论国际投资间接征收判定中的“效果标准”

文/王小林 云薇笑

论国际投资间接征收判定中的“效果标准”

文/王小林 云薇笑

“效果标准”是判定东道国干预外国投资的措施是否构成间接征收的标准之一。东道国征收性措施对投资者权利的干预程度以及干预的持续时间是判断政府措施是否构成间接征收的重要因素。

国际投资；间接征收

一、效果标准的由来

为了营造开放、透明和有益的全球投资政策环境，促进国际国内投资政策协调，促进包容的经济增长和可持续发展，二十国集团成员在2016年9月杭州峰会上通过了《二十国集团全球投资指导原则》，以此作为各国制定国际国内投资政策提供总体指导。这是世界范围内首份关于投资政策制定的多边纲领性文件，将确立全球投资规则的总体框架，奠定未来多边投资协定的重要基础，为实现多边投资协调与合作迈出了历史性的一步，具有重要的前瞻性和导向性意义。该指导原则的第六项原则为“政府应有权为合法公共政策目的而管制投资”。这是国家主权原则的应有之义，对于国家维护经济主权、促进可持续发展极其重要。

然而，国家对投资采取的管制措施常常对包括外国投资者财产在内的私有财产具有负面影响。在这样的情况下，要求国家就其采取的每一项对商业经营或财产具有负面影响（即使影响极小）的措施给予外国投资者以补偿是不可能的。但另一方面，不能因管制措施是为了合法的公共目的而采取的，就自动、简单地得出没有发生征收的结论，并因此不对投资者予以补偿。根据绝大多数有关征收的条约规定，“为了公共目的”是合法征收的条件之一，对于合法征收也要给予补偿。由此推论，具有合法的公共目的并不是主张没有发生征收的充分基础。故而，什么构成需要补偿的间接征收，区别于常规的、不需补偿的管制措施，是一个重大问题，对于投资者和东道国都具有重要意义。正如希金斯（R. Higgins）教授所言，这种界分决定了谁来支付为了公共利益而采取的措施的经济成本。是由国家代表的整个社会还是由财产受到政府措施影响的财产所有权人？所以，“如何区分间接征收与无需赔偿的正常外资管理措施，反映了保护私人财产权与维护公共利益之间永恒的张力，需要做出审慎的利益平衡”。[1]换言之，如何认定间接征收，如何在间接征收和不需补偿的管制措施之间“划一条线”，可以说是间接征收问题的核心。

经过不断的探索和实践，国际投资法形成了判定政府措施是否构成间接征收的三个标准：（1）政府措施对投资者投资的经济影响；（2）政府措施对投资者合理、明显的投资期待的干预程度；（3）政府措施的性质、目的和特征。上述第（1）条标准即为间接征收判定中的“效果标准”，是依东道国政府所采取的措施对外国投资和外国投资者造成的影响程度来判断其是否构成间接征收。[1]但其确切内涵如何，如何适用该标准，国际投资条约法对此并不明晰。

二、效果标准的适用

国际仲裁实践表明，政府措施的经济影响程度是决定其是否构成间接征收的最重要标准。如果这种干预是实质性的，并且剥夺了投资者投资利益的全部或大部，则可能构成间接征收。就间接征收的认定来说，首先要做的审查就是政府措施对财产权的干预程度。这一决定性的审查通常涉及两个问题：经济影响的严重程度和该影响的持续时间。因此，效果标准的适用包括两方面因素，即政府措施对投资干预的严重程度和持续时间。

●干预的严重程度

政府措施对投资的经济影响的严重程度是决定是否存在间接征收的关键因素，学术界也存在广泛共识。例如，多而泽认为，“没有人会真的怀疑，在决定一管制措施是否具有征收效果中，管制措施对（财产）法律地位（legal status）的影响的严重程度以及对所有权人使用和享有其财产的实际影响是一个中心因素（central factor）”。[2]政府措施“如被证明在这种干预开始后的一定合理的时间内使得财产所有人不能使用、享有或处置财产，那么这种干预就构成对该财产的征收”。[3]

ICSID、联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）等仲裁庭基于国际投资协定裁决的大量案例表明，在判断政府措施是否构成间接征收时，仲裁庭都聚焦于财产所有人的权利是否被实质性剥夺。例如，在Pope＆Talbot v.Canada案中，①投资者诉称加拿大的出口管制制度构成征收，因为它降低了投资者继续向美国出口软木的能力。仲裁庭没有接受这一主张。仲裁庭认为，根据投资者的说法，尽管加拿大政府的干预减少了投资利润，但投资者仍能继续对美大量出口软木，并从中大量获利。所以，加拿大政府的干预尚未严重到等同于征收的程度。仲裁庭陈述道，“即便（为本案分析的目的）接受投资者有关利润减少的主张，但仲裁庭会根据加拿大的出口管制制度并没有产生如NAFTA第1110条含义下的征收（逐渐或其他征收）的影响来判断其对投资经营的干预程度。尽管有时候特定的商业干预行为是否等同于征收并不确定，但判断的标准是该干预的限制性是否严重到足以支持得出这一结论：所有权人的财产已被‘夺走’……根据国际法，征收要求‘实质剥夺’”。 关于干预程度要求的另一个特别重要的案例是Metalclad v. Mexico案,仲裁庭认为，东道国对财产的干预要具有剥夺所有人对财产使用权或合理期待之经济利益的全部或实质部分的效果，纵然这样的干预不为东道国获得明显的利益所必须。②在Tecmed v.Mexico案中，仲裁庭在解释其作出裁决的考虑时，认为“为了根据协定③第5（1）条的规定，证实该决定④是否是一项相当于征收的措施，首先必须确定的是，本案申请人是否由于该决定而被彻底（radically）剥夺了对其投资的经济上的使用和享有（economical use and enjoyment），好像相关的权利——例如与废弃物填埋场或其利用相关的收入或收益——就此已经停止存在似的。换言之，如果由于被申请人的行为，对其所有人而言，相关财产已经失去价值或经济上的使用至失去的程度。这一确定是重要的，因为从国际仲裁庭的观点来看，它是区别管制措施与事实征收（de facto expropriation）的主要因素之一。管制措施是国家治安权（state’s police power）行使的正常表现（ordinary expression），国家治安权的行使必然导致财产或权利的减少。事实征收剥夺了财产和权利的实质部分”。

就间接征收案件，各国际仲裁庭一贯坚持实质剥夺要求，除上述案例外的其他案例进一步说明了此点。例如，在S.D. Myers v. Canada案中，仲裁庭认为，“征收通常等同于财产所有人利用其经济权利的能力被持久地消除（lasting removal）”；⑤在Eastern Sugar B.V. v. Czech Republic案中，仲裁庭认为“整个投资或投资的实质部分被实质剥夺”才构成间接征收；⑥在Sempra Energy International v. The Argentine Republic案中，仲裁庭认为构成间接征收必须满足如下标准：“产生权利被实质剥夺的结果”。虽然许多政府措施都可能对商业经营产生十分不利的影响（very adverse effect），但要裁决构成间接征收却要求更严重的不利影响（more than adverse effects）。这要求投资者不再控制其商业经营，或者商业的价值实际上已经被毁灭（annihilate）；⑦在CME v. Czech案中，仲裁庭认为间接征收是指那些“未公开夺取、但却有效地使外国所有人的财产利益无效的”措施；⑧在Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania案中，仲裁庭认为，间接征收可被理解为对投资者的财产权利具有消极效果的政府措施，虽然没有转移财产权，但却剥夺了投资者对其财产权的享有。⑨

各仲裁庭认为，投资虽然受到损害，但投资者依然保持对其投资的完全控制，投资并未被实质剥夺，则不存在间接征收。许多间接征收索赔申请被仲裁庭驳回，是因为申请人没能从事实上证明其投资被实质剥夺。例如，在CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic案中，在确定阿根廷政府的措施是否构成间接征收时，仲裁庭认为，尽管该措施对申请人的商业产生了重要影响，但许多仲裁庭裁决的案例确立的认定标准是实质剥夺，所以本案的实质问题是确定申请人的财产是否被实质剥夺。本案的实际情况是，投资者仍控制着其投资，阿根廷政府并未管理该公司的日常经营，投资者对其投资有完全的所有和控制权。因此，阿根廷政府的措施不构成间接征收。⑩在Azurix v. Argentine Republic案中，仲裁庭认为，尽管特许公司ABA（Azurix在阿根廷投资设立的子公司）的管理受到了影响，但阿根廷布宜诺斯艾利斯省的行为对投资的影响在总体上并未达到所要求的等同于征收的程度；Azurix没有失去对其下属企业的所有权，总是继续控制着ABA，其所持有的90%的股份的所有权并未受到影响。所以，阿根廷布宜诺斯艾利斯省的行为对投资的影响尚不足以使仲裁庭裁定Azurix的投资被征收。,

为了作出裁决，各仲裁庭都要考虑个案的所有情况，仔细地审查政府干预对投资的影响程度。总结仲裁实践，虽然各仲裁庭对于“干预程度”的描述各种各样，但一致要求干预必须是严重的、根本性的或实质性的。如果政府行为并未实质地消除财产的经济价值之全部或大部，国际仲裁庭通常拒绝裁定给予赔偿。“一种获得广泛支持的主张认为，要构成征收，该项干预必须是实质性的，亦即它剥夺了外国投资者所有权的根本性权利（fundamental rights）。多个国际仲裁庭认定，当一项管制实质性地损害投资者的经济权利（如投资者对其商业的所有权、使用、享有或管理权）使其归于无效时，该项管制就构成征收。仅仅对财产权利的限制并不构成征收。”-简言之，如果仲裁庭认为政府措施产生了与征收同样的结果，则可能认定政府措施构成间接征收。

“干预程度”的分析是复杂的，没有一个案例给出明确的数量界限。对于究竟如何具体判断干预是“实质性”的，各仲裁庭尚未形成完全一致的做法。笔者认为，从仲裁案例中可以“提取”出的共同点是：判断“实质干预”的具有决定性的要点是政府措施摧毁了投资者在经济意义上使用投资的能力，或者说使投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生投资回报的境地。因此，如果政府措施完全摧毁了投资的价值，则这种剥夺就是“完全剥夺”，自然严重到可以认为构成征收的程度；如果政府措施虽然没有完全使投资失去价值或完全剥夺投资者的所有商业上的使用可能，但已经“实质剥夺”了投资者的投资或对投资产生了“毁灭性影响”，也可以认为达到了征收程度，并不要求没给投资者留下任何“残余权利”（residual rights）的“完全夺取”（total taking）。

●干预的持续时间

政府干预持续的时间是效果标准中的另一个问题。管制的持续时间是判断管制是否严重到足以构成财产征收的另一判断标准。在仲裁实践中，出现了政府的临时措施是否构成间接征收的问题。有的仲裁庭认为，一定的持续时间是构成间接征收的要求，若要证实对财产的剥夺是实质的、严重的，政府干预必须是持久的、不可逆转的。例如，在Tecmed v.Mexico案中，仲裁庭陈述道，“普遍理解，政府采取的措施，无论是否是管制措施，如果这些措施是不可逆转的（irreversible）、持久的（permanent），如果遭受这些措施的财产或权利已经以一种‘任何形式的利用都因此’不复存在的方式受到影响（如受行政行为或行政决定影响的财产或权利的经济价值的使用、享有或处置都已经失效或被毁），则这样的政府措施就是间接的、事实上的征收”。在该案中，仲裁庭强调政府措施应是“不可逆转的、持久的”。在LG&E v. Argentina案中，仲裁庭认为，在评价政府措施对投资者所有权的干预程度时，必须分析措施的经济影响、对投资者合理期待的干预以及措施的持续时间。关于措施的持续时间，一般来说，征收必须是持久的，也就是说，不能具有临时性（temporary nature）。.

然而，这种做法并不普遍。不同的仲裁庭在裁决案件时对干预措施的时间要求并不一致。例如，在S.D. Myers v. Canada案中，仲裁庭虽然认为征收“通常等同于财产所有人利用其经济权利的能力被持久地消除”，但同时，它也承认“在某些背景和条件下，将即便是部分或暂时的剥夺视作等同于征收也是适当的”；仲裁庭裁决持续18个月的临时干预措施——加拿大临时关闭边境，使得投资者对其在美国境内的工厂出口危险废物中断——不构成间接征收。但在Wena Hotels v. Egypt案中，投资者投资的两个酒店的管理权被夺取约一年，过后投资者恢复了对酒店的管理。仲裁庭虽然认为一年的夺取和非法占有只不过是对投资者财产使用或利益享有的暂时干预，但却裁决这一短暂剥夺足以支持构成间接征收。/

可见，在裁决有关间接征收的案件中，在衡量政府措施的干预效果时，仲裁庭基本都会考虑到政府措施的持续时间这一因素，但国际仲裁实践对于持续时间的长短并未取得一致。每一个案件的裁决都取决于案件的具体情况以及对案件所有情况的评估。

关于时间因素，原则上要求干预必须是持久的，不能是短暂的。“尽管无法确定一个精确的时间框架（timeframe），但持续几年、没有任何改变迹象的剥夺将会满足这一要求。”[4]因此，政府因为某种原因（如经济的、社会的）暂时限制投资者对其投资的使用，不能就此认为干预是根本性的。当然，如果政府措施持续的时间是短暂的，但措施的效果是永久性的、不可逆转的，摧毁了投资者在经济意义上使用投资的能力，对于这种干预，虽然时间不长，但也应该认为满足了要求。

三、结论

间接征收认定的效果标准，考察的是政府措施对投资者利益的影响，以投资者利益是否被实质剥夺为着眼点，非常深刻地体现了投资者利益与东道国利益之间的冲突。总之，关于效果标准，从仲裁实践来看，被控的征收性措施对投资者权利的干预程度以及干预的持续时间是判断政府措施是否构成间接征收的重要因素。然而，各个仲裁庭对于如何认定政府措施的“效果”是否达到了“实质剥夺”的程度仍然没有形成一致的规范。笔者认为，对于“效果标准”不能做宽泛解释，短期对投资者权利的限制或者剥夺不能认为是“实质剥夺”。仲裁庭对于“效果”的认定应该受到更严格的约束。

[1]徐崇利﹒“间接征收”之界分:东道国对外资管理的限度[J]﹒福建法学，2008，（3）﹒

[2]Rudolf Dolzer﹒ Indirect Expropriation: New Development? [J]﹒ New York University Environmental Law Journal, 2002，（11）﹒

[3]Louis Sohn, Richard Baxter﹒Responsibilities of States for Injuries to the Economic Interest of Aliens[J]﹒The American Journal of International Law，1961，55，（3）﹒

[4]Ursula Kriebaum﹒ Regulatory Takings:Balancing the Interests of the Investor and the State[J]﹒The Journal of World Investment ＆Trade，2007，8，（5）﹒

注释

①nterim Award,26 June 2006, para102﹒

②Award,30 August 2000, para103﹒

③“协定”指西班牙和墨西哥签订的相互促进和保护投资协定（1996年12月18日生效）。

④“决定”指墨西哥环境部的一个机构于1998年11月 25日作出的拒绝授权Cytrar（在墨西哥经营废弃物填埋场的合资企业）经营废弃物填埋场，并命令其关闭废弃物填埋场的决定。

⑤First Partial Award, 13 Nov﹒2000, papa 283﹒

⑥SCC Case No﹒ 088/2004, Partial Award, 27 March 2007﹒

⑦ICSID Case No﹒ ARB/02/ 16, Award, 28 September 2007, para 285﹒

⑧Partial Award, 13 Sep﹒2001﹒

⑨ICSID Case No﹒ ARB/05/ 8,Award, 11 Sep﹒ 2007,papa 437﹒

⑩ICSID Case No﹒ ARB/01/ 8, Award, 12 May 2005﹒,ICSID Case No﹒ ARB/01/ 12, Award, 14 July 2006,para 322﹒-OECD﹒ “Indirect Expropriation” and the “Right to Regulate” in International I-nvestment Law﹒.ICSID Case No﹒ ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006,para﹒190,193﹒/ICSID Case No﹒ ARB/98/4, Award(8 December 2000), para ﹒

责任编辑李冬梅

D996﹒4

10﹒13784/j﹒cnki﹒22-1299/d﹒2017﹒03﹒006

王小林，东北师范大学政法学院讲师，法学博士，研究方向：国际经济法；

云薇笑，东北师范大学人文学院法律系助教，法学硕士，研究方向：新闻与传播法。