规范性文件应根据两个方面进行确定：一是该行政规范性文件应当属于非法源性的具有普遍约束的规范；二是该行政规范性文件的管理事项属于行政事务或社会公共事务。

由上，《行政诉讼法》第53条中提到的国务院部门应当指国务院所有组成机构，包含直属事业单位以及部委管理的国家局。地方政府派出机关和各种管委会作为享有一定行政职责的部门，根据法定职责或授权，都可以制定行政规范性文件。当前很多行政机关同党委或社会团体联合发布的规范性文件，也主要针对社会共事务管理；行业组织和社会团体制定的规范性文件，如涉及公共事务管理或行政事务管理，均应纳入附带审查范围。

(二)加大规范性文件司法审查强度

法院对行政机关做出行政行为所依据的规范性文件应当进行主动审查。对司法裁判活动的性质和法定职责而言，法院审理案件通过认定事实和适用法律来解决争议。行政诉讼中的法律适用不仅是选择法律问题，还包含了对规章以下规范性文件适用选择。因此，如果案件有必要审查，即使原告在起诉时未提起规范性文件的附带性审查，司法机关也必须承担主动审查的职能。从2015年最高人民法院发布的十起人民法院经济行政典型案例之三——丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市市场监督管理局行政登记中，也可以看出法院的主动审查职责。

法院对行政规范性文件的附带性审查应当是全面审查。有学者认为，法院不是规范性文件备案审查机关，不负有全面抽象审查的义务。如果进行全面审查，法院就很可能陷入司法资源、司法能力和民主性、专业性不足的尴尬境地。但是，如果整个规范性文件制定主体越权，制定程序违法，必然导致整个行政规范性文件不具有合法性，那行政行为所依据的条文也必然无效。因此法院不仅要审查被诉具体行政行为的合法性，还应审查该规范性文件本身的合法性。

法院对行政规范性文件审查应以合法性审查为主，合理性审查为辅。规范性文件合法性审查标准应当包含权限、程序和内容合法三个方面。制定权限考虑是否符合制定机关的职权规定和授权；程序合法审查除了根据中共中央办公厅、国务院办公厅的《党政机关公文处理工作条例》外，也要符合当地政府制定的关于规范性文件的管理办法或备案规定的要求。而内容合法除了不违背上位法的规定之外，还必须符合法律优先和信赖保护原则等。审查规范性文件的合理性并不会“审查过度”，因为合理性原则是行政行为应当遵循的基本原则，自然也是规范性文件在设定时必须予以考虑的重要因素。《行政诉讼法》第70条中规定了对于明显不当的行政行为，法院可以作出撤销判决，也为规范性文件合理性审查提供了法律依据。当然，加大规范性文件审查强度并不意味着全方位审查。涉及行政计划、自然科学、技术方面和专业性强的问题时，司法机关应当尊重行政机关的判断，采取审慎态度。

(三)加强行政规范性文件司法审查结果的约束力

有学者认为，《行政诉讼法》中未对规范性文件审查规定相应的判决类型，也并未赋予法院对规范性文件的处理权，从而排除了在裁判主文中对规范性文件直接作出裁判的可能。[5]但从法律的规定来看，行政相对人对规范性文件审查的提出应按照起诉的要求进行，属于具体诉讼请求之一。司法权的性质决定了对诉讼请求应当作出判决，且与诉求相对应。因此，司法机关除了判决理由部分说明合法以及适用与否之外，还应回应当事人的诉请，在裁判文书的主文中明确附带审查的规范性文件合法与否。作为司法机关的生效判决，其对有权机关具有约束力，从而促使有权机关根据法院的判决结果，结合司法建议对该规范性文件予以撤销、修改或废止。

虽然“大多数国家的法院可以直接对抽象的、有约束力的规定进行审查(除了议会立法)，一些国家法院可以直接撤销具有普遍约束力的命令。”[6]但在我国，法律将对规范性文件的撤销和变更权赋予了立法机关和行政机关。法院对规范性文件审查后，只有在个案中拒绝引用，并不能迳行作出违法判决和撤销判决，没有普遍的约束力。然而，司法建议作为本土化的司法经验，体现了法院在审理案件过程中对某些事实性问题保持一种节制的态度，同时又是司法机关审判职能的延伸，表现出了司法能动性。因此，加强司法建议的效力也成为必须。对此，可以通过司法建议中涉及相对人申请的部分，赋予相对人知情权，向其公开司法建议的内容等来强化司法建议的效力。处理建议的抄送机关除了制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关，还应抄送制定机关所在的人大。行政机关若对司法建议置之不理，则由人大进行处理。

行政行为必须接受司法的审查判断，这是法治要求的司法最终原则；同时司法权要充分尊重行政权，这涉及行政权自主性问题。“法官应本着有限审查的原则，依据案件的具体类型选择恰当的审查方式，妥善解决行政争议，避免‘过’和‘不及’的双重危险”[7]。在立法和司法实践中，这是一条不断探索的路。

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].6版.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2015:174.

[2]姜明安.论新行政诉讼法的若干制度创新[J].行政法学研究，2015(4):19.

[3]童卫东.进步与妥协：《行政诉讼法》修改回顾[J].行政法学研究，2015(4):26.

[4]梁凤云.新行政诉讼法讲义[M].北京：人民法院出版社，2015:292.

[5]王红卫，廖希飞.行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究[J].行政法学研究，2015(6):32.29.30.

[6]江必新，耿宝建.法院对政府行政决定的合法性审查——第十届最高行政法院国际协会大会综述[J].行政法学研究，2010(3):136.

[7]江必新.司法审查强度问题研究[J].法治研究，2012(10).

2016-11-10

陈雪琴(1972- )，女，副教授，硕士，从事宪法、行政法研究。

D922.1

A

2095-7602(2017)05-0019-03