当前电信网络诈骗犯罪涉及罪名判定

史亚杰

(辽宁公安司法管理干部学院，辽宁沈阳110161)

【法学理论研究】

当前电信网络诈骗犯罪涉及罪名判定

史亚杰

(辽宁公安司法管理干部学院，辽宁沈阳110161)

电信网络诈骗犯罪与现场实施的诈骗相比，突破了时间、空间限制，更具有隐蔽性。该行为所涉及的犯罪对象、犯罪行为、犯罪方法非常复杂，因此，在司法实践中对其可能涉及的罪名存在争议。文章主要针对当前电信网络诈骗犯罪涉及的主要罪名进行梳理和判定，为电信网络诈骗犯罪的侦办和惩治提供借鉴和参考。

电信网络诈骗;诈骗罪;盗窃罪;侵犯公民个人信息罪

近些年来电信网络诈骗犯罪发案率非常高，尽管我国对该类犯罪实行高压严打，但是效果甚微。究其主要原因在于电信网络诈骗与现场实施的诈骗相比，突破了时间、空间限制，更具有隐蔽性。该行为所涉及的犯罪对象、犯罪行为、犯罪方法非常复杂。因此，在司法实践中对其可能涉及的罪名存在争议。本文主要针对当前电信网络诈骗犯罪涉及的主要罪名进行梳理和判定，为电信网络诈骗犯罪的侦办和惩治提供借鉴和参考。

一、电信网络诈骗案件中诈骗罪与盗窃罪的区分和认定

诈骗罪和盗窃罪从概念和犯罪构成的角度来区分，差异是非常明显的，但由于近年来盗骗结合的案件日益增多，使该类案件在罪名判定上出现了问题和争议。因此，能够真正把握诈骗罪与盗窃罪的界限，准确地对具体案件进行罪名判定，具有重要的理论和现实意义。

(一)诈骗罪与盗窃罪的法律界限

我国刑法第264条、266条对盗窃罪和诈骗罪进行了明确规定，一般情况下，区分两罪并不难。根据我国刑法第266条的规定和我国刑法学界的通说，诈骗罪的构成以及行为发展过程是:首先，行为人通过隐瞒事实真相或者捏造事实的欺骗行为使受骗人产生了错误认识;其次，受骗人在错误认识的基础上处分或者交付了受害人的财产;再次，受骗人在错误认识的基础上“自愿”交付或处分了财物，行为人和其他人在以上过程的基础上取得了财产而受害人也因此遭受了损失。盗窃罪与诈骗罪主观上都强调非法占有，盗窃罪与诈骗罪的主要区别在于客观表现。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，盗窃罪在客观方面表现为行为人采取秘密窃取手段取得财物。而如何理解秘密窃取行为成为区分盗窃罪和诈骗罪的重要方面:

第一，“窃取”主要表现为行为人违反被害人的意志，秘密窃取并占有他人财物。也就是说，对于财物所有人来说，窃取行为是隐藏的，没有被被害人发觉的，当然这里只针对被害人，不包括其他人;第二，被害人在不知情的情况下，财物被窃取，自然主观上是不愿意或者说不自愿的;第三，行为人窃取财物当时所采取的手段是秘密的，没有被害人的参与;第四，行为人窃取的对象只是财物，对被害人的人身不产生危害。

以上对于诈骗罪和盗窃罪的分析，两罪主要的区分界限体现在行为人是否采用了欺骗的手法和被害人是否具有处分行为两个方面。诈骗罪强调行为人采用“欺诈蒙骗”手段，盗窃罪强调行为人采用秘密窃取手段，但是，在具体案件的定性上除了要区分这点以外，还要找到两罪区分的关键。

(二)区分和认定诈骗罪与盗窃罪的关键

从上述对诈骗罪法律界限的三个方面分析来看，区分诈骗罪和盗窃罪的关键在于最后一点上，即受害人是否在错误认识的基础上“自愿”交付或处分了财物。也可以概括为受害人是否存在“处分行为”，而认定是否存在处分行为，相对有效的标准是确定财物占有的归属［1］。

在司法实践中，网银用户收到进行网银升级的短信，按照信息所提供的网址链接进行升级后，发现账户内的钱款被人转走。这类案件在发布时，通常称为“网银升级诈骗案”。类似这样的案件被定性为诈骗罪是不准确的。对于这类盗骗结合的案件，要根据具体案情，结合行为人犯罪时采用的犯罪手段和被害人是否具有处分自己财产的意思和行为来准确判定构成诈骗罪还是盗窃罪。如果行为人主要是通过秘密窃取的手段获得财产，虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为只是为秘密窃取创造条件或者掩护，被害人对财产没有处分的意思和行为，应该定性为盗窃罪。如果行为人主要是通过欺诈行为使受害人陷入错误认识后，受害人在错误认识的基础上“自愿”处分了财产，将财产交付给了行为人，秘密窃取的行为只是次要行为和辅助手段，应该定性为诈骗罪。

如果行为人设立虚假网站，诱骗不知情的用户在该假冒网站上点击植入计算机程序的虚假链接，通过该链接骗取用户的银行账号和密码后，将其账户内的钱转走。行为人看似采用了“骗”的手段，但这种手段主要是为了秘密窃取受害人的财物而设定的辅助行为，被害人对于财产没有处分的意思表示和行为，更谈不上“自愿”交付财产，应该认定为盗窃罪。

二、电信网络诈骗犯罪中侵犯公民个人信息行为的认定

2016年8月19日，18岁的山东临沂女孩徐玉玉被骗走了家人东拼西凑的9900元学费，郁结而死。这则引起社会广泛关注和热议的电信网络诈骗案件中作案者如何做到“精准诈骗”成了本案的焦点。实施诈骗者必定难逃法律的惩处，可从案件源头上看，是谁提供了如此精准的信息，让骗子大行其道?在司法实践中打击和准确认定侵犯公民个人信息行为已经成为在源头上防范和惩治电信网络诈骗犯罪的当务之急。

2015年8月29日，《刑法修正案(九)》在《刑法修正案(七)》的基础上进行了修改，将犯罪主体的范围扩大了，“情节特别严重”的法定刑也进行具体规定，但是却没有具体规定该罪认定的关键问题——“个人信息”和“情节严重”的认定标准，在司法实践中亟须正确的理解和适用。

(一)侵犯公民个人信息犯罪中个人信息在司法实践中如何界定

公民个人信息的司法认定涉及的种类繁多，非常复杂，在司法实践中包括公民的身份信息、财产信息、通讯信息、行踪信息、交易信息等，具体认定的时候会造成一定程度的混乱，而各国对于个人信息的定义也存在差别，很难借鉴。目前我国也没有出台相关法律法规明确“个人信息”的概念和范围。因此，在当前理论研究和实践适用经验的基础上，总结出公民个人信息的界定范围是最为有效的解决途径。

1．“公民个人信息”的范围和存在形式

刑法关于公民个人信息的概念强调与公民个人相关的、能够识别其身份的事实和资料，都可以被认定为个人信息，它可以以各种形式存在，可以是身份证号、指纹这样唯一专有的唯一性信息，可以是姓名、电话等有效信息，也可以是年龄、职业这样的共享信息。目前从法律法规的界定来看，最为合理的是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》(公通字［2013］12号)的规定，该规定明确列举了公民的个人信息包括公民姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位等能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的信息［2］。

2．“公民个人信息”的属性和特征

我国理论界对于公民个人信息的属性主要有“关联性”、“识别性”和“隐私性”这三种分歧。根据上文中的《通知》，在司法实践中要界定公民个人信息，必须具备两个重要的属性和特征。

(1)识别性

主要指他人能够根据公民的信息直接或者间接识别出公民的特定身份。例如姓名、年龄、身份证号码等个人信息，在法律上有重要的保护价值。

(2)隐私性

主要指公民个人的私密性信息，公民对这些涉及隐私的信息不愿意泄露或暴露，以防止他人对其自身权益造成损害。

(二)侵犯公民个人信息罪“情节严重”的认定标准

《刑法修正案(九)》对侵犯公民信息罪的规定增加了“情节严重”情形下的法定刑档次，但是却没有明确“情节严重”的具体判断标准，导致在司法实践中出现情节基本相同的案件，在认定时出现较大差别的司法乱象。当前理论界对该罪“情节严重”的判断标准多采用张明楷从犯罪构成要件的内涵和外延确定情节是否严重［3］。主要表现在以下方面:

1．犯罪主体

(1)犯罪主体的特定身份。实践中，公民个人信息的泄露往往来自于特定机关，而这些特定机关的领导或者工作人员对公民的个人信息具有保护或者保管的义务，如果这些特定人员实施了出售或者非法提供公民信息的行为，就应属于本罪的“情节严重”［4］。(2)犯罪主体的犯罪目的。犯罪主体非法获取或者利用公民个人信息的目的是获得非法利益或者实施其他犯罪就应该认定为“情节严重”。需要强调的是，如果犯罪人尚未实际取得非法利益的，应当结合其他情节综合判断。

2．犯罪对象

行为人侵害公民个人信息构成犯罪时，其犯罪对象是公民个人信息。公民个人信息的数量最能直接地体现该罪对于社会的危害性。而目前法律或者司法解释关于个人信息的具体条数没有明确规定。在具体案件中，由于存储信息、交易信息这类电子证据固定和取证困难造成公民个人信息的数量很难认定［5］。司法实践中，在以公民个人信息数量为入罪标准的同时，也要根据公民个人信息的可靠性、完整性、涉私性等不同情况来量化。(1)侵害个人身份等普通信息，可以参照两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以5000条作为侵害公民个人信息定罪处罚的基准［6］。(2)侵害个人金融信息和个人隐私信息的参照关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件的司法解释，金融信息以身份认证10组以上，获取其他信息以500组以上身份认证信息作为情节严重的标准。

3．犯罪行为

犯罪人实施侵害行为的次数越多，其主观恶性越深，所产生的社会危害也越大。行为人如果在实施侵害行为时采用了暴力、胁迫、欺诈等手段，或者有组织、有规模地非法提供、出售、获取公民个人信息，就应认定为“情节严重”。

4．犯罪结果

侵犯公民个人信息犯罪是诈骗、盗窃等犯罪的上游犯罪，公民个人在信息泄露后受损害的程度也是“情节严重”的重要标准，如果因为信息的非法披露产生了实际损害就应该认定为“情节严重”［7］。

三、电信网络诈骗犯罪中共同犯罪行为的认定

电信网络诈骗犯罪一般具有完备的集团化组织，分工协作精细，各阶段的行为涵盖了设备购买、拨打电话、群发短信、假冒身份虚构事实、骗取钱款、转账取款等行为过程。根据我国《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，行为人在实施以上行为时，如果主观上明知他人是在实施诈骗犯罪，应该以诈骗罪的共同犯罪论处。根据该规定如果各阶段行为主体之间存在共谋或犯意联络构成诈骗罪是毫无疑问的。但在司法实践中，由于主犯难以抓获，而公安机关抓获的具体实施者，往往以对案件事实不知情为由辩解，加之其行为独立，难以获取有效证据证明其与主犯有共同的犯罪故意，因此，对于电信网络诈骗犯罪中共同犯罪行为的认定已经成为该类案件侦办的重点和难点。

(一)电信网络诈骗犯罪中无法认定共同故意的相应罪名判定

在电信网络诈骗犯罪中要认定具体实行行为人与主犯的共同故意可以审查一些基础事实，主要包括:第一，具体实施行为人与主犯是否共谋、同案犯的供述中是否能证明其有犯意联络以及其他证据;第二，是否多次参加诈骗犯罪或者是整个电信网络诈骗犯罪利益链条中的重要环节，形成了固定的组织结构;第三，在办理银行账户、转账、取款等环节时，具体的时空条件;第四，具体实施行为人与主犯是否具有亲属、朋友或是单纯的雇佣的关系等等。通过对以上基础事实的审查，可以帮助认定是否构成诈骗罪的共犯，而如果确实无法证实有共同犯罪故意的，可以按照妨害信用卡管理罪、侵犯公民个人信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪等相应的罪名定罪处罚［8］。

(二)电信网络诈骗犯罪中帮助取款行为的认定

在电信网络诈骗案件中，帮助取款人为了逃避司法机关的侦查，往往多地区实施取款、转移赃款的行为，而对于这些帮助取款人罪名的认定问题，司法实践中存在争议较大。如果能够确定帮助取款人与电信网络诈骗犯罪行为人主观上存在共同故意，或者其所取得的款项是通过参与电信网络诈骗犯罪所得，当然可以认定构成诈骗罪。但在具体案件实施过程中，除了事先与主犯存在共同故意的典型帮助行为人之外，还有专门的取款人，这类取款人主要呈现行为独立、主观不存在明显的犯意联络、取款行为发生于电信网络诈骗犯罪之后、按劳取酬、不参与分赃等特点，使帮助取款行为的罪名判定陷入困境。

1．帮助取款行为人主观明知的认定

在电信网络诈骗案件中对于帮助取款行为人主观明知的认定，要在被告人口供、同案犯供述的基础上，结合犯罪的具体情形以及取款行为地的特定环境背景和取款的时空条件来认定。在司法实践中，一些地区，帮助取款行为成为一种特定行业，对取款来源、性质已经形成了地方性“共识”，这种在特定背景和时空条件下的明知应该认定为其主观上有共同故意。而如果帮助取款行为人的取款行为呈现出不同于正常取款行为的异常特征，在没有相反证据的情况下，也可以推定帮助取款人的主观上明知故意［9］。

2．帮助取款行为类型化的罪名判定

帮助取款行为罪名判定的焦点是电信网络诈骗行为人的犯罪行为是否实施完毕或者诈骗犯罪既遂，其主要标准是电信网络诈骗犯罪行为人是否占有和取得了被害人的钱款。在该类案件办理过程中，可以将帮助取款行为分为两种类型:(1)持自己提供的银行卡帮助取款。这种类型的行为，帮助取款行为人不仅向电信网络诈骗犯罪团伙提供作为犯罪工具的银行卡，而且利用该银行卡帮助取款，在电信网络诈骗犯罪实施完毕和既遂之前就已经参与实行行为，应该判定为诈骗罪共同犯罪［10］。(2)持电信诈骗犯罪团伙提供的银行卡帮助取款。如果电信网络诈骗犯罪人在取得和占有被害人的钱款之前，就已经持有银行卡进而取款、保管赃款的行为无疑是电信网络诈骗犯罪的重要环节，应该判定为诈骗罪共同犯罪。如果帮助取款人持有银行卡是在电信网络诈骗犯罪行为实施完毕和既遂之后，本质上应该是一种处理赃物的行为，应判定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

［1］彭文华．中国刑法罪刑适用(第四版)［M］．北京:法律出版社，2013:428．

［2］沈德咏主编，最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小组办公室编著《＜刑法修正案(九)＞条文及配套司法解释理解与适用》［M］．人民法院出版社2015年出版．

［3］张明楷．论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”［J］．法商研究，1995(01)．

［4］［7］事实与规范间的往返:侵犯公民个人信息犯罪“情节严重”之界定，http://www．shezfy．com/view．html?id =76284．

［5］侵犯公民个人信息罪定罪标准研究－上海法院网http://shfy．chinacourt．org/article/detail/2016/06/id/ 2001638．shtml．

［6］侵犯公民个人信息罪定罪标准研究－上海法院网http://shfy．chinacourt．org/article/detail/2016/06/id/ 2001638．shtml．

［8］张新宪，崔杰，鞠佳佳．电信诈骗犯罪疑难问题研究［J］，人民检察，2011(08):19．

［9］张建，俞小海．电信诈骗犯罪中帮助取款人的刑事责任分析［J］，法学，2016(06)．

［10］俞小海．电信诈骗犯罪中帮助取款行为的罪名判定［J］．人民司法，2015(19)．

【责任编辑:李英霞】

The judgement of crime involved in current telecommunication network fraud

Shi Yajie
(Liaoning Administrators College of Police and Justice，Shenyang Liaoning 110161，China)

The crime of telecommunication network fraud is more complicated than the crime of fraud，which breaks through the limitation of time and space and is more concealed．The criminal object，the criminal act and the criminal method involved in this act are very complex．Therefore，in the judicial practice，there are some problems and contradictions in the crime involved．This paper mainly aims at combing and judging the main crimes involved in the current crime of telecommunication network fraud，and provides reference for the investigation and punishment of the crime of telecommunication network fraud．

telecommunication network fraud;crime of fraud;theft;crime of violating personal information

史亚杰(1981—)，女(蒙古族)，内蒙古通辽人，辽宁公安司法管理干部学院副教授，主要从事法理学、宪法学研究。

2016－12－25

DF623

A

1009－1416(2017)01－080－04