权色交易的刑法规制问题思考

2017-03-10 11:25袁爱华庄红花
临沂大学学报 2017年4期
关键词:权钱交易公职人员受贿罪

袁爱华,庄红花

(云南师范大学商学院法学院,云南昆明 650106)

权色交易的刑法规制问题思考

袁爱华,庄红花

(云南师范大学商学院法学院,云南昆明 650106)

权色交易发案率高,诱惑性、腐蚀性强,社会危害性重,但因调查取证难、不经济、不好认定等因素,一直被反对入罪。权色交易入罪,谴责的是因满足性需求而带来的公权力的滥用,而非对性提供者自愿性行为的刑法评价,建议增设性受贿罪和性行贿罪来规制。国家工作人员利用职务上的便利,威胁、要挟他人提供性服务,为他人谋取利益的,或者接受他人提供的性服务,为他人谋取不正当利益的是性受贿罪。为谋取不正当利益而向国家工作人员提供性服务的,成立性行贿罪。因其量刑情节的认定需要法官更大的自由裁量权,因此,建议其法定刑可以参照受贿罪和行贿罪的,并适当偏低。当行为人的权色交易构成犯罪,同时又构成其他犯罪的,数罪并罚,能更好地起到一般预防的效果。

权色交易;性受贿罪;性行贿罪;罪状;司法认定

据统计,近年来查处的腐败案件中,90%以上的案件都交织着各种类型的权色交易,九成以上的男性贪官都有情妇。贪色和腐败的关系几乎到了如影随形的地步。[1]“凡贪多色”的定律一再得到验证。贪官和情人的关系如果只停留在私生活领域,且未涉及到重婚,则只属于道德、党纪政纪谴责、处分的问题。一旦以性为手段,利用国家工作人员的职务行为为其谋利,则形成权色交易,是否应该进入刑法规制的视野,学界一直争论不休。现就权色交易入罪的必要性、可行性进行分析,论证权色交易入罪的合理性和正当性及其罪状、法定刑的设置。

一、权色交易刑法规制的必要性

(一)权色交易的概念和范围界定

权色交易,即通常所说的性贿赂,根据百度百科的解释,指的是国家工作人员利用职务便利与另一方发生性关系以达到满足自己需求的目的,而另一方或利用自身姿色与对方发生或者保持不正当性关系,或借用、雇佣美色勾引对方,从对方手中获取财物和利益。根据这一解释,学界通常把权色交易分为两大类:第一类是直接性贿赂,又叫亲为式性贿赂,即行贿者本人直接向受贿者提供性服务,以获取各种非法利益,既可以是为本人谋取非法利益,也可以是为第三人谋取非法利益。最常见的有两种情形:第一种是行贿人怀着获取非法利益的目的,向公职人员提供性服务,公职人员利用职务便利满足性行贿者的要求。这一种权色交易通常很少夹杂情感因素,把它称之为赤裸裸的权色交易。第二种是公职人员的情人、二奶之类的人,向公职人员提供性服务,公职人员利用职务便利为情人、二奶敛财或者满足其他非法要求。这一种可能有感情因素夹杂在一起,致使交易的因素会比较模糊,但本质上也是权色交易,这种称为情人型权色交易;第二类是间接性贿赂,又叫雇佣式性贿赂,即行贿者为了获取各种利益,雇佣、利用第三人向受贿者提供性服务,并支付相关费用。[2]现理论界大部分论者认为第二类性贿赂和提供免费旅游、资助子女出国留学的性质一样,支付了相关费用,可以折算为金钱,因此,本质上仍然是权钱交易,以行贿、受贿罪来惩处不存在理论上的障碍。[3]现主要是第一类性贿赂,因提供的是单纯的性服务,无法折算成财产或财产性利益,所以,在现行法律框架下无法定罪处罚。本文所探讨和规制的就是第一类权色交易。

(二)权色交易刑法规制的必要性

1.权色交易具有相当严重的社会危害性。

赤裸裸的权色交易,直接侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性,其破坏性和社会危害性不亚于权钱交易,甚至有过之而无不及。俗话说的好,“金弹、银弹好防,肉弹难防。”权色交易除了败坏社会风气、影响公职人员的公信力和形象、影响婚姻家庭关系之外,最大的社会危害性在于助推了权钱交易。大多数情况下,官员的情人、二奶等傍官、傍权,心理都或多或少地有利用官员手中的职权谋取金钱、地位、升迁等各种非法利益的意图,所以,愿意对官员投怀送抱,正应了美国前总统尼克松所言:“权力是最大的催情剂。”因此,有调查显示,美色和性贿赂被列为领导干部应当谨防的诱惑之首。[4]另一方面,当官员一旦和情人有染或与他人通奸,就会放松思想警惕,置道德和法纪于不顾,慢慢地发展为生活腐化。国家公职人员的合法收入并不高,而生活腐化和包养情人需要很大的财力支持,为了满足这一需求,公职人员必然会把党纪、政纪、法纪抛于脑后,开始进行权钱交易,一次次地得手,一次次地满足情人的畸形利益需求,贪婪随之膨胀,便发展为利用手中的职权大肆敛财、猎色,形成了权色交易和权钱交易互相助推的局面,腐败便一发不可收拾。有学者把这种腐败称为“原因型涉性腐败”,认为正是性的诱惑,使得公职人员一步步走向歧途。因此,对此类腐败,一定要切断性诱惑。[5]对此观点,有论者持反对意见,认为不正当性关系并不是腐败犯罪的源头,如果国家工作人员都不贪不腐,清贫乐道,就不会有人把其当做“大款”一样去傍,正是因为国家工作人员贪腐、弄权和弄钱,才促使美色送上门来,因此,国家工作人员的职务犯罪才是不正当性关系的源头。[6]上述两种情形都存在,正如天下没有免费的午餐一样,国家工作人员有权或有钱,才会吸引色;同时,不正当性关系的存在,会进一步导致国家工作人员道德败坏、生活腐化,肆无忌惮地为情人敛财、满足其非法要求。因此,权色交易最大的社会危害性在于它是贪腐犯罪的催化剂和酵母,形成了色催官贪、色诱官贪的局面,进一步助推权钱交易愈演愈烈。

2.刑法之外的其他规制手段对权色交易的规制效果差。

权色交易因和男女关系纠葛在一起,所以很多人认为属于生活作风问题,仅属于道德问题,不在法律的调整范围之内。但道德舆论的谴责对权色交易不但没有任何威慑之力,一定程度上反倒有助推之力。现在社会风气每况愈下,据说官员赴宴、外出不带个情人,反倒觉得没面子,显得自己没能耐。有些官员甚至把有多少个情人当做炫耀自己本事和地位的资本。对于贪官的情人来说,能靠自己的美色傍上官,觉得是快速获得物质财富和各种非法利益的途径,不以为耻,反以为荣。周围的人因习以为常,就由谴责变为容忍,有的人甚至产生羡慕、嫉妒、期望之情。因此,道德对权色交易的规制苍白无力。

2003年出台的《中国共产党纪律处分条例》对党员干部实施的卖淫嫖娼等色情淫乱活动、通奸、包养情人、重婚等乱性行为规定了警告、撤销党内职务、撤职、开除等一系列轻重有别的党纪、政纪处分。十多年过去了,公职人员的乱性行为、性腐败不但没有因为党纪、政纪的处分威慑有所收敛,反而愈演愈烈。而且,有调查表明:党员干部犯性错误者复出、晋升都是最快的。[7]这些足以表明党纪、政纪处分对乱性、权色交易行为几乎没有威慑力。这样,乱性者有恃无恐,利用职权大搞权色交易、权钱交易。

3.权色交易的刑法规制是反腐刑事政策的需要。

现阶段对腐败犯罪应该采取什么样的刑事政策呢?理论界对此问题也有不同的看法。有学者认为应该坚持又严又厉的刑事政策,即既要严密法网,堵塞漏洞,又要有针对性地加大惩处的力度,同时,还要提高腐败犯罪的查处率和定罪率,严格执法。[8]有学者认为应该实行严而不厉的刑事政策,即既要严密刑事法网,又要严肃刑罚制度,同时,还要避免重刑主义,因为惩罚的确定性和法网的严密,其威慑力比重刑打击更有效,而过高的法定刑设置意味着犯罪人会更为隐蔽地逃避查处,会增加惩治的难度和犯罪黑数,反而不利于反腐败斗争的推进。[9]现在腐败犯罪依然很猖獗,反腐败形势依然很严峻,在这样的形势下,对腐败犯罪采取又严又厉的刑事政策。就是要尽可能严密刑事法网,堵塞引发犯罪高发的法律漏洞,同时,对腐败犯罪加大惩处的力度。因此,对权色交易入罪,可以对公职人员的性腐败形成威慑,一定程度上可以抑制权钱交易的发生,避免公职人员滑入更深的犯罪深渊。

二、权色交易刑法规制的可行性分析

对权色交易是否应该入罪,以高铭暄、陈兴良、张明楷、周光权等学者为代表反对将性贿赂入罪。以最高人民检察院副检察长赵登举、孙国祥等为代表的学者支持将权色交易入罪。[10]下面将对反对入罪的主要观点和入罪的可行性进行分析。

(一)反对入罪的主要观点

有学者从以下几个角度提出了反对入罪的理由。第一,从历史发展的角度来看,经历了几千年,女人才由“物”还原为“人”,增设性贿赂罪,无疑把女人视为一种物品,亵渎了女性。同时,在现有的法律框架之下,如果公职人员搞权色交易、权钱交易,可以定受贿罪或玩忽职守一类的罪名。贪官身边的女人可以定受贿罪的共犯或者利用影响力受贿罪、洗钱罪这一类的罪名。因此,根本没有必要增设性贿赂罪。第二,从制度文明的角度来看,把通奸等乱性行为从刑法中踢出去,是法制进步的体现。性贿赂与通奸性质上相似,如果性贿赂入罪,实际上是刑法制度的一种倒退。第三,从定罪、量刑的角度看,性贿赂一旦入罪,则相关的女人是行贿人呢还是行贿的对象?对于受贿人来说,占有了什么?是女人还是女人的性?性贿赂行为的社会危害性如何认定和量化也是一个问题。因此,性贿赂入罪应当慎重。[11]

还有学者从以下几个角度反对性贿赂入罪:第一,《联合国的反腐公约》虽然认定贿赂的范围为不正当利益,但并未说明不正当利益包括了性贿赂。恰好相反,从公约准备的条文来看,不正当利益是指“具有货币价值的物品”,不能涵盖性贿赂。因此,认为把性贿赂入罪是在履行公约规定的义务,是没有根据的。第二,从国外的立法来看,贿赂罪中包括性贿赂的立法例只有日本,从其他国家贿赂内容中的“财产和其他利益”规定得出贿赂内容包括了性贿赂的结论,是不科学、不严谨的。第三,性贿赂中性的存在很难证明,且性行为是否存在交易因和感情纠葛在一起,也很难认定。因此,将性贿赂入罪违背了罪刑法定原则中立法的明确性要求。[12]

其他反对性贿赂入罪的理由主要还有以下几种:第一,性贿赂中的性既非财产,也非财产性利益,无法以贿赂犯罪论处。第二,性贿赂入罪调查取证困难。性贿赂具有隐秘性,双方在性行为结束后不留任何痕迹,不容易被发现,就算被发现,也只有当事人双方的供述,孤证难以定案。最终局面是司法机关付出了大量的司法资源,而收效甚微,不符合刑法的经济性。第三,性贿赂中的性是一种自愿行为,极具隐私性,将之入罪打击,侵犯道德的领地和公民隐私权,不符合刑法的谦抑性。[13]第四,在司法实践中,有的性贿赂发展为男女朋友关系甚至夫妻关系,很难区分双方的性行为是权色交易还是男女关系,因此,权色交易的范围不好界定。[14]

(二)入罪的可行性分析

权色交易有很严重的社会危害性,这一点,反对入罪的学者也是承认的。反对者主要从立法技术和司法实践的层面觉得入罪不合理、不经济,这些理由确实有一定的道理,可是仔细推敲,却非无懈可击。现将对反对入罪的观点一一进行驳斥,对权色交易入罪的可行性进行分析。

1.权色交易入罪是对公权力滥用的惩罚,而非对自愿的性行为处分的刑法评价。

正如有论者所言:权色交易入罪,从更深层次而言是为了彰显对人权,特别是女性人权的尊重和保护。[15]权色交易入罪,谴责的是因为满足性需求而带来的公权力的异化,而非谴责性提供者自愿处分的性行为,体现了刑法仍然尊重性提供者处分自己性行为的权利,尊重公民私生活的自由,仅惩罚弄权者滥用手中的权力来获得性享受。权色交易和权钱交易虽然交换公权力滥用的形式不一样,但对公权力滥用的本质和权钱交易可谓是异曲同工,甚至有过之而无不及。如果权色交易不入罪,则会出现权钱交易受重罚,而权色交易却很难处罚的局面,让很多人钻法律的空子,不利于一般预防。

2.权色交易和通奸、包养情人性质完全不同。

权色交易和通奸、包养情人有共同点:都是双方自愿的乱性行为,都应当受到道德的谴责。但权色交易和后二者有着本质的区别。后二者完全是个人私生活的领域,不涉及到公权力的滥用,因此,只属于道德和党纪政纪管制的领域。而权色交易超越了私生活领域,发展到以色换取公权力的滥用,亵渎公权力的正当性,因此,权色交易已经不再是纯粹的私权自治的问题,不再是单纯的道德问题,而是官德败坏、公权力的异化,这才是刑法谴责的核心所在。用刑法规制对公权力正当性的亵渎,不会导致刑法和道德管制界限不明晰的问题。权色交易入罪,并不意味着通奸和包养情人也应该入罪。通奸和包养情人未必都是权色交易,但可能会发展为权色交易。

3.权色交易在其他国家立法例少并不妨碍其入罪。

不管从国际上还是国外的立法例来看,权色交易入罪的并不多。但这不应该成为妨碍其入罪的理由。国外也会经常爆出官员的性丑闻,但有评论认为,国外官员也有情妇,但很少有利用职权为情妇谋利的。国外也有色官、贪官,但色官未必是贪官。中国有色官、贪官,但色官多是贪官,贪官多是色官。[16]这和中国自古以来公私不够分明的传统文化有关。因此,国情不同,国外权色交易并不像中国这般让人触目惊心,自然认为入罪是弊大于利。中国权色交易的猖獗,以及和权钱交易的纠葛,入罪是利大于弊。

4.权色交易的调查取证难不应成为入罪的障碍。

毋庸置疑,权色交易的调查取证确实有困难。性的私密性、隐秘性决定了纪委监察机构和司法机关不可能过多关注公职人员下班后的私生活,如果关注过多,就容易造成对公民私生活、隐私权的干预,导致得不偿失。同时,权色交易的证据确实比较单一,不容易形成完整的证据链条。但这些仅仅只是入罪的技术障碍,可以克服,不应成为出罪的理由。首先,调查取证难的并非只有权色交易,非暴力的强奸罪也面临这些问题。其次,权色交易入罪并不是要司法机关紧盯着公职人员下班后的私生活,而是要鼓励各种渠道的举报,发现线索再有针对性地调查。再次,虽说调查取证难,可是曝光的这么多案件都查出来包养情人,大搞权色交易、权钱交易的证据,这说明,通过查权色交易或权钱交易,通常能顺带查出其他贪腐犯罪,这样的司法资源投入是值得的,并不违反刑法的经济性。同时,情人型性贿赂虽然夹杂着感情因素,但不需要认定是否有感情因素,只需查明一方提供性服务,另外一方利用职权为其谋取不正当利益,就可以认定权色交易的存在,感情有无、感情的浓淡不影响对权色交易的认定

5.权色交易入罪并不违背刑法的谦抑性。

有学者认为,一个侵犯法益的行为具备以下条件值得入罪:第一,这种行为对法益的侵犯不管从那个角度而言都非常严重,而且绝大多数人不能容忍;第二,运用其他制裁方法不足以保护法益;第三,运用刑罚处罚,不会使国民的自由受到不合理地限制;第四,这种行为能在刑法上进行客观公平地认定和处理;第五,运用刑罚处罚能够起到预防的效果。[17]前面已经分析论证了权色交易所具有的非常严重的社会危害性,而且,民意呼吁入罪的呼声很高;依靠道德、党纪、政纪对权色交易进行谴责和处分,效果不理想;虽然查处权色交易可能会介入公职人员的私生活领域,但该私生活已经和公权力的滥用交织在一起,重点审查的是公权力的滥用。而且从从严治吏的角度,从官员作为公众人物,其隐私权受到适当限制的角度出发,对公职人员滥用手中的权力来换取混乱性生活的享受,对这一行为进行必要限制是可行、合理的。可以通过对权色交易罪状和法定刑的科学设置,使其能够在刑法上进行客观公平的认定和处理,起到预防的效果。因此,权色交易入罪,完全符合入罪的条件,并不违背刑法的谦抑性。

三、性受贿罪和性行贿罪的设置及司法认定

(一)权色交易刑法规制途径理论上的争议

关于权色交易如何入罪,理论界提出很多建议,主要有以下几种观点:

1.在现有的刑法规定之下的论处。

有论者总结了司法判决和学者的主要观点,认为在现有的刑法框架之下,对权色交易有以下几种处理方法:第一,对于雇佣他人进行性贿赂,然后支付对价,可以转化为财物贿赂处理,定受贿罪;第二,由于现实生活中,性贿赂很少单独存在,往往伴随着财物贿赂,因此,在现有的法律框架之下,直接以受贿罪论处,并把性贿赂作为酌定量刑情节来考虑;第三,如果没有财物贿赂,有性贿赂,可以把公职人员为性行贿者谋取非法利益的行为以相应的渎职罪进行论处。[18]

2.突破现有刑法规定论处。

突破现有的刑法规定,通过修改刑事立法来达到对权色交易的论处。主要又有以下几种观点:第一,修改立法或通过扩张司法解释,将贿赂犯罪中的贿赂由现在的“财物”扩大至“不正当的利益或好处”,就可以把性贿赂行为囊括进贿赂犯罪中处罚。[19]第二,还有一部分学者主张单独增设性贿赂罪和相应的法定刑。

3.笔者的观点。

鉴于权色交易发案率高,具有很强的诱惑性、腐蚀性和严重的社会危害性,在当前严峻的反腐形势下,一般预防的呼声很高,因此,应当予以严惩。第一,如果以受贿罪的量刑情节论处,当行为人只接受色情服务,未接受财物或财产性利益,则无法定受贿罪,自然也无法以受贿罪的量刑情节来惩处权色交易。正所谓皮之不存,毛将焉附?第二,如果以渎职罪论处的话,因为有的渎职罪属于结果犯,当未出现法定的危害结果比如说未使国家或人民利益遭受重大损失,就无法定罪,也会出现无法定罪处刑的局面。第三,如果修改贿赂的范围以受贿罪论处的话,不需要修改法条,只需要扩张司法解释对贿赂的解释即可,可操作性强。但最大的问题在于权钱交易受贿罪的定罪量刑标准主要依靠财物的数额,虽然《刑法修正案(九)》把受贿罪的定罪量刑标准修改为数额和情节并重的模式,但2016年出台的关于受贿罪最新的司法解释使情节标准实际上成为“数额+情节”的模式,使得情节的认定不能完全脱离数额的限制。可权色交易的定罪量刑标准无法依靠数额来量化,只能依靠情节。基于权钱交易的定罪量刑标准和权色交易有天壤之别,以受贿罪论处权色交易会给定罪量刑带来很多不便。因此,笔者认为,单独增设新罪名比较恰当。下面笔者详细论述该罪名的设置。

(二)性受贿罪和性行贿罪罪状的设置和法定刑

1.性受贿罪和性行贿罪罪状的设置。

权色交易中至少有性受贿和性行贿两方,是否两方都值得处罚存有争议。有观点认为:国家工作人员接受性服务,只要利用职务便利为他人牟利,无论利益正当与否均可构成本罪。对于性服务的提供者,为谋取不正当利益的也构成犯罪。[20]还有学者认为,性贿赂入罪能确保处罚接受性贿赂的官员有法可依,这样,制裁国家工作人员因为性而亵渎职务行为的廉洁性的目的已达到,至于提供性服务的人是否构成犯罪,并不会弱化性贿赂的危害。[21]笔者赞同第一种观点,为谋取不正当利益而向国家工作人员提供性服务,腐蚀国家工作人员,和国家工作人员交换职务行为的滥用,最后自己不但全身而退,甚至还能赚得盆满钵满,无异于鼓励很多人选择避开权钱交易的雷区,选择权色交易。因此,同行贿罪一样,为谋取不正当利益而向国家工作人员提供性服务的,成立性行贿罪。

关于性受贿罪的罪状和构成要件的设置,首先需要解决的是,国家工作人接受性服务后为他人谋利,利益正当与否是否影响定罪?如果国家工作人员接受性服务后为他人谋取正当利益,由于性的私密性、自愿性,加之没有滥用公权力的廉洁性,确实很难查清是否存在权色交易,不值得投入大量的司法资源去查处。但如果能查清国家工作人员利用职务便利,乘人之危,威胁、要挟他人提供性服务,表明其已经在滥用公权力,则无论为他人谋取的利益正当与否均可以构成性受贿罪。因此,性受贿罪的罪状可以表述为:国家工作人员利用职务上的便利,威胁、要挟他人提供性服务,为他人谋取利益的,或者接受他人提供的性服务,为他人谋取不正当利益的行为。

2.性受贿罪和性行贿罪的法定刑。

因权色交易和权钱交易都是对公权力廉洁性的侵犯,有其相同的本质,权色交易的社会危害性并不亚于权钱交易。但不像权钱交易中钱财的数额容易量化,权色交易只能依靠情节来认定其社会危害性,量刑情节的认定主要参照职权的滥用程度、造成的危害后果、给国家和人民利益造成的损失,其次结合权色交易的次数、人数、影响的恶劣程度等,这些需要司法工作人员较大的自由裁量权。为了防止自由裁量权的滥用导致的司法不公正,建议性受贿罪和性行贿罪的法定刑可以参照受贿罪和行贿罪的,但应该设置得比受贿罪和行贿罪的低。

(三)性受贿罪和性行贿罪的司法认定

1.性受贿罪和性行贿罪和不正当男女关系的区分。

如果只是简单的情人、通奸关系,不涉及到利用国家工作人员的职权为对方谋取不正当利益,则只是道德、党纪政纪管辖的问题。国家工作人员包养情人,只要能查明其利用职权为情人谋取了不正当利益,则视为有权色交易,感情的有无和浓淡不影响认定。

2.权色交易和其他犯罪并存的处罚。

权色交易和权钱交易和其他犯罪会有着千丝万缕的联系,为了体现从严治吏,从严打击既腐败又贪色行为,对同时犯数罪的,数罪并罚。这样可以更好地起到一般预防的效果。

结语

权色交易入罪,并不侵占道德和党纪、政纪的调整空间,并不排斥其他治本措施对贪腐犯罪的预防和管控,只有多种制裁手段、多种治理手段齐头并进,治标和治本双管齐下,才能净化社会风气,真正治理好权色交易和权钱交易,遏制腐败犯罪的高发。

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On Criminal Regulations of Power-sex Deal

YUAN Ai-hua,ZHUANG Hong-hua
(School of Law,Yunnan Normal University Business School,Kunming Yunnan 650106,China)

With strong temptation and destruction,there is high crime rate in power-sex deal.It hasn’t been categorized into criminal system for the difficult identification and evidence collection.Identifying power-sex deal as illegal means the punishment for those who misuse authority for sexual requirement,but people who willingly provide sexual services are excerpted from this punishment.Both bribery crime and corruption crime related to sex should be recognized as illegal.Civil servants who accept or threaten others to provide sexual services should be sentenced into sex corruption crime.People who provide sexual services for civil servants to get improper profits should be sentenced into sex bribery crime.Judges requires more power to decide the measurement of penalty for crimes related sex.The legal penalty can refer to bribery and corruption crime,but be lower than them.If a person has power-sex crime and other crimes,combined punishment for all crimes can get better alert effective.

power-sex deal;sexual corruption crime;sexual bribery crime;charge in an indictment;judicial determination

D924.392

A

1009-6051(2017)04-0079-09

10.13950/j.cnki.jlu.2017.04.010

责任编辑:辛琳琳

2017-07-13

云南省教育厅科学研究基金项目(2014Y654)的阶段性成果

袁爱华(1977—),女,云南宣威人,云南师范大学副教授,博士研究生。研究方向:刑事法学。

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