被追诉人程序参与权的缺失及其完善路径——以被追诉人的质证权为视角

谢 晖

(湖北文理学院 经济与政法学院，湖北 襄阳 441053)

被追诉人程序参与权的缺失及其完善路径
——以被追诉人的质证权为视角

谢 晖

(湖北文理学院 经济与政法学院，湖北 襄阳 441053)

质证权是刑事被追诉人的一项基本权利。我国刑事被追诉人质证权当前存在的主要问题包括质证权对象范围的缺失、质证权权利属性的缺失、质证权行使条件的缺失。通过对质证权缺失的探讨，阐明质证权之于被追诉人的价值，提出完善我国的质证制度、保障被追诉人质证权等建议。

质证权；被追诉人；证人；出庭作证

质证权是被追诉人的一项重要的程序参与权，它已经为《公民权利和政治权利国际公约》《欧洲人权公约》和各国的宪法或刑事诉讼法所确认并加以保护。[1]然而我国《宪法》和《刑事诉讼法》及相关规范性文件中都没有质证权的概念，也没有将质证权规定为公民的一项诉讼权利。因此，在我国确立被追诉人的质证权是一项迫切的任务。在被追诉人质证权问题上，被追诉人与不利证人的质证是最重要的，因此，本文探讨的质证权是以被追诉人为视角，即被追诉人对不利证言提供之证人的质证权。

一、被追诉人质证权的价值

质证权是刑事被追诉人一项重要的程序参与权，确立被追诉人对不利证言提供之证人的质证权，具有重要的理论与实践价值。首先，它是对被追诉人主体性的确证。如果否定被追诉人的质证权，而仅仅依据书面证言就给被追诉人定罪量刑，实质上是对被追诉人主体性的不尊重，因此，作为主体的被追诉人享有的程序参与权必定包含质证权。其次，它是对被追诉人权利的最低限度的保障。被追诉人诉讼地位的主体性就要求被追诉人能够有效地参与到诉讼进程中，在面对不利证言时，享有提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的权利。反之，如果被追诉人没有质证权这项程序参与权，就不能与不利证言提供之证人面对面的交流，表达自己的观点，不能通过提出对自己有利的主张和证据以反驳对方提出的主张和证据。[2]最后，它是被追诉人影响裁判结果的手段。被追诉人享有这项权利，在对其不利证言有不同意见时，就可以以当面质证的方式来有效地反驳对方证据的不成立，实质性地参与诉讼活动并影响裁判结果，有助于被追诉人感受法律和法庭对自己地位和意见的尊重，也有助于增强程序的公正性和判决的可接受性。

二、被追诉人质证权的历史与现状的比较法考察

被追诉人质证权最早起源于古罗马时代，《圣经》中规定，被追诉人在处刑前有权与自己的指控者面对面进行质证并为自己进行辩解。《查士丁尼新律》中也规定，在刑事庭审中，被追诉人和控方证人都必须亲自出席法庭，参与庭审，被追诉人不在场的控方证人证言是无效的。然而，在中世纪的欧洲，司法程序黑暗，被追诉人不享有质证权等程序参与权，刑事审判中法官是秘密询问证人。法官询问时，当事人双方都不在场。在法官看来，秘密询问证人是发现案件真实的最佳方式。

(一)英美法中的质证权

英美法中，是通过保障律师对证人的质证来保障被追诉人的质证权。被追诉人不享有与证人进行质证的权利，但是被追诉人享有律师帮助权，通过律师对证人的质证来保障证人证言的真实性。1836年，英国以立法的形式进一步保障律师对证人的质证权。[3]美国也在《权利法案》中规定了质证权，从而确立了质证权的宪法性质。《美国联邦宪法修正案》第6条规定，在刑事庭审中，被追诉人享有与对方证人进行交叉询问的质证权。美国还通过司法判例确立了一些质证程序规则，质证是证据可靠性的程序上保证。

(二)大陆法中的质证权

大陆法中，是通过直接言词原则来保障被追诉人的质证权。《德国刑事诉讼法典》第261条、《意大利刑事诉讼法典》第526条、《法国刑事诉讼法典》第427条第2款、我国《台湾刑事诉讼法》第155条第2款，都对直接言词原则有明确的规定。直接言词原则以诉讼主体在场为先决条件，要证人亲自参与庭审，出席法庭，接受质证，检验证言的真实性。未亲自出庭参与庭审的证人证言不得作为认定被追诉人有罪的证据。根据直接言词原则，原则上案卷材料的内容不能用作定案的依据，证人证言必须经过法庭质证才能用作定案的依据，但也有例外。

(三)比较分析

英美法中的质证权与大陆法中的直接言词原则的目的是一致的，都是为了保障被追诉人与不利于己的证人进行质证。直接言词原则要求证人出庭，从而为被追诉人与证人进行质证提供了便利和可能。但是，英美法中的质证权与大陆法中的直接言词原则之间的区别也是明显的。

首先，英美法中将质证权规定于宪法之中，体现出鲜明的权利视角。虽然也有保障发现案件真实的目的，但核心在于保障无辜者不受错误追究。大陆法中的直接言词原则，立足于“不枉不纵”的价值追求，其核心在于保障法院发现案件真实，确保法官形成可靠的内心确信。

其次，英美法中的质证权也有一些例外的情形，但对这些例外情形进行了严格的限制，反应了英美法重视被追诉人程序参与权的理念。相比较而言，大陆法中的直接言词原则却规定了大量的例外情形，反应了大陆法重视发现案件真实的理念。

再次，英美法中的质证权针对的是被追诉人，强调被追诉人通过对不利证言提供之证人的质证，来实现自己的程序参与权。而大陆法中的直接言词原则针对的是法官，强调法官通过亲自参与庭审的举证、质证、认证来形成正确的内心确信。

三、被追诉人质证权的缺失

我国刑事被追诉人质证权当前存在的主要问题包括刑事被追诉人质证权对象范围的缺失、质证权权利属性的缺失、质证权行使条件的缺失。

(一)质证权对象范围的缺失

保障被追诉人享有质证权的目的，是为了实现被追诉人主体性的确证，保障被追诉人的程序参与权，让被追诉人可以亲自参与与不利证人的质证过程，有效发现证据的真伪，从而增强程序的公正性和判决的可接受性。因此，凡是不利证言的提供者都应该作为质证的对象。我国现行立法认可的质证对象包括证人、鉴定人，但将被害人排除在质证对象范围之外。[4]从被害人陈述与证人证言的证据作用上看，被害人与证人并无本质区别，为何立法将被害人排除在质证对象范围之外呢？这种立法限定，限制了被追诉人质证权的行使。在西方法治国家，被害人向法庭作证时，其地位等同于证人。比如在英美法系国家，被害人就是以证人身份出庭作证，并接受交叉询问。

(二)质证权权利属性的缺失

从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第199条和《人民检察院刑事诉讼规则》第438条这两个司法解释的规定来看，被追诉人与不利证言提供之证人质证的前提是法院或检察院认为有必要，即质证权设置的目的是作为法官查明案件事实的一种手段，而不是基于程序公正的基本要求为被追诉人设置的一项与不利证言提供之证人质证的权利。

(三)质证权行使条件的缺失

一般说来，质证权行使的最大障碍就是证人不出庭，我国现行立法缺乏与质证权相适应的证人出庭制度性保障措施。

1、被追诉人对证言持有异议不是证人出庭的决定性因素

保障被追诉人质证权有效实现的前提是证人出庭接受被追诉人的质证。现行《刑事诉讼法》第187条对证人出庭作了区分，规定了“应当出庭的证人”范围，并将被追诉人对证言持有异议作为“应当出庭的证人”出庭的必要条件之一，但是，被追诉人对证言持有异议并不是证人出庭的决定性因素，还需同时考虑证言对案件的影响程度以及法院认为是否有必要两个条件，即对被追诉人而言，要想与持有异议证言之证人当面质证，仍要取决于法院。

2、证人保护力度还有待加强

实践中，证人不出庭的重要原因之一是缺乏必要的安全保障和经济补偿。对此，现行《刑事诉讼法》第62条和第63条分别对证人出庭的的安全保障和经济补偿作了详细的配套规定，具有较强的可操作性，这有助于调动证人出庭作证的积极性进而保障质证的开展。[5]但是，仍然存在一定的不足，一是，证人的保护范围过于有限。现行《刑事诉讼法》只对少数几类特定案件的证人提供法定的保护，大多数普通案件的证人保护，仍然取决于国家专门机关的自由裁量权，存在不确定性。因此，不能全面保障被追诉人质证权的行使。二是，对证人保护的层次过低，没有将事前预防与事后救济相结合，尤其是没有加强事前预防，不利于调动证人作证的积极性。

3、缺乏对证人未依法履行作证义务的惩罚机制

由于当前我国立法承认书面证言的效力，刑事庭审中经常使用书面证言替代证人出庭作证。庭上出现的这些书面证言不可能接受被追诉人的询问和质证，因此，被追诉人的质证权无法有效实现。现行《刑事诉讼法》第188条对此作出了一定的完善，确立了强制证人出庭制度，通过此项制度，证人出庭率有了一定提高，庭审质证有了一定的制度性保障。[6]但是仍然无法完全解决证人应该出庭而未出庭的问题和证人出庭后不依法履行作证义务的问题。由于立法没有规定相应的惩罚性机制，无法督促证人自觉履行出庭作证义务，使被追诉人的质证权无法有效实现。

四、被追诉人质证权之完善

(一)质证权对象范围的完善

我国现行《刑事诉讼法》只规定了被追诉人与证人之间的相互质证。《刑事诉讼法司法解释》也认可共同被追诉人之间的相互质证。笔者认为，除此之外，还应该认可被追诉人与被害人之间的相互质证。因为，被害人所作的陈述，对被追诉人往往都是不利的，将这种由被害人提供的对被追诉人不利的证据排除在质证权的范围外，不利于质证权的实现。因此，应当将被追诉人以外的人都规定为证人，都纳入质证权的对象范围，而且只要该证人在作证时作了对被追诉人不利的证人证言，被追诉人都可以要求与该证人进行面对面质证，即使该证人是由被追诉人本人提请，这是质证权实现的应有之义。因此，笔者认为，在确立被追诉人质证权的同时，应将被害人也纳入质证对象并建立相关的质证程序规则。

(二)质证权权利属性的完善

被追诉人质证权是被追诉人最直接的程序参与权利，体现了对被追诉人主体性的尊重，让被追诉人能够真正实质性的参与诉讼、通过自己的参与来影响案件事实的认定，质证权的存在增强了程序的公正性和判决的可接受性。因此，基于被追诉人的主体性的本质要求，质证权理应作为被追诉人享有的一项法定权利。我国现行立法虽然也强调证人证言需经质证才能作为定案证据使用，但与此同时又承认书面证言的证据能力，形式上，开庭审理时被追诉人依法享有与证人质证的机会，但实质上立法的本意，只是为了查明事实真相，并不是为了赋予被追诉人程序参与权。因此，要想使被追诉人能在法庭上主动有效地与相关主体进行质证，立法必须明确规定质证权是被追诉人享有的一项法定参与权，具体包括质证主体的在场权与被追诉人的询问权。只有将质证作为被追诉人的一项权利来对待，立法才能构建出保障质证权权利属性的程序规则。

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项、《欧洲人权公约》第6条第3款、《美国宪法修正案》第6条、《意大利共和国宪法》第111条及其他一些西方国家立法也都规定了被追诉人享有该项权利。我国已经加入《公民权利和政治权利国际公约》，理应积极修改国内法，确认质证权是被追诉人的一项基本的程序性权利。

(三)质证权行使条件的完善

在确立质证权权利地位的同时必须完善证人作证制度，为被追诉人行使质证权提供必要的辅助性保障。

1、完善出庭证人的范围

赋予被追诉人质证权，是要让被追诉人对不利证据持有异议时，通过与不利证据之提供者的当面质证以查清证据的真伪。因此，在确定出庭证人范围时，应以被追诉人对证人证言是否有异议为标准，但是，现行《刑事诉讼法》除要求被追诉人对证言有异议外，还需同时考虑证言对案件的影响程度以及法院认为是否有必要两个条件。这样的附加条件表明，证人出庭更多地是为了查明事实，满足发现实体真实的需要，而不是为了实现被追诉人的质证权。将是否对定罪量刑有重大影响的判断权绝对地交给法官，实际上就是对被追诉人参与权的限制。因此，笔者建议证人是否必须出庭作证，应该以被追诉人对证据是否持有异议为衡量标准，当然从被追诉人质证权角度讲，这里出庭的证人一定是提供不利证言的证人。

2、完善法官的保障义务

被追诉人质证权的实现还需要法官履行相应的义务，在质证权得到立法明确后，还应当规定，当被追诉人对不利证人证言有异议，申请行使质证权，要求证人出庭接受询问时，除非存在例外情形，如确因客观原因无法到场，或证人出庭将有损国家利益、公共利益和他人利益，或证人出庭将涉及到证人隐私等，法官不得随意拒绝被追诉人的申请，应该积极传唤证人到庭。在质证过程中，法官有认真聆听的义务，并且在正常情况下法官不得随意中断被追诉人的询问，只有当被追诉人的询问影响到法庭秩序时才可干预。

3、完善证人作证案件的质证效果

在笔者看来，当前证人不愿出庭作证有许多原因，除了诉讼理念的原因、经济补偿过少的原因、担心打击报复的原因，还有一个原因就是顾虑自己的出庭作证对于案件的结果是否能够产生实质性影响。如果证人出庭作证对法官认定案件事实不会产生实质性的影响，证人就会认为出庭作证只是走个过场，就不愿意出庭作证。因此，要确保证人出庭作证，就应该保证案件的质证效果，保证证人的作证对法官认定案件事实产生积极有效的影响。只有这样，证人作证制度才有可持续性发展的前景。

4、完善被追诉人对证人出庭的决定权

一般说来，质证权实现的最大障碍就是证人不出庭，虽然立法规定了“应当出庭的证人”的情形，但是“应当出庭的证人”的附加条件，导致这一惩戒机制约束力有限。所以，从保障被追诉人质证权实现角度看，证人是否出庭的决定权应该赋予被追诉人，应以被追诉人对证人证言是否有异议为标准。另外，现行《刑事诉讼法》第188条关于被追诉人的配偶、父母、子女享有免于强制出庭作证权利的规定也不利于保障被追诉人质证权的实现。当这些亲人作出对被追诉人不利的证言，且被追诉人对这些不利证言持有不同意见时，就不能通过质证来有效地排除怀疑，对被追诉人而言，不仅程序不公正，而且实体也不公正。因此，从保障被追诉人质证权实现角度看，近亲属是否免于强制出庭作证的决定权应该赋予被追诉人，应该以被追诉人的同意为前提，否则不得享有。

5、完善侵犯质证权的制裁机制

既然将质证权作为被追诉人享有的法定参与权，那么对侵害权利的违法行为必须给予相应的制裁，否则权利实现难以得到有效保障。一般来说，提供不利证言的证人大多都是控方的证人，而控方证人的出庭是控方的义务，当被追诉人申请控方证人出庭质证，而控方证人无正当理由不履行这项义务时，应该仿效现行《刑事诉讼法》第187条对应当出庭而不出庭的鉴定意见的处理规定，排除适用该证人证言。

对于最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定的可以准许证人不出庭的情形，笔者认为，应该确立未出庭证人证言的严格适用规则和条件。因为确立了质证权后，要采信未出庭的不利证人的证言，就要求在庭前程序中完成被追诉人与该证人的质证，且在审判时由控方提出证明证人确实因客观原因不能出庭的证据，证人证言才能适用。

[1] 樊崇义，张 中.刑事证据规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2014：563-564.

[2] 何家弘.新编证据法学[M].北京：法律出版社，2000：390-392.

[3] 王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].台北：元照出版有限公司，2004：370-372.

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(责任编辑：徐 杰)

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湖北省教育厅一般项目(16Y164)

谢 晖(1978— )，女，湖北武汉人，湖北文理学院经济与政法学院讲师。