论《立法法》修改后地方人大创制性立法的问题与对策

黄文婷，黄晓敏

（广东外语外贸大学 法学院，广东 广州 510006）

论《立法法》修改后地方人大创制性立法的问题与对策

黄文婷，黄晓敏

（广东外语外贸大学 法学院，广东 广州 510006）

随着2015年《中华人民共和国立法法》的修改及颁布，地方人大立法发生了一些新变化。地方人大立法主体范围的扩大以及地方实践的发展，使得创制性立法具有更广阔的发展空间。但目前，创制性立法在我国存在着立法数量较少、立法利益诉求不平衡、执法和司法方面适用难、过度创新等问题。要完善创制性立法，需要分析原因，从地方人大自身建设、公众参与、精细立法、立法监督等方面来着手。探究创制性立法的问题与对策，不仅能为创制性立法的实践提供理论指导，也有利于解决目前存在的问题。

《立法法》；地方人大；创制性立法；问题分析；完善建议

地方人大创制性立法，一直以来都是我国地方立法的重要组成部分。2015年《立法法》的修改，标志着我国地方立法呈现新局面、步入新阶段。设区的市可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项进行立法，意味着创制性立法的主体进一步扩大，由此可预见，未来地方人大创制性立法大有可为。创制性立法对于促进公众参与立法、构建良好法治环境、解决地方事务具有深远的实际意义。但囿于目前地方立法的实际，地方人大开展创制性立法仍任重而道远。为进一步推动地方人大的创制性立法，本文从《立法法》修改后创制性立法现状入手，详细阐述和分析时下地方人大创制性立法存在的诸多问题及产生原因，并提出完善创制性立法的系列路径，希为创制性立法的实践提供依据。

一、《立法法》修改后地方人大的创制性立法

2016年4月26日，因法规草案质量问题，一位深圳市人大常委会委员在深圳市六届人大常委会第七次会议第一次全体会议审议议程时行使动议权，要求取消《深圳市经济特区食品安全条例（草案）》列入常委会会议的议程。这是深圳市人大常委会委员首次在市人大常委会会议中启用动议权，受到了人们的广泛关注。该人大常委会委员认为，《深圳市经济特区食品安全条例（草案）》存在着不少问题。第一，创新不够，并没有突破2015年实施的《食品安全法》。第二，没有突出深圳特色，一些符合深圳实际情况的监管措施在条例中都“轻描淡写”。[1]深圳市人大常委会经济工委也对该草案给出了“创新性不够、操作性不强、处罚措施不严”的初审意见。[2]虽然因为事先沟通不够，委员附议不够，最后动议没被通过，但该事件却引发了对地方人大立法创新与立法地方特色的反思。特别是《中华人民共和国立法法》修改后，地方人大立法主体范围的扩大，使得地方人大如何创新立法、制定出有特色、可操作的高质量法律，更加成为了一项重要的研究课题。地方立法的生命力在于立法的创新与立法的特色，如何进行创新、增进地方人大立法的特色，自主进行创制性立法是最为关键。

2015年修改的《立法法》第73条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：……（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”此外，第73条还规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”《立法法》以立法的形式确定了创制性立法，一是可根据地方事务需要进行创制性立法，二是在上位法尚未制定的情况下，根据本地方的具体情况和实际需要进行创制性立法。目前，地方立法实践中，创制性立法的法规数量在逐年增加。根据数据显示，2012年到2014年共有10家省级人大常委会进行了创制性立法，其中制定1件的有5家，制定2件的有4家，制定了3件以上创制性法规的有1家。2015年度，有17家进行了创制性立法，其中制定1件的有9家，制定2件的有5家，制定3件以上的有3家。[3]39截止2016年底，在新赋予地方立法权的273个设区的市、自治州、不设区的地级市中，各省、自治区已经确定可以开始制定地方性法规的已有269个，占比98.5%；2016年这些设区的市的人大常委会审议通过除地方立法条例之外的其他地方性法规共139件。[4]在这其中，大部分新获得地方立法权的市都在进行创制性立法。如潍坊市的《潍坊市电梯安全条例》单独设章节规定乘用规范，这在立法体例上属国内首创。[5]再如珠海市的《珠海经济特区安全生产条例》进行创新建立尽职免责制度。这些都为创新立法方式和突出地方特色提供了良好的示范作用。

创制性立法符合地方立法的实际，今后将会有更多的地方人大进行创制性立法。首先《立法法》修改后立法主体扩大，进行创制性立法的地方人大将会越来越多。其次中国特色社会主义法律体系的完成，给了创制性立法更大的空间。随着国家体系的健全和完善，一方面地方实施性立法的立法空间将会缩小，另一方面创制性立法将发挥更大的作用。因为上位法的完善，地方实施性立法只能根据上位法的规定来细化制定地方性法规。地方实施性立法在上位法完善的情况下发挥的空间并不大。但这却给了创制性立法更大的空间。正是由于地方立法空间的逐步缩小，地方立法才更要把注意力转向解决地方特有问题和适应新形势的创制性立法上来。最后，全面深化改革要求进行立法创新。正如上海在制定《中国（上海）自由贸易试验区条例》时，按照“大胆闯、大胆试、自主改”的要求研究立法中的重大问题一样，全国各个地方人大也应该“大胆想、大胆试、自主立”，创制性立法。特别是我国正处于全面深化改革时期，各种制度、规则和生产关系在不断地变革与创设，只要地方立足实践不断创新，创制性立法的立法形式将不断得到发展。

二、地方人大创制性立法的必要性

（一）地方人大创制性立法有利于促进公众参与立法、培养法治思维

一般而言，中央层面的立法大都是综合性立法。中央处于统领的地位，立法着重于大局，立法内容比较抽象或者专业性较强。因此，中央立法无论在程序上还是内容上都离公众较远，公众直接参与立法的意愿不大。相对于中央而言，地方的立法就更加具体。地方创制性立法大都是根据地方的实际情况来立法的，涉及的内容大都是当地环境保护、公共设施建设等，规范着公众相应的权利和义务，在本质上作为一种与公众利益密切联系的立法，与公众生活息息相关。地方人大创制性立法让“立法就在家门口”，公众参与立法的意愿更大。公众参与立法，在争取自身权利的过程中也是法治思维觉醒的过程。[6]法治思维是以法律作为判断是非和处理事务的标准，是一种重要的行为要求。地方人大进行创制性立法，是对原本无法可依的事务进行规定的过程。在这过程中，公众表达利益与诉求，对权力的行使加以一定的限制，让无法可依变得有法可依。地方有法可依之后，公众就会充分了解相应的规定，对于违反规定的行为将会予以抵制。法治思维集中体现在利益诉求与权利限制上。地方人大进行创制性立法提供了利益诉求与权利限制的平台，这不仅提升立法者、执法者法治思维，也有助于公众法治思维的培养。

（二）地方人大创制性立法是构建良好法治环境、建设法治国家的必然要求

十八届四中全会“建设中国特色社会主义法治体系”的总目标，对地方立法工作提出了新目标和新要求，也使创制性立法成为地方立法活动最具活力、最为活跃的组成部分。[7]正如前文所述，目前地方的实施性立法空间越来越小，但创制性立法却有可塑性。因为在法律与行政法规尚未出台的情况下，地方创制性立法还有很大的空间。那么，在宪法、法律、行政法规的上位法的基础下，地方性法规一方面根据上位法制定地方实施条例等，另一方面将上位法没规定但根据地方突出的实际问题进行创制性立法，这就构建了全面的法律体系、创造了良好的法治环境、实现了依法治国。另外，在我国实行依法治国、建设法治国家的大背景下，国家在大力推行“先行先试”。其实质就是中央赋予地方在没有规定的领域可以率先出台相关的法规，地方依据这些法规进行管理，进而将有益经验推广适用或上升为法律，发挥立法的引领和推动作用。而创制性立法正是先行先试的重要实现形式。由地方的创制性立法上升为国家的法律，既发挥了地方立法的功能，又完善了法治体系，构建了良好的法治环境。构建良好法治环境、建设法治国家要求地方应进行创制性立法活动，同时创制性立法活动对于创造良好法治环境、建设法治国家具有深远的影响。

（三）地方人大创制性立法具有解决地方事务、促进地方治理法治化的重要现实意义

地方人大立法的范围就是在本地区执行，地方创制性立法在解决地方事务中具有较高的期待性。一是创制性立法能够针对本地区的实际问题提出解决的办法，以问题引导立法，在立法效能上值得期待。二是地区经济社会发展中遇到的新情况、新问题，以及人们在实践中对现存的事务认识的再深化、再提高，都促使创制性立法的完善，在立法实施上值得期待。若地方人大在立法时，小法抄大法、后法抄前法，甚至简单抄袭其他省市法规，这既不符合地方实际，又无法促进地方的发展。而创制性立法，以立法的形式创制性地回答应由地方自身解决的问题，所立的法规具有较强的针对性、自主性和可操作性，既富有独特的地方特色，充分反映本区域的经济、政治、社会、文化发展和其他各方面利益关系对立法调整的需求程度，又解决了地方的问题。另一方面，创制性立法的制定进一步促使地方的城市治理步入法治道路之中。创制性立法是为解决地方问题而立，这样一来，地方治理才能有理有据，在法律的约束下运行。如2016年，拥有丰富的历史文化资源的佛山，其人大常委会制定的《佛山市历史文化街区和历史建筑保护条例》将历史文物纳入法治管理，按照条例的要求来指导历史文物保护。

三、地方人大创制性立法存在的问题及原因分析

在立法工作者看来，创制性立法是符合立法创新、有特色的立法形式。但实践中，地方人大真正进行立法时，对创制性立法却往往犯难甚至退缩。这是因为在目前，创制性立法仍然存在不少的问题。这些问题若解决不好，将会影响创制性立法的发展。接下来将探讨创制性立法存在的问题，并探究问题形成的背后原因，以此来寻求解决创制性立法困境的出路。

（一）创制性法规数量较少：地方立法能动性较低

虽然目前创制性立法的地方性法规在不断增多，但从总体看，创制性立法的法规在总的地方性法规中所占比例仍然较小。2012年至2014年，全国仅仅只有10家省级人大常委会进行了创制性立法。2015年也只增长到17家。[3]392016年之后虽然也在增加，但创制性立法在我国仍然较少，这与我国众多的地方立法主体相比是不相适应的。

《立法法》第73条的规定表明了中央支持地方进行创制性立法。而中央允许地方拥有立法权，是允许地方在一定程度上发挥积极性和主动性，显示着中央放权、地方分权的程度，是政治民主发展的表征。[8]另一方面，创制性立法也是衡量地方立法积极性、能动性、主动性的重要标志，因为它是在没有上位法可以借鉴的情况下而开展的立法活动，地方人大只能发挥自身的能动性来立法。创制性法规多的省市，一般都是立法积极性高的省市。综合来看，目前我国创制性立法的数量仍较少，与地方立法积极性不高有很大的关系。实践中，地方人大立法往往自主性、积极性不高。事实上，各级人大立法机关在立法上大多照抄上位法或者重复其他地方立法，使得各个地区的法律出现雷同的现象，毫无地方特色和自主性。有的法律、行政法规的实施条例或者实施办法，基本上是把法律及其配套的行政法规抄下来，再加上几条根据本地实际情况和实际需要做出的规定，洋洋洒洒一篇，真正带有地方特点的东西只有那么几条。[9]地方立法的能动性并没有发挥应有的作用。再加上创制性立法本身是一项复杂的工作，往往立法操作难度大，成本较高，立法周期较长，立法技术高并且要求专业的人员。虽然《立法法》修改后，立法主体扩至设区的市，但并不意味着所有的设区的市都有能力去立好法规。在立法能力跟不上的情况下，自主进行创制性立法的地方人大也就更少了，因此，创制性立法的数量也就较少。

（二）立法利益诉求不平衡：部门立法、关门立法

地方人大进行创制性立法，由于大都是根据地方事务、或者本地方的具体情况和实际而制定的，因此调整着地方多方主体的利益。面对着息息相关的利益，地方多方主体自然而然会在地方人大进行创制性立法时表达诉求，参与立法。但是，这种多方主体的利益诉求在立法中却得不到平衡，不少地方把立法权变为维护部门利益、限制或剥夺了公众权利的工具。出现这种情况，重要的原因在于立法的起草者是行政部门，并且许多法规制定的过程是封闭的。在现有体制下，由行政机关起草法律草案，难免不受部门利益的影响，甚至出现“部门利益法”“运动员立法”等现象。[10]有数据表明，我国80%的地方法规草案都是由立法机关委托政府职能部门起草。在立法方面主要表现为委任立法的比重越来越大，行政机关的立法提案越来越多地得到通过，行政的立法否决权在不断加强等。[11]谁执法，谁起草，相关法规成为了部门利益的“保护神”。一方面，创制性立法之后的执法会存在部门利益法制化的问题，委托行政部门进行立法，行政部门在起草和提案时会倾向于制定有利于自己的法规，从而导致许多立法都带有强烈的行政倾向，以及明显的部门利益诉求。虽然立法的程序合法，但是立法的内容却并不一定合理。这样的法规，更多的是反映部门的利益，而不是公众的诉求。另一方面，虽然现在创制性立法中也有越来越多的公众参与立法，但这仍然难以与部门相抗衡。地方人大进行立法时会采取多种形式广泛听取行政部门以外的意见，但是社会力量和相对人很难有与部门对等或者抗衡的意见表达机制，其意见对立法机关的影响力与渗透力尚不能与部门相比。[12]尽管现在地方人大立法都提倡“开门立法”，广泛征求公众的意见。但是，“开门立法”的意义并不在于征求公众意见，而在于听取、采纳公众意见。可是，实践中只征求、不听取或者是只听取、不采纳的情况仍占大多数，这实质上仍然是“关门立法”。这就是目前创制性立法过程中“征求社会意见”已成常态，而“利益诉求不平衡”、“部门利益法制化”现象依然存在的重要原因之一。

（三）执法、司法方面适用难：创制性法规缺乏执行性和实施性

目前，不少创制性立法法规都存在着实施难的困境。如2013年1月1日实施的《深圳经济特区性别平等促进条例》，这是我国内地第一部性别平等的地方性法规。该条例第6条规定：“本条例由市性别平等促进工作机构负责组织实施。具体机构编制事项由市机构编制部门另行确定。”但该条例至今实施三年多了，深圳市性别平等促进工作机构仍未成立。再如2014年8月1日正式实施的《山东省高速公路交通安全条例》，该条例第11条规定：“驾驶人不得安排未满十二周岁的未成年人乘坐在副驾驶位；未满四周岁的未成年人乘坐家庭乘用车，应当为其配备并正确使用儿童安全座椅。”该条例创制性地将儿童安全座椅使用首次写入交通法规，但该条款在实际操作中却很有难度。对于创制性法规执法、司法法律适用难的问题，主要有两个方面的原因。一是创制性立法法规的效力本身较低，另一方面是法规缺乏执行性和实施性。

由于创制性法规效力不明确、层级低，行政机关执法时尽量少用或者避免适用创制性法规；在司法上，法官对适用创制性法规也持谨慎的态度。虽然我国法律明确规定地方性法规可以作为审理案件时的法律依据，而创制性法规作为地方性法规的一个部分，当然具有法律效力，自然也可以适用于司法，但现实是法官在审理案件时很少引用创制性立法的法规。究其原因，地方性法规的层级比法律、行政法规低，使用地方性法规作为审理案件的依据效力较低、说服力不强，更何况是没有上位法的创制性立法。另一个更重要的原因是地方人大在进行创制性立法时没有充分考虑执行问题，法规缺乏执行性和实施性。有些制度虽然具有创新性，但不一定具有可操作性。法律的生命在于实施，制定可操作的法律规定无疑是实施的重要前提。若立法缺乏可行性和针对性，解决实际问题有效性不足，往往难以发挥预期效果。不少创制性法规具体性规定居多、可操作性不强，先天立法不足，再加上实施后也没有及时出台相应的实施细则和配套设置，导致出台的法律很可能成为“一纸空文”，形成了“法规很丰满，执行很骨感”的立法现象。

（四）过度创新：缺乏有效监督

在立法中，有不少人对创制性立法存在着质疑。质疑者认为创制性立法影响法制统一、降低立法质量、助长地方保护等。这些质疑其实都是针对创制性立法“过度创新”的问题。一些与国家法律原则和精神相冲突，与市场经济发展规律相背离的所谓“立法创新”：如对经济活动的行政干预过多，滥用立法实行地方保护，部门利益严重膨胀等。[13]如《中华人民共和国道路交通安全法》第67条规定：“行人、非机动车、拖拉机、轮式专用机械车、铰接式客车、全挂拖斗车以及其他设计最高时速低于七十公里的机动车，不得进入高速公路。”该条款并没有规定作为机动车的摩托车不能上高速。但是地方人大根据《交通安全法》制定地方性法规时，比如《山东省高速公路交通安全条例》却“创新式”地将摩托车纳入禁止进入高速公路的行列当中。地方人大立法，特别是创新性强的创制性立法，由于没有上位法的规定，很容易走向越权立法，所立的下位法违反上位法，法规规章之间自相矛盾、相互抵触，这就引起了人们的质疑。

之所以会产生“过度创新”问题，最根本的是地方人大缺乏有效的监督，特别是备案审查制度尚未落实。立法监督能够监督地方人大严格遵守权限，在法律的范围内创制性立法。备案审查制度则是对法规等被审查的对象是否合宪、合法，甚至是是否“恰当”进行检验，并对违宪、违法、不恰当的被审查对象予以变更或撤销。[14]目前正是因为我国缺乏有效的监督，所以过度创新的现象较为严重。越权立法、违反上位法屡见不鲜，法规规章之间互相打架，这不仅破坏了我国法制的统一，降低了立法质量，也使创制性立法受到质疑。实践中，只要地方人大合理把握立法权限，创制性立法不仅不会受到质疑，还会促进法制的统一与发展，提高立法质量。而地方人大需要合理把握立法权限，不仅要靠自身来遵守，还要靠立法监督。

四、完善地方人大创制性立法的对策

（一）主动立法，提升地方立法能力

《立法法》修改后，地方立法体制出现了重大调整。很多省市都在采取有效措施，积极稳妥地推进地方人大立法工作，也取得了不少的进展。但是地方创制性立法的积极性不高与立法能力较弱的问题仍困扰着不少省市。要改变这种局面，地方人大就要抓住机遇，从自身做起，积极提高自己的能力，主动立法。

创制性立法实际上反映着地方立法的主动性和积极性。地方人大要想进行创制性立法就要提高立法的积极性。地方人大应遵守立法的基本要求之一“有特色”，转变重复、照抄上位法的观念，主动结合地方实际立法。一味地照抄上位法并不能解决地方实际问题，立法应该立足当地，深入当地调研，吸收当地成功做法，总结本地经验，主动立法，从而将当地经验上升为法规，使法规具有地方特色。另一方面，创制性立法本身立法技术要求高，因此地方人大要提升自己的立法能力。一是要积极储备立法人才，完善立法机构。结合本地情况，根据立法需要，积极在当地挑选或者引进从事法律工作的法官、检察官、政府法制人员、律师以及法学专家学者中合适的人员，充实立法人才。此外，地方人大还可建立人大智库，成立立法基地，发挥专家智库的作用。二是地方人大应该积极学习借鉴别的省市经验，要通过多种方式来解决立法队伍普遍存在的立法经验不足、立法能力欠缺等问题。

（二）人大主导、公众参与地方立法

地方人大立法时委托行政部门起草，行政部门以其专业性来起草当然也有其优势，但如前文所述，在地方利益多元化、公众诉求日益增多的立法背景下，部门起草法规仍习惯于强化本部门权力，忽视社会公众的合理诉求，这并不利于地方多方主体权益的保护。为了解决单纯由行政部门起草法规存在的问题，简单地否定政府起草显然不是可取之策，发挥人大的作用，加强地方人大主导法规起草工作才是应对方法。特别是立足于地方实际、自主性强的创制性立法更是要求地方人大积极主导，自主立法。地方人大作为地方立法机关，由其起草地方性法规是行使地方立法权力的重要表现，也是表现民意的重要途径。地方人大主导，并不是就此否定委托政府起草，而是在立法的过程——从立项到审议人大应处于主导的地位。具体而言，地方人大可以单独立法，也可以以组织起草、参与起草、指导起草等形式来防止部门利益。

在人大主导立法、防止部门利益的同时，人大主导立法也要开门立法，保证立法决策民主化。但开门立法需要制度保障，如果单纯地谈论开门立法，却没有相应的制度来落实，那么公众的意见仍然得不到采纳。另外，如何保证在创制性立法过程中，公众有效参与、地方人大有效采纳诉求，也考验着立法工作者。这就需要引入公众参与立法制度，以建立长效的开门立法机制。如广州市在2013年制定并发布了《广州市公众参与地方立法指南》，在全国地方人大系统开创了向社会发布立法参与指南的先河，为公众参与立法提供详细的“路线指引”。[15]公众参与立法中，社会组织是一个重要的载体。以往，地方人大立法都将目光放在专家学者的身上，忽视了社会组织的作用，公众单一的诉求，如个人的意见、专家的建议、利益集团整体的意见，都是零散的、碎片化的意见，将其直接作为地方人大立法的制定依据或民意基础，说服力恐怕并不强。但社会组织由于与立法利益相关群体经常接触，收集的意见建议很有代表性，地方人大在进行创制性立法时，可以将社会组织作为地方人大与公众建立沟通的桥梁，发挥社会组织的作用，激活民意表达机制，做到开门立法、民主立法。

（三）一事一法、精细立法

创制性立法法规因为缺乏可操作性而存在着适用难的问题，要解决这一问题，就要遵循立法的“可操作”的基本要求，就要做到一事一法，精细立法。首先在立法项目的选择上，可以选择具体的事项来立，而不是综合性的事项。创制性立法的出发点应该是立足于一事一法，针对一个具体的问题来立一部法。没有一部法律能够做到面面俱到，也没有一部法律能够调整方方面面。地方层面的创制性立法更多的应该是具体性的立法，而不是综合性立法。在立项阶段选好立法项目，明确创制性立法的具体需求，然后根据该需求具体来定，才能从一开始防止立法过于抽象、模糊。

当立法项目做到一事一法后，法规的内容上也应该精细化，提高精确性。地方人大在创制性立法上大可不必片面追求体例完美，也不应贪大求全，而是实实在在立足于地方实情，使法规具有操作性。目前，立法精细化模式在地方立法中普遍受到了认可。作为一种全新的立法模式，立法精细化要求通过精细化的立法准备、精细化的内容选择、精细化的程序设定、精细化的立法技术来实现立法目的正当、立法内容科学、立法程序民主和立法实施有效的目的。[16]立法精细化最重要的内容是地方性法规内容的细化，也就是地方人大立法时应精简体例，采用“有几条立几条”的立法模式，由问题引导立法，立法解决问题。“有几条立几条”，要求地方立法机关在地方立法时，在不违背上位法的条件下，不照搬上位法，而是根据本地实际，突出本地特点或者民族特色，规范和调整本地事务，最终成熟几条定几条。[17]这样制定出的法规更有针对性，更便于地方操作。创制性立法的基本要求之一就是立法要具有可操作性。具体而言，立法精细化可以是各地人大机关立法时可以将上位法中就某一事项已经作出规定，但散见于不同法律的内容进行整合归并，根据地方实际情况制定出更便于本地操作执行的地方性法规。也可以就是单独立法，在上位法没有规定的情况下，通过调研论证找出问题所在，然后由问题引导立法，有几条立几条，成熟几条定几条。通过精细创制性立法，使法规具体明确，法规规定好“关键性的几条规定”，执法司法才能适用，才能树立地方人大立法的实效性与权威性。

（四）上级把关，完善审查地方立法

地方人大创制性立法赋予立法新内容，具有创新性、新颖性。但这种创新必须是在立法权限范围内，不得过度创新。地方人大进行创制性立法，首先要做到“不抵触”。所谓不抵触，一是不得与宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相冲突、相违背（即直接抵触）；二是不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背（即间接抵触）。[18]要做到“不抵触”，需要依靠长效的立法监督机制来处理。同时，随着《立法法》修改后地方人大创制性立法数量的不断增长，“过度创新”的问题将对立法监督带来新的挑战。因此，一定要通过建立有效而完善的立法监督机制，将创制性立法纳入监督之下，从而将“过度创新”向“适度创新”转变，在顶层设计的制度下落实创制性立法。立法监督，一是监督创制性法规跟上位法的具体要求与基本精神有无抵触，二是审查地方人大立法是否严格遵守法定的权限，在立项、调研、起草、审议等各个环节是否合乎规定。我国的立法监督体制主要是以国家权力机关的监督，也即人大立法的监督依赖于人大自身行使监督权。

首先，上级人大对下级人大的立法监督有利于地方人大创制性立法实现不抵触。设区的市立法权的批准制度实际上是省级人大监督市级人大的一项重要机制。根据《立法法》第72条的规定：“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”新获得立法权的设区的市，由于没有立法的经验，在对立法权限把握尚不到位的情况下，需要省级人大来指导把关。《立法法》的规定，将设区的市立法权纳入了省级的监督之下，设区的市人大只有半个立法权，其立法需要得到上级人大的批准。省级人大在审议时，应当首先对法规的合法性进行审查，这种审查既可以在立法过程中进行一定的提前介入，如在市人大的一审二审邀请专家进行论证、征求省有关部门的意见等，也可以在立法后进行审查，确保地方创制性立法不抵触上位法，这是对设区的市创制性立法的一种事前监督。同时，包括设区的市在内的所有省市创制性立法法规，都受到全国人民代表大会常务委员会的监督。全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。

其次，建立一套有效的事后备案审查监督机制。随着《立法法》的修改，地方立法主体扩大，地方性法规数量增加，地方创制性立法“过度创新”问题将会更加显露出来。若不建立起一套行之有效的审查机制，将会影响国家的法治。《立法法》规定，地方性法规应当在全国人民代表大会常务委员会和国务院备案，但是只备案不审查的情况较多，我国的备案审查制度还无法成为有效的监督机制。因此，要通过完善对地方性法规的备案审查机制来防止地方立法权的任性。《立法法》的修改完善了法规的备案审查制度，但是仍存在一些不足。第一，《立法法》没有明确违反报备义务的主体应承担的法律责任。地方性法规备案审查制度首先依靠于地方人大向相关主体报备，没有相应的问责制度，地方人大容易违反报备义务，从而使备案审查制度的功能无法实现。第二，备案审查的内容并没有相关规定。虽然可以参照第96条改变与撤销的标准，但《立法法》没有明确规定并不利于审查工作的顺利开展。第三，关于备案审查的提出主体以及结果公开的完善。《立法法》规定，部分国家机关有权提出审查要求，公众有提出审查建议权。然后审查机关将审查、研究情况向提出审查主体反馈，并可以向社会公开。这里面存在两个问题。一是公众只有审查建议权而存在相关利益关系的国家机关会怠于行使审查要求权，不利于公众维护自身权利并使地方性法规的立法监督力度大大减弱。二是审查结果是可以向社会公开，而不是“应当”，不利于社会对备案审查的监督。综上所述，可以通过对地方性法规备案审查制度的完善来监督地方人大创制性立法。

毋庸置疑，地方人大立法作为我国立法不可或缺的一支重要力量，为我国全面依法治国作出了积极的贡献。新形势下，地方人大立法需立足实践开拓创新，进行创制性立法，制定出符合地方实际情况的法规。当然，地方人大进行创制性立法是一项重大工程，需要地方人大持之以恒地进行。况且时下创制性立法仍面临着立法数量较少、立法利益诉求不平衡、执法和司法方面适用难、过度创新等诸多问题，亟需地方人大工作者从地方人大自身建设、公众参与、精细立法、立法监督等方面不断予以完善。随着各地人大创制性立法的蓬勃开展以及不断完善，将会极大地促进我国法治的发展，进一步充实和完善中国特色社会主义法治体系。

[1]市人大常委会委员首次启用动议权，尽最大努力立好食品安全条例[EB/OL].（2016-04-27）[2017-06-03].http://sztqb.sznews.com/html/2016-04/27/content_3512484.htm.

[2]市人大常委会委员首次使用动议权[EB/OL].（2016-04-29）[2017-06-05].http://news.163.com/16/0429/07/BLQ7NBM300014AED.html.

[3]中国社会科学院法学研究所法治指数创新工程项目组.中国地方人大立法指数报告（2015）——基于省级人大常委会网站的考察[R]//中国社会科学院法学研究所.中国法治发展报告.北京：社会科学文献出版社，2016.

[4]中国社会科学法院学研究所.中国法治发展报告[R].北京：社会科学文献出版社，2017：38.

[5]《潍坊市电梯安全条例》将于2017年1月1日起实行，国内首创“乘用”规范[EB/OL].（2016-11-28）[2017-06-03]. http://weifang.sdnews.com.cn/wfxw/201611/t20161128_2167326.htm.

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责任编辑 温优华

Discussion on the Problems and Solutions of Creative Legislation of the Local People’s Congress after the Amendments ofThe Legislation Law

HUANG Wen-ting,HUANG Xiao-min
（Faculty of Law,Guangdong University of Foreign Studies,Guangzhou,Guangdong,51006）

Since the amendments ofThe Legislation Lawof People’s Republic of China in 2015,the legislation of Local People’s Congress has changed a lot.With the expansion of the scope of the Local People’s Congress legislation and the development of local practice,the creative legislation can be more expected.But at present,there are still some problems in creative legislation in our country,such as the small amount of legislation,the imbalance of demands for legislation interests,the difficul⁃ties in the application of the law enforcement and judiciary,and excessive innovation.To improve cre⁃ative legislation,we need to set out on these aspects including the construction of Local People’s Congress,the public participation,the explicit legislation and the legislative supervision.Exploring the ways to improve creative legislation will not only be helpful to solve the current problems,but also be beneficial to the practice of creative legislation.

The Legislation Law；Local People’s Congress；creative legislation；the analysis of problems；suggestions for improvement

D 901

A

1007-6883（2017）05-0074-08

2017-04-01

黄文婷（1991-），女，广东廉江人，广东外语外贸大学2015级硕士生。