理论证成与路径依赖：论生态损害的法律救济——跨越公法、私法界限的视域

段小兵

(西南大学 法学院，重庆 400715)

一、生态损害：环境风险社会的新型损害形态

1.工业社会向环境风险社会的纵深发展：从传统损害到生态损害

对损害(damage)一词的传统侵权法定义为，“被某人主张或被命令支付给某人，作为对其的损失或伤害的赔偿所支付的金钱”[1]。简言之，损害是指某种依附于人的可货币化的不利益，包括财产损害、人身损害。这种损害定义的视角着重关注于某种加害行为对个人造成的可货币化的不利益，在学理上通常称为传统损害。实际上，在保护客体方面，自罗马法以来上千年的侵权法体系都是以传统损害为核心构造起来的。

这与其社会历史变迁有关。在早期的原始社会、奴隶社会和农业社会时期，人类为生存和发展而不断利用环境资源，但限于当时的技术条件、人口等因素，其影响环境的能力极其有限，因而，常见的损害形态只能是依附于人的可货币化的不利益(财产损害、人身损害)。18世纪中期，人类进入工业社会之后，技术革命的飞速发展导致各种侵权损害类型日益多样化，后果日趋严重。例如，工业事故、交通事故、污染事故等频繁发生。以20世纪初期的美国为例，“每年有900万人身伤害的受害者，意外事故造成的伤亡人数已经成为社会正义的主要问题”[2]。这些侵害对侵权法发生了变革性影响，如导致过失责任的客观化、无过失责任的勃兴，等等。工业社会时期，空气污染、水污染等各种污染日益严重，给各种人群的人身和财产带来大量风险和损害，但其损害主要还是传统损害(traditional damage)。

按照贝克教授著名的“风险社会”理论，社会在20世纪中期以后，进入了新型的“风险社会”。“现代化的风险，不像19世纪和20世纪上半期一样是与工业相联系的或存在职业性的危险，它们不再局限于特定的地域或团体，而是呈现一种全球化的趋势，跨越了国界，成为一种新型的社会和政治动力的非阶级化的全球性危险。”[3]笔者认为，“风险社会”的主要特征就是现代风险的系统性、非阶级性剧增。以此视角观察，可以说，从20世纪中期以后人类已经步入“环境风险社会”，各种重大的环境污染和生态破坏事件频发，不仅对人们的人身和财产权益造成严重侵害，还直接导致生态环境本身的损害。典型的案例就是“新七大公害事件”——意大利塞维索化学污染事故、美国爱渠污染事件和三里岛核电站泄漏事件、墨西哥液化气爆炸事件、印度帕博尔农药泄漏事件、苏联切尔诺贝利核电站泄漏事件、欧洲莱茵河污染事件，此外还有中国松花江特大水污染事件、美国墨西哥湾漏油事件等。上述事件共同之处在于几乎都造成了严重的生态损害，这就使得迥异于传统损害的生态损害(ecological damage)作为环境风险社会(或时代)的一种新型损害形态日益凸显。那么，如何妥当认识和有力救济生态损害这种新型损害形态呢？

2. 生态损害的内涵厘清

何谓生态损害？作为一种新型损害形态，必须合理界定其内涵边界，以构建科学的制度应对体系。在学术用语上，和生态损害表述相关且常用的、容易混淆的词大概有环境损害(damage to the environment)、纯环境损害 (pure environmental damage)、环境损伤(injury to the environment、impairment of the environment或environmental impairment)、自然资源损害(natural resource damage)、传统损害。上述术语在国外的使用并不完全统一，在国内更为混乱。为获得学术共识和方便学术交流，有必要厘清它们各自的内涵及其相互关系。结合对国外英文文献的阅读经验，笔者的初步看法是：欧洲学者较常用环境损害、纯环境损害 、环境损伤等表述，美国学者常用自然资源损害来表述生态损害。另外，很重要的一点是：环境损害按使用的具体语境分为广义(包括生态损害和传统损害)和狭义(仅指生态损害)。纯环境损害和环境损伤都指生态损害。传统损害指传统的环境侵权损害(即人身损害、财产损害)。笔者建议对生态损害宜使用“生态损害”(ecological damage)或者“纯环境损害” (pure environmental damage)的表述，以避免和具有广义、狭义二重含义的“环境损害”(damage to the environment)相互混淆，以确保学术交流的话语统一性。

笔者认为，生态损害或称为环境破坏，即生态系统的物理、化学或生物等方面的结构和功能的严重退化或遭到破坏的损害。相似地，欧盟在起草的《废弃物排放的民事责任的指令》的提案中，第2条第1款d项定义了“环境破坏”：不构成第2条第1款c第2项意义上的财产损害，但是却造成环境质量物理上、化学上、生物上的严重恶化的影响的事件[4]85。简言之，笔者认为，生态损害是生态系统的结构和功能的严重退化或遭到破坏的损害。

3. 生态损害的特征

和传统损害(环境侵权损害)相比，生态损害的特征如下。

其一，生态损害的表现形态为生态系统的结构损害和功能损害，属于生态环境自身的损害(damage to the environment itself)，具有整体性特点。生态损害并非通过环境媒介造成的(他人)人身、财产权益的传统损害(环境侵权损害)，而是对生态环境本身的损害，这是生态损害和传统损害的根本区别。可以说，生态损害的“标的”为生态系统，具体表现(类型化)为生态系统的结构损害、生态系统的功能损害。其中，生态系统的结构损害主要指对生态系统链条的破坏。“生态系统是指在一定时间和空间内，生物与其生存环境以及生物与生物之间相互作用，彼此通过物质循环、能量流动和信息交换，形成的不可分割的自然整体。”[5]在结构上，生态系统分为生产者、消费者、分解者和无生命物质四部分。生态系统的结构应保持相对的稳定，急剧的破坏会导致生态系统的结构崩溃并影响其功能发挥。生态系统的功能损害主要指生态系统的物理、化学或生物等方面的功能的严重退化或遭到破坏的损害。生态系统本身能够给人类提供饮食、休闲、调节气候、保护生物多样性等全面的生态系统服务功能，维系人类的生存和发展。 当然，生态系统的结构和功能是密切相关，共同构成了完整的生态系统的内涵。相应地，生态系统的结构损害和功能损害也构成了生态损害的完整意义，这也在许多法律文件中被共同强调。例如，欧盟委员会2004年发布了《关于预防和救济环境损害的环境责任》的第34号指令，将环境损害(environmental damage，此处和生态损害同义——笔者注)定义为“受保护的物种和自然栖息地的损害，水的损害和土地的损害”(“damage to protected species and natural habitats, damage to water and damage to land”)。其中，又将损害定义为“自然资源的可评估的不利变化或直接、间接引起的可评估的自然资源服务损害”。“受保护的物种和自然栖息地的损害”等强调的是生态系统的结构(生物多样性)损害方面，“自然资源服务损害” 强调的是生态系统的服务功能损害方面。

其二，生态损害的客体是全体国民共有的生态利益，具有共有性、公共利益性的特点。在法律关系理论中，客体是相对于主体的对象。在侵权型法律关系中，侵害的客体不是具体的标的，而是某种权利。正如学者所指出的，“侵权法作为调整在权利被侵害之后形成的社会关系的法律，其解决的核心问题是：哪些权利或利益受到其保护”[6]。生态环境的生态服务功能维系着人类的生存和发展，使得生态环境具有公共物品(public goods)的重要属性，成了一种“公共财产”。对此，萨克斯(Joseph L. Sax)教授经典的“公共信托论”指出：“空气、水、阳光等人类正常生活所必需的要素，在受到严重污染和破坏，以致威胁人类正常生活的情况下，不应再视为‘自由财产’而成为所有权的客体。环境资源就其自然属性和对人类社会的极端重要性而言，应该是全体国民的‘公共财产’，任何人不能任意对其进行占有、支配和损害。”[7]既然生态环境(包括资源)是一国国民的“公共财产”，则任何单个的国民都对使用、享受生态环境提供的服务功能具有重要的生存、发展利益，这种利益即生态利益。国民的生态利益附着于同一的生态系统或子系统之上，具有共有性的特点，不能分割。由于全体国民的这种生态利益对其生存、发展至关重要，故生态利益具有强烈的公共利益性的特点。当然，就不同的生态系统的范围而言，这种生态利益的公共利益性的范围和程度有差异：影响全国的生态系统(如气候生态)的生态利益，其公共利益性最强，涉及全体国民的环境公共利益；而区域性生态系统的生态利益，其公共利益性主要涉及区域影响范围内国民的环境公共利益。因此，生态损害的客体为全体国民共有的生态利益，这与传统损害的客体为他人的私权性的人身、财产权益有着极大的差异。相应地，可以说生态损害的受害人是享有生态利益的全体国民。

其三，生态损害具有难以恢复、赔偿的局限性。对于污染和生态破坏行为的不利影响，生态系统本身具有一定的自我修复能力，以保持系统的稳定性。但这种自我修复能力有一定的边界，一旦外部不利影响超出生态系统的承受极限，将导致生态系统的崩溃和生态损害的出现。“生态损害后果一旦显现，往往就难以消除和恢复，甚至是不可逆的，如物种的灭绝、臭氧层空洞的出现等。”[8]这就使得生态损害具有难以恢复性的特点。生态损害的赔偿的局限性特点涉及两方面：一是由于生态价值本身没有可交易的市场，生态损害难以量化其价值，在发生生态损害时难以用量化货币价值进行赔偿；二是在生态损害不可逆的情况下，生态损害赔偿的意义被大大削弱。这就和传统损害的易恢复、可赔偿特点有较大差异。

二、生态损害的法律救济功能

生态损害是环境风险时代的一种新型损害形态，具有可救济性，应当构建科学完善的生态损害法律救济制度体系，以应对生态危机，构建生态文明社会。那么，生态损害的法律救济制度具有哪些功能？对此，欧盟委员会在2004年4月通过的《关于预防和救济环境损害的指令》第11条中明确规定，“本指令旨在预防和救济环境损害，且不影响按任何规制民事责任的相关国际条约所授予的传统损害的赔偿权”。即主张生态损害法律救济具有预防和救济生态损害的二重功能。笔者认为，生态损害的法律救济功能包括三方面。

1. 预防生态损害。既然生态损害具有难以恢复性的特点，那么预防生态损害的发生就意义重大。法律责任制度通常具有预防功能，完善的生态损害法律救济制度体系也应当具有预防生态损害发生的功能。这不仅是理论分析的结论，也是一些发达国家环境法制实践的成功经验。例如，“美国《综合环境响应、补偿和责任法》(1980年，CERCLA)的责任条件具有预防性目的，通过向广泛的责任人施加严格责任，鼓励人们尽可能地降低危险……CERCLA是个巨大的成功，因为它的责任条款对未来的排污起到了良好的警示、威慑作用”[9]98。此外，对连续性的环境违法行为处以每日不超过25000美元(再犯为每日不超过75000美元)的按日计罚制也具有震撼性的作用。这些都是美国生态损害范例救济制度发挥的预防生态损害发生的功能范例，值得深思和借鉴。

2. 救济生态损害。在发生生态损害之后，救济生态损害也是生态损害法律救济制度体系的重要功能。和行政处罚制度相比，这种生态损害赔偿制度的救济功能更为重要。以2005年我国松花江水污染事件为例，污染者造成的生态损害数以百亿计，而仅仅受到100万的罚款，生态损害远未得到救济，凸显了生态损害赔偿制度的漏洞。这种救济生态损害的功能，可以通过环境公益诉讼制度追究责任人的生态修复和生态损害赔偿责任等来实现。例如，美国《综合环境响应、补偿和责任法》追求双重目的——预防污染、环境治理，其规范严格、严酷的连带责任制度(甚至还对自然资源损害处以3倍惩罚性赔偿)使得潜在的责任人纷纷在生态损害发生之后联邦政府开展治理行动之前主动进行环境治理，这样就实现了救济生态损害的制度功能。

3. 间接保护民事权利。对生态损害进行法律救济，除了具有预防和救济生态损害的功能，还有利于保护民事权利。生态损害大多伴随出现传统损害，对他人的人身、财产权益造成大规模侵权损害。所谓大规模侵权就是指“涉及大量受害人的权利和法益的损害事实的发生”[4]1。以2011年发生的日本福岛核电站事故为例，这次事故除了耗费巨大的环境治理费用，还造成难以估量的人身伤亡损害和财产损失，形成大规模侵权损害。因而，预防和救济生态损害，有利于维护和恢复良好的生态环境，从而更好地保护民事权利。可见，生态损害的法律救济具有间接保护民事权利的制度功能。

三、生态损害法律救济的路径模式与我国的路径模式选择

1.私法路径的“间接保护模式”

传统民法理论认为，“生态损害虽然具备传统损害概念的某些特征，却不是真正意义的损害……侵权责任法是私法，只能对民事主体的人身或者财产所遭受的损害提供救济，不能直接填补生态损害”[10]。不过，可以通过生态损害与环境要素性财产的重叠、扩展民事主体的“人身”法益范围等方式来建立兼顾生态损害的救济机制，即私法路径的“间接保护模式”。例如，在损害财产同时引起环境破坏的情形下，在德国法上有一种将生态损害赔偿责任部分地、间接地纳入传统侵权责任的立法趋势。对此，在20世纪80年代末，德国学界就有观点将作为生态环境必要组成部分的动物、湿地生物群落也纳入土地所有权的侵权保护范围，认为对二者的破坏构成“财产侵权”。冯·巴尔教授指出，“《德国环境责任法》的立法理由也从这一角度进行了说明，即现行法上的对自然环境恢复原状也包括对被破坏的生态环境的恢复，让毁坏的植被以及被驱逐的动物在原来的生存空间继续繁衍和生活”[4]79。

显然，这种私法路径的“间接保护模式”具有积极的理论和制度价值。客观地说，间接保护模式是一种有益的理论尝试，体现了侵权法有限的生态保护功能。它被一些国家的立法实践所采用，如1998年起草的《德国环境保护法典(草案)》第127条就规定了财产损害兼顾生态损害的赔偿问题。再如，在瑞典法中，长期以来纯生态损害不能得到赔偿，但土地等环境要素财产的清理污染费用是得到支持的，这就和环境修复费用有叠加，属于间接保护模式的立法例。

然而，“其局限性也很明显：(1)只有生态损害和财产损害重叠时，间接保护模式才起作用。对于只造成生态损害而未侵害他人财产的情况，间接保护模式无法发挥功能。即便在生态损害和财产损害重叠时，对于超出财产损害范围的生态损害，在间接保护模式下也无法得到保护。(2)生态损害仅仅是财产损害救济的偶然附带保护对象，财产损害的赔偿机制不能确保兼顾生态目的。即便在发生生态损害和财产损害重叠时，按间接保护模式，因为生态损害附着于财产损害的载体之上，如采取损害赔偿方式救济，受害人获得赔偿金后对其具有自由处分权，不能保证将其用于生态环境修复而确保兼顾生态目的……”[11]对于第1种情形，《德国环境责任法》第16条规定，“如果财产损害的同时侵害了自然生态或特定景色，受害人将之回复到未受侵害前的状态，应适用《德国民法典》第251条第2款之规定，因回复原状而产生的费用，并不因其超过财产本身的价值视为是不适当的”。该条明确排除了《德国民法典》第251条第2款“不合比例性”规则在环境恢复费用大大超出环境要素性财产的价值情况下的适用，即此时责任人仍须负有恢复环境的义务，不能选择赔偿环境要素财产的价值。*《德国民法典》第251条第2款规定：“如果只有支付不相当的费用才能恢复原状时，排除义务人可以进行金钱赔偿损害。因救治动物而产生的费用并不因其大大超过动物本身的价值而被视为是不相当的。”这就是所谓“不合比例性”规则。但“不合比例性”的传统标准被确定为30%，而在生态侵权领域这一标准被相对提高，因而排除了《德国民法典》第251条第2款规定(传统标准)的适用。其理由是：考虑到“间接保护模式” 的功能局限性以及作为生存条件的生态环境太重要(超出一般财产的意义)，以至于即便环境恢复成本巨大，仍然可以要求责任人恢复环境。(3)请求权人和责任人的范围有限，不利于救济生态损害。在私法路径的“间接保护模式”下，生态损害法律救济的请求权人通常只能是环境要素性财产的所有权人或使用权人，这样才有权向污染者要求清理污染或赔偿环境要素性财产的“财产损失”，其他人因对环境要素性财产没有权属关系，无权主张私法上的“恢复原状”或“财产损失”赔偿。相似地，受环境要素财产的权属障碍限制，在土地、森林等环境要素财产的所有权人或使用权人自身是污染者，造成生态损害的情形下，污染者不可能追究自身责任，因而导致生态损害的责任人范围有限，不利于生态损害的救济。

2.公法路径的“直接保护模式”

公法路径的“直接保护模式”，即“不将生态损害依附于财产损害和人身‘法益’而可以对生态损害直接保护的模式”。“相对私法路径的间接保护模式而言，生态损害的直接保护模式比较超前，在一定程度上突破了传统侵权法的保护范围，通过环境公益诉讼制度等构建了生态损害赔偿责任。目前，一些比较重视环保的西方国家的立法采取了直接保护模式。”[11]例如，《意大利环境法》第18条就规定：“违反法律或者依法颁布的行政命令的行为，故意或过失地对环境造成损害结果，导致环境改变、恶化或全部的被毁坏，行为人要对国家负损害赔偿责任……”“美国《综合环境响应、补偿和责任法》的核心在于其责任条款，对宽泛的各种责任人规定了严格、推定连带责任，并授权联邦政府成立‘超级基金’用于事先支付环境治理产生的费用。在使用‘超级基金’进行环境治理之后，联邦政府可以向责任人追偿环境治理费用及其他支出的费用。”[9]96相应地，该法在第906条f款建立了以联邦政府、州政府或者印第安部落为权利主体的自然资源损害责任公益诉讼制度。

相比之下，公法路径的“直接保护模式”对生态损害直接进行救济，无须将其依附于财产损害和人身权益，其优势更明显，应当是将来各国立法发展的方向。笔者认为，其优势如下。

(1)生态损害定位的科学回归。公法路径的“直接保护模式”，保护对象为生态损害本身而非“传统损害”，使生态损害救济的保护对象更准确，救济手段和损害评估都更科学。对于其救济手段，尤其强调环境修复和生态损害赔偿两种责任形式，且针对生态保护的特点更为强调环境修复的第一性责任，生态损害赔偿费用也只能用于环境修复，比私法路径的“间接保护模式”更科学。对于其损害评估，用环境修复费用、资源损害等方法进行更科学的评估，不再按传统的环境要素“财产损失”计算，比私法路径的“间接保护模式”更科学。

(2)请求权人范围的扩大。在私法路径的“间接保护模式”下，生态损害法律救济的请求权人通常只能是环境要素性财产的所有权人或使用权人，其他人无权主张。而在公法路径的“直接保护模式”下，生态损害作为一种环境公共利益的损害受到法律直接保护，按各国法律的不同规定，相关政府部门、NGO、公民(包括财产所有人、使用权人)都可能在请求权人的范围之内。这就使生态损害法律救济的请求权人范围扩大，避免了私法路径的“间接保护模式”下环境要素财产的权属人不追究污染者责任的情形，更有利于救济生态损害。

(3)突破了环境要素财产的权属障碍，责任人范围有所拓展。在公法路径的“直接保护模式”下，生态损害作为一种环境公共利益的损害受到法律直接保护，任何污染者(包括环境要素财产的权属人)造成生态损害，都应作为生态损害的责任人。因而，与私法路径的“间接保护模式”相比，公法路径的“直接保护模式” 突破了环境要素财产的权属障碍，生态损害的责任人范围得到拓展，更有利于救济生态损害。以德国法为例，财产所有人负有清除污染的“兜底”责任，所有人不权在自己造成污染的情形下不能“豁免”，而且若是他人造成的污染，在责任人没有经济能力赔偿或失踪的情形下也要承担清除污染、修复生态的责任。“负有清除污染的责任人既包括诉讼确定的责任人(污染侵权人)，也包括财产所有人。有关政府有权选择责任人，无须优先考虑通过诉讼确定责任人。对财产负有责任的人经常收到‘清除令’，仅仅因为诉讼中的责任人无法被找到或没有经济能力。因此，财产所有人可能被迫采取清除措施，即使财产(例如土地)的污染不是由他造成的。在政府裁定采取措施的可能性降低为零时，第三人(例如邻居)可以起诉要求侵权人或财产所有人清除污染。”[12]由此可见，德国法上赋予了财产所有人以一种清除污染、修复生态的公法“社会义务”或责任，扩大了生态损害的责任人范围，更有利于救济生态损害。

3.我国生态损害法律救济的路径模式选择及其立法完善

笔者认为，鉴于私法路径的间接保护模式和公法路径的直接保护模式各自的优缺点，我国应当采取混合路径模式，即以直接保护模式为主、兼顾间接保护模式的生态损害法律救济的路径模式，发展方向是完善直接保护模式下的生态损害法律救济制度体系。其中，就间接保护模式而言，已有的《民法总则》《物权法》《侵权责任法》等能提供相关法律规范，在保护传统损害的同时附带对生态损害进行法律救济。尤其是在对土地污染、森林砍伐等环境要素财产型侵权的情形下，支持对土地和林木财产的“恢复原状”(置换土壤、补植林木等)，可以附带恢复生态功能，救济生态损害，实现对生态损害的间接保护。

然而，我国将来的立法方向更重要的是完善直接保护模式下的生态损害法律救济制度体系。这涉及完善一系列的相关制度：环境公益诉讼制度、环境责任保险制度、环境损害责任基金制度、生态损害评估制度，等等。目前，在这一领域，我国已经取得了较大的立法进步：已经建立起了“法律规定的机关”(尤其是检察院、海洋环保机关)和“有关组织”为原告的环境民事公益诉讼制度；建立了以任意保险为主、强制责任保险为辅(海上油污损害领域等)的环境责任保险制度模式，并在试行推动中；依据《基金会管理条例》(2004年)和《防治船舶污染海洋环境管理条例》(2009年)等建立了有限的环境损害责任基金制度，并在理论和司法实践中探索；环境保护部发布了《关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》(2011年)和《环境污染损害数额计算推荐方法》，开始推进健全环境损害评估制度，等等。总体而言，我国生态损害法律救济制度体系已经初具框架。然而客观地看，相关制度体系仍然存在较大的不足和有待完善的空间。限于篇幅和本文的侧重关注点，笔者仅宏观分析相关制度存在的诸多问题。①环境公益诉讼制度的原告资格严格限制主义带来的一系列不足。《民事诉讼法》第55条规定的具有原告资格的“法律规定的机关”的范围不明确，尤其是环保主管机关是否属于其范围并不明确。《环境保护法》第58条规定对可以起诉的“社会组织” 的“专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录”的要求过严，不利于环境公益诉讼制度的公众参与。②在现有以任意保险为主的环境责任保险制度模式下，排污企业的投保积极性不高，保险企业的风险大且理赔率低，严重制约了环境责任保险制度的功能发挥。如何改革、完善是一大难题，需要深入研究、探索。③对环境损害责任基金制度的覆盖面、补偿机制和责任分配机制等的研究也欠深入。④生态损害评估制度的不足是：其一，对生态损害评估的内容和技术指标体系处于探索阶段，指标体系的合理性有待在实践中检验和修正；其二，法律位阶太低，影响到其司法适用的效力；其三，缺乏责任人或潜在责任人的参与机制。因而，有待在实践中进一步摸索完善后，在基本法律中以环境修复成本为基准，吸收责任人的参与机制，科学地规定生态损害评估制度。由此可见，在直接保护模式下完善我国生态损害法律救济制度体系意义重大，任重而道远。

四、结语

生态损害是环境风险社会出现的不同于传统损害的新型损害形态，具有整体性、共有性、公益性、难以恢复性和难以赔偿的局限性等特点。其法律救济具有预防生态损害、救济生态损害、间接保护民事权利等功能。生态损害法律救济的路径模式主要包括私法路径的间接保护模式、 公法路径的直接保护模式。我国应当采取以直接保护模式为主并兼顾间接保护模式的混合路径模式，以生态损害救济为中心，完善由环境公益诉讼制度、环境责任保险制度、环境损害责任基金制度、生态损害评估制度等构成的生态损害法律救济制度体系。其中，直接保护模式下的生态损害法律救济制度体系尤为重要，但由于我国相关制度存在着诸多问题，完善相应制度任重而道远。

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