论法律概念的开放性及其界定——以“聊城于欢案”为视角

周 毅

(西北政法大学 哲学与社会发展学院,陕西 西安 710063)

沸沸扬扬的“聊城于欢案”在高层司法部门的关注下，终于以改判被告人于欢五年有期徒刑而尘埃落定。然而，这一案件给司法人员及普通民众留下的思考和启示却值得深究。这一案件的最终改判无疑是适当的。在一审判决作出后，部分司法人员、媒体人员和普通公众对其产生了强烈的质疑，质疑的焦点集中表现在于欢的行为是否为“正当防卫”。部分人不认可一审法院的裁决结论，并且给出了自己的论据。最后，二审法院作出了与质疑人员相一致的判决结论。另外，这一案件的突出特点是：如果认为于欢的行为不构成正当防卫，则于欢无疑会判重罪，那么一审法院的判决就是合法合理的，但这一结果却被公众认为是不合理、不公正的；相反，如果认为于欢的行为构成正当防卫，则于欢就可以被判较轻的刑罚，而这正是大众所期盼的。该案反映出，对“正当防卫”这一法律概念的外延作出不同的解读和界定，便会得出不同的裁决结论，所以对法律概念的正确解读就显得十分重要。对此，本文从逻辑和法律的视角探讨法律概念的特点和对其外延解读的方法。

一

现代西方哲学研究表明，“我们生活在语言的世界里，一定意义上说，语言的世界就是我们生活的世界”[1]。人类在实践活动中，是通过一个个完整的语句(主要是陈述句)来实现沟通和交流的。而构成语句的基本单位便是语词，这些语词(主要是实词)便是逻辑学所称的“概念”。概念是指称思维对象的语词。同样是语词，逻辑学与语言学研究的视角和目的不同。在逻辑学看来，概念的基本功能是指称思维对象，比如“于欢实施的行为构成犯罪”这一句子(逻辑中称命题)中包含的“于欢实施的行为”“构成”和“犯罪”三个概念，都各自有指称对象。一个概念可以指称人或事物，也可以指称行为属性、关系等。上面例句中的三个概念就能说明这一点。逻辑学研究概念的目的是能够使人们在生活、学习和工作中准确使用和解读概念，以顺利实现沟通和交流。

由于概念指称的是思维对象，那么指称的对象就存在着这样或那样的属性，于是就有了逻辑学所称的“概念的内涵”这一概念。在概念指称的对象的众多属性中，把其本质属性即该事物能够区别于其他事物的属性称为某一概念的内涵。例如，“用来交换的劳动产品”是商品这一概念的属性。同时，概念指称的对象存在着数量与范围的问题，即某一概念指称的对象有哪些，这被称为概念的“外延”。例如，我们知道商店里所有货架上的东西都属于商品的范围。在思维活动中，根据概念外延之间的关系就会作出正确的判断。例如，“嫌疑人”与“罪犯”这两个概念外延之间有重合，人们就可以作出“有些嫌疑人是罪犯”的正确判断；同样，知道“法官”与“律师”两概念延之间没有任何重合，那么就可以作出“所有法官都不是律师”的正确判断。

通常，人们在思维活动中，不需要对概念的内涵和外延作出明确的界定就可以作出正确的判断。比如，在长期的生产、生活的实践中，人们根据积累的经验获得这两个概念指称的对象及其外延之间的关系，也能够作出正确的判断或知晓某些判断的对错。但在两类情况下，人们要想作出正确的断定，就需要对概念的内涵或外延作出清晰准确的界定。一种情况是指学术活动，以及与学术相关的实务活动，法学科的理论研究和实践活动就是如此。比如，某人实施的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，那么触犯何种罪名？这都需要对“犯罪”及各种“罪名”的概念有清晰和准确的界定，否则作出的判断结论就可能是错误的。另一种情况是指概念在具有确定性的同时还具有灵活性的特点。所谓确定性，即一个概念在具体的时间、地点中它的外延是明确的，指称的对象也是确定的。而概念的灵活性，是指一个概念的外延并不是固定不变的，它会随时间、地点等因素的变化而变化。例如，“番茄”在一些国家被认为属于“水果”的范畴，而在有些国家却被视为“蔬菜”。而有些概念的外延随着社会的发展变化可能增大，有些则可能变小。例如，“货币”这一概念中就增加了“纸币”“电子货币”等，这就是说概念的外延边界是比较模糊的。有些对象游离于概念外延的边缘，它似乎可以归入该概念的范畴，也可以划到概念的外延之外。

二

法律概念是由法学理论家和实务人员在长期的研究和司法实践中对大量的事物或现象进行观察研究，然后对其属性进行归纳和概括，并以精炼准确的语言陈述而成。这是通过逻辑上所称的下定义的方法得来的，通过定义形成的概念对指称对象的本质属性作了基本的反映。按照沃克的说法，法律概念是“法律思想家从对具体法规和案例研究中归纳性地作出的一般性和抽象性观念”[2]。法条中就存在大量的法学概念。如“正当防卫”这一概念在我国法律中定义为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫”。在这一定义中，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法分割而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害”是“正当防卫”这一概念指称对象的本质属性，通过本质属性就能把正当防卫行为与其他行为区别开来。

法律概念具有储藏价值的作用。法律概念是法学理论家的理性认识成果，也是法律实务家长期司法实践的智慧结晶，它是法律人在长期的观察和实验基础上总结、归纳起来并以语言形式陈述。首先，法律概念反映了法律人员的历史观、社会观、价值观、道德观和法律观。其次，法律概念也反映了一个国家或社会的民族精神。美国法学家博登海默就认为，法律规范(法律概念)是民族历史文化长期发展的结果。法是“历史的产物”，它由“民族精神”发展而来，通过风俗、民族信仰和习惯产生[3]。再次，法律概念也隐含着法律评介，反映着一种法律的内在品质和价值观，体现着法律概念反映的行为善与恶、肯定与否定。法律概念所指称的行为往往与一定的法律后果相联系。例如，涉及“聊城于欢案”的“正当防卫”和“故意伤害”两个法律概念就是如此。“正当防卫”指称的行为与“不负刑事责任”相联系，在法律上体现为“善”的行为，法律给予“肯定”评价；而“故意伤害”指称的行为与“承担相应的刑事责任”相关联，从法律上看是一种“恶”的行为，法律给予“否定”评价。

法律概念反映的本质属性是一种判定标准。法律概念是法律学家通过下定义的方法确定的。所谓下定义，就是把一个概念所指对象的本质属性揭示出来。例如，“正当防卫”是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人侵害的行为。在该概念中，“侵害行为正在发生，采取了制止不法侵害的行为和对不法侵害者产生了侵害”这三个属性合取为“正当防卫”这一概念指称对象的本质属性。本质属性属于哲学意义，指一个或一类事物特有的、能把该事物与它事物区分开来的属性。法律思维如同普通的思维一样，在判定一事物或行为是否为该概念的外延时，就是考察该事物是否同时具有概念所陈述的本质属性。如果符合，则认为该事物或行为被涵摄在该概念之下；否则，就可以把该事物排除在该概念的外延之外。在“聊城于欢案”中，于欢实施的行为之所以被一审法院认为不属于“正当防卫”，是因为一审法官认为不法侵害行为“已经结束”，即于欢实施的行为不具有“侵害行为正在发生”的属性。而二审法院之所以认为其属于“正当防卫”，是因为二审法院认为于欢实施的行为同时具备了正当防卫的所有本质属性。所以，一种事物或行为是否隶属于某概念的外延，定义概念陈述的本质属性就成为判定的标准。

三

法律概念作为概念的特殊形态，具有概念的一般特点。一个法律概念不是一朝一夕就能确定下来，而一旦确定，其内涵和外延就具有相对的稳定性。但法律概念的外延也存在着模糊性。美国联邦最高法院大法官卡多佐在《司法过程的性质》中也指出了法典和制定法存在的不确定性问题——法典和制定法“会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误”[4]。法律概念的模糊性使得其具有开放性，具体表现在法律概念存在漏洞和外延的不确定性。

法律概念存在漏洞。法律概念存在着有些事物或行为应该属于外延，但却没有被包含进来的现象。“法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形，……法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明。”[5]造成这种现象的原因是多样的。从逻辑上来说，法律概念是通过归纳方法得来的，而且是用不完全归纳法得来的。它是由个别性前提得出一般性结论，它没有也不可能把一类事物或行为中每个对象都一一考察。另外，法律概念以考察已经发生的行为或现象来确定其内涵。法律概念的创立者不可能预见未来发生的现象或行为，而随着社会的发展和变化，会出现一些新的事物，这些新事物具有一些新属性，应划为一类，但却与法律概念陈述的本质属性有差异。例如，信用卡的出现就产生了与之相关的盗窃罪的新类型。

法律概念外延具有不确定性。一个其内涵和外延被认为已经确定下来的法律概念，也存在着外延边沿上的模糊性问题。一个概念有稳定的内核，一些对象处于中心，很容易界定其属于某一范畴，但是有些客观对象中存在着难以界定的是否属于某个概念外延的两可情形。英国法学家哈特在《法律的概念》中指出: 开放性文本是法律的普遍特征。每个法律概念有一个确定的、没有争议的意思中心或含义核心，也有一个不确定的边界地带——“阴影地带”即“开放结构”[6]。法律概念模糊的原因有两点：一是法律概念的内涵要求语言既要简练又要通俗易懂，还要尽可能准确、完整揭示客观对象的本质属性，这使得语言陈述与概念清晰形成一定张力；二是法律概念描述的对象是纷繁复杂的社会现象，尤其是犯罪现象，它涉及动机、目的、手段、后果及所处的环境等众多因素，立法者创制法律概念并对之加以规定时，通常考虑到的只能是具体的法律概念指称的比较普遍的那些对象的情况，不可能清楚地想象到特殊情况，这使得一些现象介乎于是与否之间。“聊城于欢案”中涉及的“正当防卫”这一概念就可见一斑。“正当防卫”其外延的中心部分无疑是比较清晰的，例如：某甲手持刀具向某乙砍去时，受害人某乙随手拿起旁边的棍子向对方打去，致侵害人某甲手臂骨折，那么我们就可以毫不犹豫地确定某乙的行为属于“正当防卫”的外延。但在“聊城于欢案”中，于欢实施的行为可以说就是处在“正当防卫”概念的边缘部分。这一案件比较复杂。首先，整个案件涉及于欢和其母亲两个主体，催债人对两个人都实施了不法侵害行为；其次，侵害行为多次、重叠发生，一是侵害人侮辱于欢母亲，二是侵害人殴打于欢，三是侵害人限制了于欢及其母亲的人身自由。这三种行为交叉重叠，各自有不同的起始时间。对于侵害行为到底是“正在进行”还是“已经结束”，依据其中一种行为就会得出不同的结果，究竟应依照哪一种行为确定罪名使得审判者难以认定。所以，这导致了一审法院把于欢实施的行为排除在了正当防卫的外延之外，而二审法院则把其归入了正当防卫的范畴。

法律概念存在的漏洞和模糊性是法律概念局限性的体现，这种局限性是普遍存在的情况。哈特认为，“所有概念既有明确的标准情形，也有引起争议的边际情况”。

四

法律概念存在漏洞及模糊性的特点给司法人员适用法律和选择裁决结论带来了一定困难，往往使其陷入两难甚至多难的困境。如不仔细研判，就不免出现归类错误，导致错案的发生。这就需要司法人员在适用法律时，正确地对待和处理这一问题。笔者认为，司法人员在面对法律概念的开放性问题时，应注意以下几个方面。

首先，司法人员要充分认识，法律概念的开放性是一种客观即普遍的现象，否认其客观存在性是一种幻想，回避也是不现实的态度。司法人员要充分理解造成法律概念开放性的原因，法律概念存在漏洞和模糊性或许是缘于立法者认识的局限性，或缘于语言的缺陷，或缘于社会经济的变革等因素。它有可能是单一因素所造成，也可能是多种原因共同造成。司法人员只有对此有明确的理解，才会根据具体案件发生的环境，找到正确的解决方法，使法律争议困境得以破解。司法人员也要坚定地相信，法律概念开放性的特点引起的适法争议一定有一个正确的解决方案。一般情况下，表面看来模糊的法律概念似乎有多解。如何理解和界定，令司法人员左右为难、摇摆不定，但仔细研判，一定能找到一个正确的答案。司法人员如果为保险起见，只从法律概念的字面意思或逻辑含义出发以求适用法律的“合法性”，那么这种“合法性”往往是机械司法，难免会出现错误。“聊城于欢案”中，一审法院对“正在发生”和“紧迫性”概念做了窄化处理，对于欢实施的行为定性不准确，致量刑过重。

其次，模糊法律概念的解读要与立法的意图和法律目的紧密结合。“既然法律概念基于规范目的而生，其意义之开放就必须以规范目的为限度。”[7]法律的本质在于维护社会的正义和公平。法律一经制定和颁布，任何公民都得遵守，恪守法律可以使自身及财产利益得到保护从而免受侵割和损失，违法者要受到一定的惩罚，这是法律意图的基本要义。“正当防卫”这一概念本身也反映了立法者的意图与法律的目的和价值，体现在“聊城于欢案”中，就是“于欢的人身权利受法律保护”，“于欢在自己的人身权利受到不法侵害时有采取行为保护的权利”。而“正当防卫”之所以“正当”就在于保护公民自己的权益，且该概念对这种行为持积极的肯定态度，这是立法者的基本意图，也是法律的价值所在。笔者认为，于欢在实施防卫的过程中因造成了一死两伤的严重后果，不被认为是“正当防卫”行为而被处以无期徒刑，这一定性不符合立法者的意图和法律的目的，依此判决就会使得法律保障公民的权益不受侵害的功能和价值被落空。

值得注意的是，法律概念虽然具有储值功能，但它的功能是有限的。它所体现的立法意图和法律目的并没有完全依据文字表述出来，而是隐藏在文本背后与成文的或不成文的法条、原则以及整个法律体系相联结，“有时文本一不小心就可能造成违背立法者意图和法律目的的现象”。司法人员在使用法律概念尤其是面对模糊的法律概念时，要充分发挥能动作用，尽可能探究立法者的本意和法律目的。

最后，开放性的法律概念的界定要关注适法的社会效果。法官需要兼顾条文和情理。……“一旦法律推理以及相应的判决与市民的公正感觉或者利益要求之间相距过于悬殊，就可能出现法律秩序的正统性危机——被舆论认为是不公正的法律决定得不到尊重，被舆论认为缺乏效力的法律手段没有人来积极利用。”[8]所谓适法的社会效果包含三层含义：一是通过适法实现立法者预期的社会目的；二是适法反映社会发展的客观需要——一个社会的发展、变化的经济关系和政治需求；三是适法更反映社会的价值，保障和弘扬社会公民的正义、勇敢、善良等正面的品质。一言以蔽之，在适法过程中，面对模糊法律概念，正确的解读是要能够体现正确的社会价值，保护和平衡社会各方利益，维护和促进安定、团结、和谐的社会秩序，引导社会向好的方面发展。

在“聊城于欢案”中，如果我们不对“正当防卫”这一概念的外延作宽泛的处理，那么就不能实现法律适用的社会效果。如果不把于欢的行为看作是“正当防卫”，那么何谈保护个人的合法权益？于欢如果不采取防卫行为，那么这种限制人身自由的侵害行为还会持续下去，以后的公民在面对自身利益或他人权益受到侵害时，就只能任其所为继续发展。这既不能保障公民和社会的利益，也助长了违法者的气焰，更不利于良好的社会风气的形成。

五

法律概念存在开放性，这是法律的普遍现象。哈特对此作了充分的肯定，他认为，在法律中会经常出个案事实有时能符合上述中心意思，即规范类型，有时则会落入法律的“开放空间”。*英国法学家哈特指出：每个法律概念的含义和意义有一个确定的、没有争议的核心，但也有一个“阴影地带”或“开放的结构”。而且，并不是每一个具体案件法律都能给出确定无疑和无可争辩的答案[9]。如何解读一个特定的法律概念，从而正确地界定其外延将影响裁判的结果，这给司法人员带来了极大的挑战。司法人员不能仅从文本的字面意义出发，窄化、机械地界定其外延，当然也不能宽泛地任意扩大一个法律概念的外延，而只能立足特定案件发生的具体环境和情况，结合法律体系，准确把握与案件相关法律所体现的立法者的意图和法律目的，着眼于法律适用的社会效果，运用法律、逻辑、历史、哲学的方法寻找正确的答案，以此最大限度地推动社会的发展和进步。在“聊城于欢案”的二审中，法官正确地界定了“正当防卫”法律概念的外延，既保障了双方当事人的合法权益，又彰显了法律的正义，实现了法律型塑社会向好的目的，为今后的类似问题案件的审理创制了范例。

[1]葛洪义.法律方法与法律思维：第四辑[M].北京：法律出版社，2007：卷首语.

[2]约翰·莫里斯·凯利.西方法律思想简史[M].王笑红，译.北京：法律出版社，2002：268.

[3]E·博登海默.法理学—法哲学及其方法[M].邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，1987 ：11.

[4]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.北京：商务印书馆，1998：4.

[5]伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春，吴越，译.北京：法律出版社，2003：206.

[6]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2006 ：123.

[7]吴丙新.论法律概念——一个司法中心主义的立场论[J].甘肃政法学院学报，2006(2)：73.

[8]季卫东.法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路：上[J].中外法学，1998(6)：9.

[9]王洪.法的不确定性与可推导性[J].政法论丛，2013(1)：65.