“孤儿作品”使用之合理原则的立法完善

田小静

(安徽大学，安徽 合肥 230000)

“孤儿作品”使用之合理原则的立法完善

田小静

(安徽大学，安徽 合肥 230000)

合理原则是解决“孤儿作品”版权问题的核心原则，具体包括合理的勤勉检索原则、合理使用原则以及合理补偿原则。我国法律只规定了“真正的孤儿作品”的版权归属，但没有规定认定程序，也没有规定权利人复出的“表见孤儿作品”的版权清偿与责任承担问题。为了适应数字化发展需要，文章借鉴欧美立法经验并结合我国司法实践，着重研究如何从立法角度完善合理原则。

孤儿作品；《著作权法》；合理检索原则；合理使用原则；合理补偿原则

“孤儿作品”(orphan works)源于美国《2006年孤儿作品法案》和《2008年孤儿作品法案》，指特定主体需要以获得版权保护的方式使用作品，而该受版权保护作品的作者无法界定，[1]即孤儿作品是无法找到作者的作品。著作权法上的作品有着独特的文化作用，可以促进多种文化的传播与发展，由于孤儿作品的作者无法找到，从保护作者权益的角度看就无法使用这部分作品，而社会的发展又需要该类作品，因此如何利用和保护孤儿作品是平衡作者利益和公共利益的关键。

一、孤儿作品的分类及产生原因

学者一般将孤儿作品分为三类：真正的孤儿作品、表见的孤儿作品、虚假的孤儿作品。真正的孤儿作品是指作品作者通过勤勉的检索不能找到作者；表见的孤儿作品是指未通过充足合理的检索，在表面上是孤儿作品；虚假的孤儿作品是指行为人出于一种不合法的目的，掩盖该作品的作者。

孤儿作品的产生有多方面原因：第一，著作权自动产生原则。1908 年《伯尔尼公约》规定，任何形式化要件或手续不得成为享有和行使著作权的条件，即取消了注册等制度，作品自创作完成后即被自动享有著作权。[2]注册制的取消使得通过注册机关查找作品作者的途径受到很大的限制，导致更多无法找到作者的作品进入公共领域后，使用人无法通过行政机关确定其权利人，也很难通过其他途径有效的确定作品作者信息，由此导致孤儿作品的产生。此外，我国《著作权法》对于作品保护年限规定过长也对孤儿作品的产生造成影响。①第二，数字化技术的发展和互联网技术的进步。传统作品传播以复制、发行等较为固定的形式为主，著作权人确定也更容易。而在数字化和互联网冲击下，版权信息与数字作品之间仅靠某些数据确定，在频繁的传播过程中，这些数据极易丢失或者被替换，从而使作品的原出处及原版权人的信息模糊，产生大量孤儿作品。[3]加之更多的网络作品并不是以真实姓名署名的，导致无法确定作者的作品变得更多。第三，自然人作者死亡后或法人人格消失后作品无人继承。我国《著作权法》规定，自然人死亡后作品的著作权由其继承人继承，但没有继承人或者继承人放弃继承的作品很可能成为孤儿作品；而对于法人而言，当法人合并、分立、破产时，权利主体的寻找也有很大的困难。第四，著作权管理机关制度不完善。虽然我国已经建立了音乐著作权协会、音像集体管理组织协会、文字著作权协会和摄影著作权协会，但是这些协会起步较晚，制度构建不完善，缺乏立法规制，而且已不能完全涵盖作品的诸多形式，从而导致所建的孤儿作品数据库较小，不容易通过数据库寻找作品作者。

二、孤儿作品使用的合理原则概述

孤儿作品使用的合理原则包括合理的勤勉检索原则、合理使用原则以及合理补偿原则。其中合理检索原则是孤儿作品合理使用的前提，是孤儿作品制度的核心；而使用者面对作者争议时，如何保护自己的合法权益就涉及到合理补偿原则。

(一)合理勤勉检索原则

合理勤勉检索原则来源于美国版权法，后被欧盟立法所借鉴，具体是指孤儿作品的使用人应该从公平、合理及适度的标准勤勉查询目标作品是否能被确认为孤儿作品。若使用人在相关诉讼中能够证明其在使用前，曾善意合理实施了上述原则用来确定版权人，使用人可以免除侵权责任。合理勤勉检索标准为孤儿作品的使用者进行善意和勤勉的检索提供明显的激励，使用者可以在不受侵权责任限制的条件下使用作品，尽管无法找到作品所有人。[4]对于该原则的具体实施，实践中应该遵循以下两方面要求：第一，使用人搜寻权利人勤勉的标准应该遵循行业规定，通过各种媒体、网络发布公告或者通知来寻找权利人；第二，法律对合理勤勉检索的要求应该是合理的、可实现的，不能过分要求其进行毫无意义的、显然不会有结果的寻找。[5]

但合理检索原则也存在诸多不足：第一，对文化多样性和传统文化遗产保护不足。少数群体在历史推进的过程中常常处于边缘地位，其习惯和实践难以进入主流观点考虑的范畴，但传统文化的产生和发展往往渗透着少数群体的心血，凝结着他们的智慧，他们的作品对文化发展起着不可磨灭的作用。在文化的占有和利用过程中可能会出现类似“生物海盗”②的文化侵占现象，个别群体的文化被其他群体以不同的意义予以覆盖，因此文化分享、交流和利用应该在公正、有偿的基础上被合理利用。第二，易产生文化保护的漏洞。虽然一些孤儿作品随着时间的推移可能丧失了其商业价值，但是其文化价值并没有灭失，有可能变得更加重要。例如，一部孤儿作品虽然可能由于时间推移等原因失去了广泛的普通读者，但它可能对于某个研究类似问题的学者仍有借鉴意义。[6]我们有必要校正文化保护中不严密的情形，进而保证孤儿作品的合理检索原则可以真正发挥应有的作用，也可以节省管理成本，提高经济运行效率和行政管理效率。[7]

(二)合理使用原则

合理使用原则是孤儿作品保护制度的核心。在经过合理勤勉检索仍然没有找到作者的情况下，如何合理使用孤儿作品是近几年来学者研究的重点。孤儿作品的“法定许可”模式得到多数学者的支持，即在使用孤儿作品之前向相关部门申请获得许可。该模式最大的好处在于可以使孤儿作品的使用制度化，便于著作权管理部门进行管理。但孤儿作品使用申请需要花费大量的时间和金钱成本，在互联网时代，特别是数字化背景下，这样的时间成本可能是致命的缺陷。

由于我国著作权保护的相关立法比较滞后，公共文化机构对孤儿作品的利用需要承担高昂的经济成本或巨大的侵权风险，致使大量的孤儿作品资源处于闲置的状态。[6]我国《著作权法》第22条③和《信息网络传播权保护条例》第7条④规定了公共文化机构合理使用孤儿作品的范围，但是不能完全涵盖所有的孤儿作品，特别是一些年代久远，出版方式较为传统的孤儿作品的使用。2014年《著作权法实施条例》为孤儿作品数字化设计了“使用者勤勉查找+公共机构审批+付费使用”的制度，要求公共机构应当是公益性的和非盈利的。该制度存在三个问题：首先，审批带来的时间成本和付费导致的金钱成本可能给孤儿作品使用带来实践阻碍；其次，即便一些公共文化机构有寻求授权和付费的意愿，但向哪个组织取得孤儿作品的授权并不明确；最后，互联网时代，对公共机构是否营利越来越难进行准确界定。

(三)合理补偿原则

合理补偿原则主要是针对表见的孤儿作品。使用人经过合理勤勉检索之后，没有发现作品的作者，使用人使用的行为可以认定为免除侵权责任的。但是当真正的作者或者继承人出现后，这样的情况该如何处理？通常认为，使用人不需承担侵权责任，但是要向作者或继承人承担合理的使用作品的费用。这样的做法比较符合公平合理原则，兼顾作品作者和使用人的利益。对于无人继承的著作财产权直接归属于国家的做法，实践中存在很大的争议，由于缺乏明确的法律授权，国家享有著作财产权也将面临权力行使主体虚化的问题：一方面让国家在名义上享有无人继承的著作财产权；但另一方面，在权利的具体行使主体和相关法律责任的追究上却又缺乏明确的法律授权。既不存在一个代表国家行使著作财产权的法律授权机关，此类作品被他人使用后，似乎也未出现该被授权机关代表国家追究非法演绎人的法律责任的情形。[8]

三、孤儿作品使用的合理原则的立法完善

(一)合理勤勉检索原则的完善

完善合理勤勉检索原则应该从以下两方面入手。首先，在概念上将文化遗产和传统文化纳入到孤儿作品的范畴之中。孤儿作品的概念来源于美国，并不完全适用于我国著作权法体系，应在明确“促进文化遗产保护和传统文化发展”这一目标的基础上进行的合理检索，才更符合孤儿作品利用的本质。其次，需要借鉴国际法对于保护少数族群文化资源的原则，承认少数种群的文化贡献，将其作品纳入孤儿作品检索范围；同时遵循惠益分享原则，调动保护文化的积极性，使得少数种群可以从自己的文化中获得更多的利益，也可以保护作品来源地文化遗产，促进文化融合发展。最后，对于使用人如何做到合理检索，主要表现在为合理的、勤勉的寻找行为确定可行性标准上，这种标准应该同时体现对著作权人和使用者利益的保护和尊重，有助于其他程序的进行。[9]在立法过程中可以授权著作权管理部门、行业协会等结合具体的司法实践制定切实可行的标准。

(二)合理使用原则的完善

改变孤儿作品使用模式是合理解决矛盾的关键。笔者提出“勤勉寻找+自由使用”模式，即只要使用人可以证明在使用之前已经进行合理勤勉的寻找，就可以自由使用该孤儿作品。这样的模式可以解决“法定许可”模式成本较高的特点，也可以激励使用人积极利用孤儿作品，进而促进文化发展。有学者提出，“合理使用行为仅限于公共文化机构对孤儿作品的数字化复制、存档、在局域网内提供全文浏览、允许下载的行为，这些行为具有非营利性目的，且不得以任何方式收取报酬，否则不属于合理使用。”[6]这是出于公共利益考虑对合理使用行为作出的限定。笔者认为，不应该对公共机构做传统上的区分，而应从使用者行为的角度进行认定。建立和完善“勤勉寻找+自由使用”模式，只要使用者有证据证明自己的行为是达到合理勤勉检索的，并且用于公共利益的，则可以认定使用者的行为符合合理使用原则。这样的模式不仅可以减少使用者使用作品的顾虑，而且可以降低认定机构的巨大成本，同时促进文化发展。

(三)合理补偿原则的完善

合理补偿原则体现了作者与社会公众利益的平衡。补偿数额仅限于实际损失，而不包括利润和惩罚性的法定赔偿，其合理性在于它基本反映了作品所应当具有的市场价值。这种模式有效地减少了使用人对高额赔偿的担忧，尽到合理勤勉寻找义务之后，使用人更具动力有效利用孤儿作品。[10]在立法完善上，第一，明确合理补偿的具体范围，即只涉及实际损失和合理的使用费用，给司法实践提供一个明确的标准；第二，对于“无人继承的著作财产权直接归于国家”的条款进行修改，将此类孤儿作品归属于公共领域，并建立专门的机构进行管理，配置一套有效的资金运转程序；第三，建立禁令救济限制制度。在孤儿作品权利人出现时，如果使用人已经对孤儿作品进行再创作，如演绎、改编等，法律应取消“禁令救济”，而规定只要使用人支付合理费用后即可以继续使用原作进行再创作。

注释：

①《著作权法》第21条规定：自然人的作品保护期至权利人死后50年为止，职务作品或电影类作品的保护期限为50年。即使是作者身份不明的作品，自作品被发表之日起，权利人仍然享有50年的保护期限。美国1976年更改了版权法，把保护期限由原来的权利人终生及死后50年扩展至70年。

②生物海盗行为是一些欠发达国家和地区经过深厚历史积存的遗传资源和传统知识，却遭遇一些外来公司和机构无偿窃取和利用。生物资源和传统知识在现代社会越来越彰显它们的价值，生物海盗行为也越来越猖狂。

③《著作权法》第22条规定：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品为合理使用。

④《信息网络传播权保护条例》第7条规定：公共文化机构可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。

[1]韩莹莹，支振锋.《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案 [J].环球法律评论，2009，(1).

[2]赵力.孤儿作品法理问题研究——中国视野下的西方经验[J].河北法学，2012，(5).

[3]金泳锋，彭婧.孤儿作品保护大陆与香港之比较研究[J].电子知识产权，2011，(3).

[4]赵力.数字化孤儿作品法律问题研究[M].北京：经济日报出版社，2015.

[5]周艳敏，宋慧献.版权制度下的 “孤儿作品”问题[J].出版发行研究，2009，(6).

[6]何炼红，云姣.论公共文化机构对孤儿作品的合理使用[J].知识产权，2015，(10).

[7]杜惠东.我国农村土地流转信托的法律分析[J].哈尔滨学院学报，2015，(1).

[8]董慧娟.孤儿作品的利用困境与现行规则评析[J].中国出版，2010，(9).

[9]周艳敏，宋慧献.关于孤儿作品著作权问题的立法设想[J].电子知识产权，2011，(3).

[10]赵锐.论孤儿作品的版权利用——兼论《著作权法》(修改草案)第25条[J].知识产权，2012，(6).

责任编辑：孙 畅

[要文论点摘编]

·《哈尔滨学院学报》2017年第10期·

黑河市西沟古城发现金代经略使司之印研究

黑河学院远东研究院名誉校长特聘教授王禹浪

研究方向东北流域史

对俄协作与交流——俄罗斯远东智库建设专项项目

2016年9月开始，黑河学院远东研究院黑龙江流域古代民族筑城课题组针对黑河市近郊区的西沟古城进行了多次考察，并对西沟古城进行了首次航拍，摸清了西沟古城是由南、北二城组成。2017年5月，黑河学院与黑河市政府联合成立的“黑河地区自然与文明千里行”项目科考组在参观瑷珲历史陈列馆时发现了展馆中展出的采自于西沟古城的金代经略使司之印。这一重大发现，使多年来西沟古城一直成谜的历史成为关注的焦点。这一消息在黑河地区千里行活动仪式发布会上公布后，随即引起国内各大媒体的关注，在黑河地方史研究者队伍中引发了强烈的反响。这是在靠近中俄黑龙江流域中游边境地区所发现的最高等级的金代官印，它将会对中俄两国的文化交流与学术研究起到推波助澜的作用，意义极其深远。文章通过客观审慎的研究，得出了较为科学的结论，谨供学术界参考。

省级财政科技投入绩效动态测度及差异比较——基于中部五省2000-2014年面板证据

安徽大学经济学院博士田时中，等

研究方向资源产业经济、技术经济与绩效评价

基金项目2015年度安徽省哲学社会科学规划项目，等

贯彻创新驱动战略，推动地区科技创新能力提升，需要对自身的科技创新水平进行综合评价，以准确把握财政科技投入现状和动态绩效特征。文章基于2000-2014年中部五省财政科技投入的面板数据，运用熵值法对中部五省财政科技投入绩效指数进行测算和评价。结果表明：中部五省的财政科技投入绩效整体上均呈现"先慢后快"稳步上升趋势，且存在典型的省域差异；各省的财政科技投入绩效动态波动明显，波动幅度由大到小依次为安徽、河南、江西、湖北和湖南；科技转化程度是影响中部五省财政科技投入绩效动态变化的最主要因素。文章认为，经济新常态下，中部五省需坚决贯彻创新驱动发展战略，加大科技投入与人才培养；重视科技转化，推动生产力进步；制定科学合理的绩效评价体系，提高财政科技投入绩效。

LegalProtectionforReasonablePrinciplesofthe“OrphanWorks”Usage

TIAN Xiao-jing

(Anhui University，Hefei 230000，China)

Reasonable principles are the core to solve the copyright problem of “orphan works”，including the principles of reasonable searching，usage，and compensation. The Chinese laws only determine the copyright ownership of “real orphan works” but there is neither identifying procedure nor responsibility and payment issue for the case when the owner appears. To adapt to the development of digitalization，the reasonable principles are proposed from the perspective of law with the example and experience of the practice in the United States.

the orphan works；“Copyright Law”；the principle of reasonable searching；the principle of reasonable usage；the principle of reasonable compensation

2017-01-04

田小静(1991-)，女，安徽阜阳人，硕士研究生，主要从事经济法、民商法研究。

1004—5856(2017)11—0061—04

D923.41

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.11.013