瑕疵证据规则对侦查取证行为的规制——以笔录证据为视角

周 楠

（中国人民公安大学，北京 100038）

【侦查研究】

瑕疵证据规则对侦查取证行为的规制
——以笔录证据为视角

周 楠

（中国人民公安大学，北京 100038）

目前刑事瑕疵证据规则对侦查取证行为规制的目的与效果均不明显。急需调整与完善。从笔录证据相关理论分析得出，刑事瑕疵证据是因轻微违法的侦查行为所导致证据资格待定的笔录证据。因现有立法对瑕疵证据的种类、范围、补救程序等问题规定存在明显疏漏，导致侦查机关对瑕疵证据的避免与补救重视不够。应按照笔录证据的特征与规律设计与完善瑕疵证据规则，以达到科学有效规范侦查取证行为的效果。

瑕疵证据规则；侦查取证行为；规制

刑事瑕疵证据是指由程序性技术性违法侦查行为所导致的轻微不合法证据。2012年刑事诉讼法修改的亮点之一就是在第五十四条明确了刑事瑕疵证据及其基本补救方式，并与2010年出台的 《死刑案件证据规定》和 《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》 （以下简称“两个证据规定”）两部司法解释关于瑕疵证据的相关条文共同构成了我国的刑事瑕疵证据规则。但是司法实践反馈的信息却表明，瑕疵证据规则的适用效果并不理想。学者采用刑事案卷抽样的实证研究方法调查发现，目前刑事侦查阶段超过七成案件仍存在瑕疵证据。特别是对比12年刑事诉讼法出台前后的案卷可以发现，虽然瑕疵证据的数量相比之前有所减少，但幅度非常小。[1]

刑事诉讼法是一门平衡的艺术。瑕疵证据规则立法的初衷更是要均衡较为落后的刑事侦查技术与侦查行为合法性基本要求之间的矛盾。尽管现有规则暗含了规制侦查取证的需要，但在现阶段却更多体现为对侦查人员不规范取证的一种妥协。特别是瑕疵判断标准含糊，补救范围与方法缺乏必要限制，极易给侦查人员传递 “证据有瑕疵没关系，补补就合法，照样能做定案的依据”[2]的信息。由此，十分有必要从瑕疵证据作为笔录证据的基本属性与特征出发，分析其与侦查取证行为之间的关联性，找出现有瑕疵证据规则问题所在，适度强化证据规则对轻微违法取证行为的规制与惩戒，促进刑事侦查活动的规范化。

一、笔录证据视角下瑕疵证据与侦查取证行为之间的关系阐释

（一）瑕疵证据的外延是记载与证明侦查取证行为的各类笔录证据

2015年陈瑞华教授撰写论文系统论述了过程证据理论。陈教授认为，认真观察实物证据和言词证据的取证过程会发现，实物证据与言词证据都属于办案人员调查取证的一种结果；而办案人员围绕着这些调查取证的过程所制作的书面记录，则具有过程证据的属性。[3]由此他创新性地以证据产生时间和证明对象不同为标准将证据分为过程证据与结果证据。他特别强调过程证据有着特殊的证明价值与诉讼功能。其不仅发挥着对结果证据证明力的印证功能，帮助刑事案件定罪事实的证据链更为完整扣合，同时也对侦查行为的合法性起着独立的证明作用。陈瑞华教授还特别指出，过程证据的主要形式就是笔录类证据。

刑事诉讼中的侦查行为绝大多数最终是以笔录形式呈现于刑事诉讼程序特别是庭审中。近年来立法和理论研究更是将笔录证据做广义理解，而不再局限于证据材料名称必须有笔录二字。总体来看，根据 《刑事诉讼法》、 《公安机关办理刑事案件程序规定》及其他法律文件的规定来看，其种类具体包括询问笔录、讯问笔录、勘验检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录、搜查笔录、查封笔录、扣押笔录和提取笔录羁押记录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录、侦查机关对讯问过程合法性的情况说明、被告人到案经过与抓获经过材料、证明被告人自首、坦白、立功的证据材料等。当我们进一步对瑕疵证据的相关立法和司法解释系统分析可以发现，实际上瑕疵证据规则所确定的瑕疵证据最终指向的正是侦查活动中常用的笔录类证据，例如辨认笔录、询问讯问笔录以及侦查实验笔录等。而并非是以往学者们提到的物证与书证等证据。根据证据法基本理论，不同证据的审查与采信规则有着巨大区别，瑕疵证据规则的设计与完善也应遵循笔录类过程证据的特点与规律。

（二）瑕疵证据的内涵是由轻微违法取证行为导致证据资格待定的笔录证据

瑕疵证据规则对于瑕疵证据种类通常以 “……等证据的收集程序或方式存在下列瑕疵的……”的方式规定，从该表述我们可以看出，瑕疵证据的瑕疵并非指物证、书证等结果证据存在轻微瑕疵，即证据瑕疵均是在刑事案件发生后侦查机关和人员在调查取证过程中对于案件书证、物证、证人证言等证据的调取与固定中产生的，因此瑕疵证据本身指向的并非案件原始的结果证据，而是反映与固定结果证据的过程证据。

但是这些瑕疵取证行为导致笔录证据的证据资格待定的法律后果。证据资格又称为证据能力，通俗地说，就是指什么样的证据可以进入诉讼程序并进一步被法官许可采纳。非法证据因严重违法与侵犯人权而丧失证据资格被排除在司法程序之外，而瑕疵证据仅在具体表现形式上有瑕疵，在实质上满足刑事诉讼程序的规定，例如根据相关司法解释，如果讯问笔录只有一名侦查人员签名，这时实际存在两种可能，一是讯问时实际上只有一名侦查人员讯问那么笔录因严重违反法定程序而应排除；二是两名侦查人员讯问，但是其中一人漏签，即实际未造成严重司法不公。由此该份笔录因该处瑕疵存疑而出现待定状态。该瑕疵若在侦查人员通过其他证据提出补正或作出解释后被打消，则讯问笔录的证据资格全面恢复，并转化为合格证据从而进入刑事诉讼程序中。但是如果未能补正或解释消除法官对于笔录的疑问，则被阻挡并最终排除在刑事诉讼程序之外。

（三）必须通过控制瑕疵证据以规制侦查取证行为

刑事侦查实践中个别侦查人员对于瑕疵证据报有 “以恶小而为之”的态度，认为轻微的程序违法或失误不会影响到侦办案件的质量。然而尽管笔录证据作为过程证据，是刑事诉讼中的 “边缘性证据”，但却具有重要功能和价值。笔录证据材料的瑕疵问题会影响到刑事诉讼活动的顺利开展，并对于刑事侦查追求真实发现目标的实现形成不良障碍。特别是粗线条与不规范的取证行为可能使关键证据的细节固定欠缺，丧失了最佳取证时机，一旦错过便难以挽回。[4]因此必须通过瑕疵证据规则对轻微违法的侦查取证行为给予规制，尽量避免或减少取证行为出现瑕疵的情况。

二、目前瑕疵证据规则对侦查取证行为放任的表现

（一）模糊的瑕疵判断标准使得司法工作人员无所适从

一方面，我国刑事诉讼法及相关司法解释并未明确界定瑕疵证据的标准，而是就瑕疵证据的种类采取列举的立法模式，具体描述不同种类证据存在瑕疵的情形。加之目前我国刑事审判关于瑕疵证据的指导性案例较少，导致瑕疵证据的标准十分模糊。另一方面，现有法规对合法取证行为的标准规定不统一造成对三机关司法人员对瑕疵证据认识不同。如前所述，瑕疵证据中的瑕疵是指侦查取证行为与程序的轻微违法行为。那么判断是否轻微违法的标准就是法律规定的合法取证行为规程。由于我国刑事诉讼法对于侦查行为的规定较为抽象与笼统，公、检、法三机关对如何具体适用刑事诉讼法均有自己的操作规定，对同种类的证据收集程序三机关有时会作出不同的法律规定，致使对瑕疵证据的认定有一定的障碍。[5]

（二）过宽的瑕疵证据范围致使非法证据洗白趋势明显

目前瑕疵证据规则立法采用兜底条款的立法模式来规定瑕疵证据的种类与范围，这就使得司法实践中人员瑕疵证据呈现泛化趋势。同时部分被界定为瑕疵证据的情形实际已经超越轻微程序违法的界限。例如，在侦查机关组织的辨认活动中，侦查人员没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，如何确保辨认对象混杂在具有类似特征的其他对象中呢？还比如讯问被告人未告知诉讼权利的笔录。又如首次讯问笔录没有告知被讯问人诉讼权利内容的，可以通过补正或作出合理解释后被采用。此时如果是侦查人员讯问时确实没有告知被讯问人相关的诉讼权利，时必须慎重，要综合考察避免瑕疵的可能性以及瑕疵证据违反法律规定的程度，对侦查活动中的乱象不宜太过容忍，瑕疵证据的范围不宜太大。

（三）粗疏的程序规定造成侦查机关瑕疵补救行为任意化

我国刑事诉讼法和相关司法解释虽然规定对瑕疵证据补救方式有两种：补正与合理解释。但是具体的补正程序如何操作，合理解释的主体、方式是什么却没有给予进一步明确，从而导致侦查机关和公诉机关对瑕疵证据进行补正或合理解释时的任意性与形式化。主要有两种表现：一是一补了之。例如，讯问笔录、勘验笔录或扣押清单上只有一名侦查人员或勘验人员的签名，按照现有规定属于可补正的证据。但实践中公安机关往往直接补上签名就原封不动地交回，解释的理由通常是制作笔录疏忽，二是 “情况说明”是主要的合理解释方式。有学者通过案例采样实证调研发现，控方采用 “情况说明”的方式对证据瑕疵进行解释说明的占所有瑕疵补救案例的68.2%。[6]这个数字说明 “情况说明”这种理论和实践中都备受质疑的万能文书却已然成为瑕疵证据合理解释甚至补救机制的主要补救模式。

对此陈瑞华教授指出， “现有瑕疵证据补正规则在约束侦查人员取证行为方面存在着严重的缺陷。法院对于此类瑕疵证据，往往提供给控方极为灵活的补救方式。控方既可以进行简单的笔录补充活动，也可以提交一份 “情况说明”，对有关程序瑕疵的严重程度和后果做出一定的辩解。法院对此类程序补救行为，几乎全都准许 “过关”，不再提出更多的程序要求”。[7]

（四）缺失的法律责任导致侦查机关补救瑕疵动力不足

有学者通过系统调研发现，司法实践中，公检法三部门中只有法官基于确保案件质量的动力对实现瑕疵证据治愈的愿望最为迫切，态度最为积极。检察机关和公安机关对于瑕疵证据补救的态度则较为消极，对于法官提出补救的建议不仅不予理睬，有时甚至直接拒绝。[8]本来这些过程证据的瑕疵是由于侦查人员在取证行为不当或疏忽造成的，但是最终却由法官来主动提出补救措施，正是由于现有规定未对这些轻微违法取证行为的法律后果予以明确，使得公诉机关和侦查机关对此不予重视。

法律规范对于瑕疵取证行为及其补救问题没有规定相应的制裁手段实际上不仅影响法官认定案件事实认定带来很多障碍，更重要的是会导致规范侦查取证行为所设立的程序规范被束之高阁，侦查人员也会因此丧失在遵守取证程序方面应有的敬畏和谨慎，造成不规范取证的反弹。而当证据瑕疵的数量累积到一定程度时严重影响取证质量。

三、加强瑕疵证据规则对侦查取证行为规制的途径

瑕疵证据虽然只是由于侦查人员疏忽以及技术性程序缺陷导致，但是这些过程证据的瑕疵却有可能影响对于实物证据、言词证据等结果证据的印证作用，使得这些结果证据的真实性与证明力受质疑，进而导致作为刑事裁判基础的证据链被破坏甚至断裂。因此必须对于这些过程证据的瑕疵问题设立和完善必要证据规则予以规制，而不能仅仅满足于目前立法意图中对于刑事司法的承认与妥协让步。

（一）准确定位瑕疵证据规则

美国学者John N.Ferdico认为，证据规则简言之就是什么样的证据可以采纳，什么样的证据得以被排除。[9]由此可以看出证据采纳与排除是证据规则的核心。但是不同证据规则排除机制的价值理念、目的追求及具体运行规则有巨大差异。有学者由此将证据排除区分为普通排除规则和特殊排除规则。普通排除规则是以保障证据的可靠性、真实性为目的设立的，其旨在确保证据的 “真实”，以提升案件事实认定的精准高质。例如最佳证据规则主要针对物证、书证的特点，就收集、保存、使用证据过程中最易毁损证据客观性、关联性的各种因素加以规制。特殊排除规则是以是出于保障诉讼活动的人权、人道主义、社会基本的伦理道德的价值取向设立的，其旨在确保证据收集、使用过程中的 “善”，以此强制证据的取得和使用符合人类关于公平、正义等外在价值需求。例如非法证据排除规则并非为保障证据真实性而确立，而是出于保障犯罪人基本权利所设计的排除规则。

与学者普遍认为瑕疵证据规则是非法证据排除规则的下位规则不同，笔者认为应将瑕疵证据规则定位为普通排除规则。因为证据瑕疵尽管是因为违法取证导致，但是由于该类证据是过程证据，主要用于验证书证、物证等结果证据的来源、收集提取经过以及其他保管链条的完整性，此类证据的瑕疵会对证据的证明力产生较大冲击。由此，瑕疵证据规则的目的是要通过审查与转化瑕疵证据，涤除证据存在的瑕疵，从而维护证据的客观性与关联性。所以其符合普通排除规则的价值理念与追求目的。

那么立法者与司法者在设计与运用瑕疵证据规则时，应更多地从认识论出发，以保证证据的客观性与关联性。即着眼于证据是否能反映案件事实，是否可信。并且瑕疵证据规则作为普通证据排除规则，也要遵循证据排除由法官最终裁量决定。

（二）合理界定瑕疵证据的标准与范围

笔者通过对刑事司法实践进行调研发现，在瑕疵证据规则适用过程中，瑕疵证据与非法证据之间到底如何区分仍是困扰司法工作人员的首要问题。这背后反映的正是瑕疵证据标准模糊这一现状。对此学者们多从证据能力或证据三性角度出发界定瑕疵证据，这些较为抽象和理论的分析实际上对司法实践的指导作用明显不足。真正解决司法实践中瑕疵证据与非法证据的混淆问题、确定瑕疵证据范围应从下几点着手：

首先，应从我国瑕疵证据制度的立法背景出发，明确非法证据的内涵与范围。由于立法未对瑕疵证据给予明确定义，仅采取不完全列举的方式，使得司法实践中的理解操作困难重重。我们不妨采取反向思维的方法，首先明确哪些是非法证据。不同于英美法系国家非法证据排除规则追求保障人权为根本目的，我国的非法证据排除规则更为强调的是打击侦查活动中的刑讯逼供等。因此我国非法证据规则中的非法证据仅仅限定为刑讯逼供或类似暴力方法所取得的言词证据，而且此类证据本身采取强制性排除方法。这类言词证据就可以与瑕疵证据相区别。

其次，应通过立法明确瑕疵证据限于技术性程序违法等笔录类过程证据。我国刑事诉讼法除规定严重侵权取证行为的被告人供述、证人证言采取强制性排除，还对于一些具有严重违法取证行为获得的证据采取了强制性排除的态度。例如两个证据规定就专门针对书证、物证等严重不合法实物证据强制排除的规定。实际上，这种严重不合法的实物证据与刑事瑕疵证据的相似之处是证据规则对其审查的重点是违法行为对证据证明力影响的影响。但是两者的区别也十分明显，一是严重不合法证据的对于案件事实的真实性已经产生了实质性影响；而瑕疵证据的瑕疵并未导致证据的客观性和关联性丧失。例如由此可以将瑕疵证据与严重不合法的实物证据相区别；二是取证行为违法的严重程度有巨大差别；三是瑕疵证据的问题出在笔录上，而严重不合法的证据是作为结果证据本身已经丧失证据资格和证明力。

同时，为解决司法实践中对于瑕疵证据认识冲突，必须要统一并完善现有侦查取证规范。实践调研发现，由于取证规则不统一，使得部分证据的瑕疵并非侦查人员过失导致，而是规定不同导致认定不同。因此急需完善我国的取证规则。加之我国刑事证据规则中的取证规则本身就比较欠缺，特别是涉及证据提取、保全、移转、勘验、检查、辨认、侦查实验等操作规程规定需要全面细化与完善，并增强取证规则间的衔接与配套。

（三）科学设计瑕疵证据补救程序

现阶段瑕疵证据规则名义上是 “补救的排除规则”，然而实为 “补救的不排除规则”。解决这一问题的有效途径是按照笔录类过程证据的特征与规律来安排瑕疵证据补救机制。例如，侦查机关为追诉目的在笔录类证据中作出虚假记录的可能性较大，作为证据的证明力相对较弱。因此具有瑕疵的过程证据在证据审查中更应围绕其证据的证明力展开。又例如，不同笔录证据有各自特殊制作要求，比如辨认笔录要求反映出对辨认规则的遵守，侦查实验笔录对实验方法、步骤的科学性要求比较高。讯问笔录和询问笔录是从属于被告人供述、被害人陈述以及证人证言的证据，只有在对取证行为合法性的证明中才具有独立的证明价值。因此要想涤除这些笔录证据的瑕疵，应当结合不同笔录类证据特征，特别是其证据能力和证明力特殊要求的内容科学设计瑕疵补救程序。同时还应针对证据瑕疵严重程度适用不同补救方式。对于瑕疵程度十分轻微且对案件事实影响较小的证据，本着诉讼经济的原则，可以采取补充或者当事人同意的方式进行补正。而对于瑕疵程度较高且可能影响整个案件证据链完整性的瑕疵证据，则必须进行重新制作，并且要充分合理解释出现瑕疵的原因及是否影响到案件真实性。

（四）严格规范瑕疵证据补救的审查程序

我国目前司法实践中存在着瑕疵证据 “一补了之”的现象，即侦查机关对于被要求补正的瑕疵证据重新签名制作或附有情况说明再次提交给法院就认为补救责任履行完毕。实际上，完整的瑕疵证据补救程序不仅包括公诉方的补正和解释程序，还必须囊括对于补救后证据的审查程序。而这个审查过程其实也是对瑕疵证据客观性与真实性的审查，即证据审查与判断过程，由此瑕疵补救责任方也需要履行相应的证明义务。在实践中控方对于瑕疵的解释往往都是 “忘记”、 “疏忽”、 “马虎”等理由，但对于这些理由，不能偏听偏信，而要结合其它证据或综合取证情况来判断侦查人员取证时到底是过失还是故意，是否存在导致瑕疵的客观情况。[10]笔者认为，即使在现阶段全面引入证人出庭制度不现实的情况下，也必须在瑕疵证据审查机制中落实笔录制作人与见证人出庭制度，这既是笔录类证据作为 “笔尖上的真相”易于出现虚假这一特点的要求，同时也是世界许多国家构建笔录类证据举证与质证机制时的主要做法。

（五）明确侦查人员违法取证导致证据瑕疵的法律责任

瑕疵证据规则本身也是对违法侦查取证行为的程序性惩戒机制。即使认可对刑事证据瑕疵补正后证据资格有效，但仍应当对实施违法取证活动的侦查人员予以相应的惩戒，如通过机关内部的绩效考核，将证据补正的次数和情形予以记录与晋升、工资作一定比例的挂钩，从而降低证据补正概率的发生，尽最大限度保证合法合规取证的普遍性和高效率。正如有学者指出的那样，非法证据规则在西方国家的逐步衰落说明了这样一个现实，即只依靠外部证据能力的排除难以达到真正制约警察行为的效果。实证研究发现，内部惩罚机制的完善更为有效。[11]

[1][5][6]胡惠忠,邓陕峡.刑事瑕疵证据的实证研究与理论阐释[M].北京：中国人民公安大学出版社,2014.

[2][4]邓陕峡.我国瑕疵证据制度的风险及防范[J].西北大学学报,2014,(5).

[3][7]陈瑞华.论刑事诉讼中的过程证据[J].法商研究,2015,(1).

[8]李忠勇.对于完善刑事瑕疵证据补救制度的思考[J].法律适用,2013,(2).

[9]JohnN.Ferdico.Criminal Procedure[M].Newyork：west Prblishung Corp,1975.

[10]纵博,郝爱军.对瑕疵证据“合理解释”的解释[J].中国刑事法杂志,2012,(9).

[11]张栋.中国刑事证据制度体系的优化[J].中国社会科学,2015,(7).

［编辑：张钦］

D918

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1672-6405（2017）02-0022-04

周楠 （1980-），女，中国人民公安大学诉讼法学博士研究生，中国人民武装警察部队学院教员，讲师。

2017-04-24

中国人民公安大学2016年度博士研究生科研创新项目 “刑事瑕疵证据的证据法定位” （编号：2016JKF01401）阶段性成果。