客观诉讼背景下公共利益的判断与实现路径

刘文凯

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

客观诉讼背景下公共利益的判断与实现路径

刘文凯

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

公共利益是一个典型的不确定法律概念，界定公共利益的重心应从概念界定转向判断方法的探讨。党的十八届四中全会提出了“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的要求，对作为公益诉讼核心概念的“公共利益”予以界定乃是当务之急。“公共”的相对性和“利益”的主观性、多样性、可变性决定了公共利益的基本特征和公共利益的层次性。从公共利益的不确定性要素出发，可以确定判断公共利益的“质”、“量”及“反向”标准，进而在客观诉讼视域下探讨公共利益实现的法律路径。

行政公益诉讼；公共利益；判断标准；实现路径

党的十八大以来，“把权力关进笼子里”，监督和制约公权力成为法治国家建设的重要一环。十八届四中全会，更是提出了“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的要求。十二届全国人大常委会第十五次会议通过了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，开启了行政公益诉讼在我国从理论到实践的新探索。行政公益诉讼是指检察机关为了维护“公共利益”对行政机关作为、不作为损害“公共利益”的行为提起的行政诉讼。行政机关的行为是否损害了“公共利益”？检察机关是否为了维护“公共利益”而提起诉讼？法院应当如何判断？这使得对公共利益判断标准和实现路径的研究显得尤为必要。

一、公共利益的不确定性要素

“公共利益的最特别之处，在于其概念内容的不确定性。这种内容不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性。”[1]公共利益的不确定要素主要包括两个方面：一是“公共”的相对性；二是“利益”的主观性、多样性、可变性。

(一)“公共”的相对性

公法上讨论公共利益，更多的是讨论“公共”二字，“公共”一词归根结底是一个相对概念。目前，对“公共”界定比较有影响力的学说主要有三种：第一，地域标准。德国学者Leuthlod认为，公共利益是一个相关空间内关系人数的大多数的利益。这里的“相关空间”就是一个相对概念，以国家组织为单位。第二，人数标准。该标准是由德国学者纽曼提出的，他认为公共利益是一个不确定多数人的利益，不确定的多数人就是公共的含义[1]234。其中，“不确定的多数人”即是一个相对概念。第三，“反面说”即以“某圈子之人”作为公众的相对概念，从反面间接定义“公共”[2]。“‘反面说’的启示表明，无论是‘公共’还是‘个别’都是相对概念，并非静态的，一成不变的”[3]。“公共”一词具有相对性，正如“公共利益”是相对于“私人利益”，“多数”相对于“少数”一样。

(二)“利益”的主观性、多样性、可变性

虽然对公共利益概念的讨论较少涉及“利益”，但是“利益”本身的特征也是公共利益难以界定的要素。第一，利益的主观性。西方学者倾向于把利益界定为人们在生活中所产生的各种欲求。马克思主义者认为利益是主客观的统一，但也承认利益具有主体性。对利益的认识“离不开主体对客体之间所存在某种关系的一种价值形成，换言之，是被主体所获得或肯定的积极的价值”[1]230。不同的主体对客体的价值认同也会有所不同，利益概念无异于价值概念。第二，利益的多样性。利益的多样性主要表现为利益内容的多样性，既包括物质利益，又包括精神利益；既有政治利益、经济利益，还有文化利益；既包含国家利益，也包含地方利益、集体利益、团体利益等。第三，利益的可变性。利益的内容并非一成不变，随着社会的发展变化，利益的内容也会相应变动,前人认为有价值的事物，后人不一定会觉得有价值。

二、公共利益的不确定性要素评析

“公共”的相对性和“利益”的主体性、多样性、可变性，决定了公共利益的不确定性。前者主要表现为公共利益受益对象的不确定性，决定了公共利益的基本特征；后者主要表现为公共利益内容的不确定性，决定了公共利益的层次性。

(一)公共利益的基本特征

1.公共利益的必要性

公益与私益相对应，相对于共同体的少数人而言，客体对该共同体内大多数人有利益。无论对“公共”一词的判断标准认同的是“地域标准”、“人数标准”，还是“反面说”，但对于“公共”所指“共同体内多数人”的范围而言，是一致的。实现公共利益是组建共同体的目的，也是维系共同体生存的基本保障。对于共同体而言，必要的利益才是紧迫的，越高追求的利益越显得缓和；越是多数人的利益越是最基本的、最必要的，而越高享受的利益，越是少数人的利益；作为维系共同体生存的利益，通常是最为必要的利益，如若不然，共同体就面临着解散的危险。“公益是私益的‘共识’，往往是最低私益的集合物”[4]。因此，公共利益具有必要性，是维系共同体所必要、必需的利益。

2.公共利益的开放性

公共利益具有开放性，这也是其区别于私益最显著的特征。“公共”的认定标准虽然具有相对性，但是“公共”最基本的特征是开放性。少数人的利益不一定就不是公共利益，但是封闭排他的少数人的利益一定不是公共利益。公共利益一定不能明确地排除任何个人的享有机会，更不能封闭于某个特定的“圈子”。虽然实际享有公共利益的主体不一定是全部人，但是它对于任何人都是开放的，它体现的是不特定多数人的需要。“公共利益在实体上可以共享但不能分割，它不能为某些人独占而排除他人享有”[2]。

3.公共利益的正当性

康德认为，公共利益包含了对人的人格、尊严、自由以及人们之间平等的肯定和尊重，以每一个有理性的公民为目的，是公共利益的价值所在。不同的人群或群体处于同一社会关系和社会地位情形下，由于客观的相互依赖关系，而有普遍的共同需求，这些共同需求便构成公共利益的基础。公共利益凝结着无数个自我共同偏好的价值追求，以人为目的，以每个有理性的公民为目的，是公共利益的基本价值所在。公共利益是平等的需求满足，而不是为了维护少数人利益的工具，其正当性表现在对不确定多数人需求的满足和尊重，对特定少数人利益的反感与排斥。

(二)公共利益的层次性

1.“利益”概念辨析

关于“利益”概念的界定，主要有六种观点：第一，把利益和“好处”视为同一事物，“利益，简单地说，就是好处”[6]；第二，把利益视为对某种需要或愿望的满足，“它是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或者要求”[7]；第三，把利益看作个人与社会的一种关系，“利益是主客体之间的一种关系”[8]；第四，“利益是客观范畴”[9]；第五，利益是客观东西和主观东西的统一[10]；第六，把利益视为生活资源,“利益，就是能够使社会主体的需要获得某种满足的生活资源”[11]。

第一种观点，把利益界定为好处，虽然比较形象真实，但却过于随意，不够严谨规范。第三种观点，把利益界定为一种关系，一方面“利益”和“关系”无论从字面含义上还是在实际生活中均难以搭配；另一方面，利益的确与社会关系密不可分，但利益更多的是社会关系的体现，或者社会关系是利益的实现途径，而利益本身并不是社会关系。第六种观点，把利益视为生活资源，如果调换句子结构，也就是“生活资源”即是利益。首先，生活资源可能会为主体带来利益，但并不是所有利益都表现为稀缺的生活资源，例如宗教信仰等；其次，资源的静态性与需求的动态性，存在矛盾；再次，生活资源本身范围广泛且难以涵盖所有的利益需求。因此，把利益视为生活资源，存在一定瑕疵。

相比以上三种观点，多数学者更倾向于从利益的主客观关系角度阐释其内涵。第二种观点即是主观说，第四种观点即是客观说，第五种观点即是主客观统一说。主观说侧重于认为利益中的“欲求”、“要求”是利益的决定性要素。客观说更加强调利益的客观规律性与客观制约性。主客观统一说试图将主观说与客观说相协调，以求更加中立、全面地界定利益内涵。主观说与客观说均有失全面，但是侧重点明确、清晰，可操作性强。主客观统一说，全面、准确，但是可操作性相对较弱，因此也并非完美无缺。笔者认为利益的主观性是其显性要素，而利益的客观性是其隐性要素。首先，什么是利益，很大程度上是主体的价值判断。不同的人对不同事物的价值认同会有差异，甚至对相同事物的价值认同也会有所偏差。其次，利益虽然受客观条件制约，但是根据物质决定意识的原理，人们的意识本身就源于受客观制约的现实，即使价值判断在某些情况下违反客观规律，也只是特殊或者例外情况。最后，给予客观性更多的关注有违现代社会的宪政精神，应当给予主体更多的自由选择和追求机会，过早地介入或者先入为主的认为主体追求的利益受客观物质条件的制约而无法实现，会束缚个人的自由发展。

利益应当被界定为一种可期待的需求满足。利益的主观性是显性的，起决定性作用。利益的客观性是隐性的，起辅助限制作用。“可期待”主要表现在三个方面：第一，未超越客观规律的制约。人的需求可以多种多样，但是受物质条件的制约，并非所有的需求都具有利益属性，超越当下社会物质发展水平或个人实际生活状况的空想和幻想不具有可期待性。第二，不违反国家的法律制度。权利是法律保护的利益，违法追求个人利益，不仅实现不了主观欲求的“利益”，还会受到法律的制裁。第三，不违背善良风俗。一定时期一定地域均有自己的风俗文化，这种渗透在人们骨子里，成为道德文化认同的不成文规则也是人们在追求利益时需要考量的因素。

2.公共利益的位阶

“利益”内容的主观性、多样性、可变性决定了公共利益内容的多面性和不确定性。“任何一个公益的产生，必定有一个(或数个)背后之‘价值要素’，而且，这些价值要素可溯源至宪法的理念，因此，要解决这些公益的冲突，根本之计，可在诸些价值要素之间，作一个价值比较。”[1]255公共利益之间的冲突成了公益背后价值的冲突，通过价值比较来确定公共利益的优先次序。这个价值标准并无一个绝对的最优先标准，而是必须比较彼此的价值后才产生。由于公益是追求公益受益者的福利，这个福利则要以人类的生存关系为其最重要的判断标准。对于公益受益者生存、生活最为紧迫的公共利益，在“质”上就具有优势。公共利益是维系共同体存在的必要利益，共同体的存在首先就有赖于其成员生存的可保障性，其次是生活的安定性，再次是共同体的发展与壮大。但是，不同时代各种公益背后的价值也会发生转换。

公共利益是指维系共同体生存、生活、发展所必须的利益。受益对象的不确定性和利益内容的不确定性使得给公共利益下一个明确、清晰、可操作的定义几乎成为梦想，而真正关键的是如何在实践中去识别公益或者判断是否违反了公益。

三、公共利益的判断标准

美国学者库珀说，要想给出一个能得到理论界或实际工作者公认的“公共利益”定义，是不可能的。就不确定的法律概念而言，其定义通常仅起到原则性框定范围的作用，要认定或适用之，则需要一系列的分析判断方法和标准。

(一)违反公共利益的“质”、“量”标准

1.违反公共利益的“质”标准

根据共同体需求的必要性与紧迫性，在特定的时代背景下可以确定相对确定的公共利益位阶，这也为公共利益的判断提供了“质”上的标准。公益背后隐含着价值要素，其判断离不开对各种价值要素的考量。对于维系共同体的需要而言，各种价值存在一定的位阶。不考虑特定的社会背景，必要的生存利益优于基本的生活利益，基本的生活利益优于发展利益。例如，温饱是生存之必须，温饱问题解决不了将威胁共同体秩序的安定，而相对于建设公共设施的基本生活利益而言，前者居于优位。基本的生活利益不能保障，把发展利益放在首位，也会影响共同体的稳定。但是，每一种追求公益的公权力行为并非永远代表某一特定价值，而是根据特定的历史背景或发展程度有所不同。例如，战后的凋敝时期，发展经济代表的是维系共同体成员生存的价值，而在富足时期，发展经济代表的是发展壮大共同体的价值。为了经济发展而引起的轻度环境污染，牺牲的是共同成员的生活利益，而危害共同体成员生命健康的重度污染则是威胁共同体成员生存的利益。在这一问题中，发展经济而引起的轻度环境污染背后的公益价值冲突如何解决，要看特定的时代背景，如果处于解决共同体成员生存问题的关键时期，那么发展经济的公益就优先于轻度污染的生活公益。我们国家的现实也是如此，在发展经济为了解决温饱问题的年代，其背后的价值是维系共同体成员生存的公益，这时环境污染问题并没有上升为突出的社会问题。然而随着经济发展水平的提高，发展经济背后的价值要素也越来越倾向于发展的公益，共同体发展的公益就同环境污染影响到的共同体成员的生活公益发生冲突，而维系共同体成员基本生活的公益优先于共同体发展的公益，就必须采取有效手段予以解决。在特定的时代背景下，公权力行为背后的价值位阶，以及公权力行使过程中价值位阶的转换，均是评判公权力行为是否违反公共利益的关键要素。

2.违反公共利益的“量”标准

“公共”具有相对性，无论是“相关空间”，还是“不特定的多数人”均是一个相对概念范畴。在联邦制国家，国家事务属于公益范畴，邦或州的事务也属于公益范畴。在单一制国家，中央政府的行为是为了实现公益，地方政府的行为也是为了实现公益。维护全体共同体成员的利益是追求公共利益，维护特定群体的利益也有可能是维护公益，例如就老年人福利保障而言，其人数不占据多数，但是老年人群体不是一个封闭的群体，每个人都有生老病死，其生存、生活权利的保障是必要的，否则共同体的安定就会受到威胁，老年人的福利保障是基本人权保障的要求，具有正当性，属于需要保障的公共利益。公共利益的实现是在特定语境和相关地域范围内发生的，如地方政府的公益行为，其他地方或者全国范围内的大多数人很难从中获益，但这样的行为仍然属于维护公共利益的行为。公共利益不确定性的决定性要素就是“公共”的相对性，为“公共”确定一个可操作的标准，是判断公共利益“量”上的标准。庞德认为，公共利益是那些由有关个人提出的或政治生活——有组织的政治社会的生活——的立场提出的请求、需求和要求[7]18-19。“由于公共利益的受益范围一般是不特定多数人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动有组织地提供，政府就是最大的、有组织的公共利益提供者，它运用公权力为全社会提供普遍的公共利益服务。因此，在一定程度上可以说，公共权力就是公共利益的典型代表。”[12]从共同体存在与发展上看，行使公权力的政治组织就是为了公共利益而存在的，公共利益是公权力行使和政治组织存在的正当性前提。既然如此，政治组织的层级性就可以作为衡量是否违反公益的“量”的标准，哪里有政治组织，哪里就应当有需要维护和实现的公共利益，无政府状态下的自然社会没有公共利益，只有私益和团体利益。国家的政治组织按照管辖范围的大小分为不同层级，每个层级的政治组织在本地区范围内行使公权力，维护该范围内的公共利益。但是低层级政治组织的行为不能违反高层次政治组织所要维护的公益。政治组织的层级所代表的是管辖范围的大小，而管辖范围的大小关系到公益受益人数的多少。公权力的行使只有在维护本级政治组织范围内公益并不违反更大范围公益的情况下，才具有“量”上的正当性，否则就违反了公益。

(二)违反公共利益的“反向”标准

公权力的正当性来源于其对公共利益实现的效用，那么,判断其是否违反公益就可以从公权力行为是否为了维护私益着手。私益相对于公益的不确定性而言，更容易判断。公权力行为有无增加共同体成员大多数人的利益在某些情况下难以衡量，但是公权力行为是否增加了私益，相对而言，更加明显，也更易为人察觉。因此，判断公权力行为是否违反了公益，就可以反向判断公权力行为是否使得私益激增。谈及公益与私益，必然要涉及公益与私益之间的关系，非公即私、非私即公的理念逐渐被摒弃。“基于现代社会生活现象的多样性，不能将公益和私益视为相反的概念，两者应是一个相成、并行的概念。”[1]252“公益与私益之间往往有着一种神秘的关系，并非绝对的对立，人性之中的普遍动机——自爱，可以获得这样一种取向，它追求个人利益的努力，也会促进公众的利益。”[13]现代社会，公益与私益相互融合，难以分割。然而，无论公益与私益如何地相辅相成，公权力总是以维护共同体成员的公共利益为首要目的，而不应把维护私益凌驾于公益之上。在法律实践中，公益与私益冲突的情形多种多样，一些重要的私益即所谓的“具有某种性质或品质的私益”，如私人生命、财产及健康等，可能需要得到特别的保护。在某些情况下，政府为了公益，必须通过私益的满足才能实现，这种情况下就不能只看私益是否激增。保护基本权利不仅仅合乎公益的需求，其本身就是公益。任何一个合法的私益背后都有一个以上的公益，都代表者一定的公益，这样就为私益与用来限制私益的公益的比较，架起了桥梁。因此，在疑难情形下，可采用该种转化方法把私益转化为公益，再进行公益之间“质”和“量”上的衡量。

公权力行为违反“质”和“量”上的标准，就是违反公共利益的行为。“反向”标准可以作为检验公益判断的手段。在判断顺序上，一般先进行“质”的考量，再进行“量”的考察，最后“反向”检验。特殊情况下，判断的顺序也应有所变化。

四、公共利益实现的法律路径

谁来界定公共利益，谁来判断公共利益，谁来评价公益行为，都必须经由法律途径予以明确，并由国家机构具体实施。立法权、行政权、司法权各自应当发挥怎样的功能，以更好地维护和实现公共利益，是更为现实、紧要的问题。

(一)通过立法确定公共利益

人民代表大会制度是我国根本的政治制度，立法权在维护公益的过程中发挥重要的作用。行政机关必须依法行政，司法机关必须依法裁判，这就决定了立法必须且应当为维护和实现公共利益提供法律依据。随着社会发展的复杂化，立法权式微的表现越来越突出，“公共服务理论”、“合作治理理论”等新的公法理论不断挑战传统理论的权威。即便如此，基本的权力构造并未根本改变，立法权仍具有其无法替代也不可替代的作用。在公共利益的实现上，立法权应当做到：第一，通过立法把宪法关于维护和实现公共利益的精神、原则及价值标准具体化。第二，通过立法，在具体领域，对公共利益作一个具体的列举和概括，为行政和司法尽可能提供相关法律依据。第三，更加注重公共利益识别程序和认定标准的立法，使之更具有可操作性。

(二)通过行政判断公共利益

行政权在实现公益过程中的作用，应该在具体情况下对公共利益进行判断。行政是以正当程序来形成和实现公益，从国外的情况来看，有不少国家没有通过立法对宪法上的公益进一步具体化，而是由执法者根据其对宪法目的、原则、精神的理解，结合个案对公益进行具体的解释。因此，行政机关在维护和实现公益的过程中应当做到：第一，在具体的公益判断中，应遵守宪法的精神、原则及价值标准。第二，依法办事，法律对公共利益事项的规定、对行政行为的要求及禁止，行政机关应当严格遵守。第三，正当法律程序是限制行政裁量权的重要手段，行政机关应当严格依法办事，依程序办事。

(三)通过司法评价公益行为

在立法权作用有限，行政权起决定性作用的情况下，司法权的作用也逐渐凸显。作为社会公平正义的最后一道防线，司法机关对公共利益的评价具有最终效力。否定司法审查的最终效力，仅凭立法机关的原则性事先规定，从根本上讲，公共利益的判断就几乎完全落入了行政机关的手中，并且毫无拘束。通过司法审查评价公益判断行为是必要的，也是正当的。我国正在积极探索行政公益诉讼制度，十二届全国人大常委会第十五次会议通过了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》。该决定的出台是我国实现把权力关进笼子里，建设社会主义法治国家重大举措，虽然困难重重，但是不可或缺。

[1]陈新民.德国公法基础理论(上)[M].济南：山东人民出版社，2010：229-255.

[2]城仲模.行政法之一般法律原则(二)[M].台北：三民书局，1997：158．

[3]胡锦光.论公共利益概念的界定[J].法学论坛，2005，(1)．

[4]江必新，杨科雄.公共利益的语境分析[J].浙江学刊，2007，(6)．

[5]余少祥.什么是公共利益——西方法哲学中公共利益概念解析[J].江淮论坛，2010，(2)．

[6]徐显明.法理学教程[M].北京：中国政法大学出版社，1994：357．

[7][美]庞德．通过法律的社会控制——法律的任务[M].沈宗灵，译.北京：商务印书馆，1984：22．

[8]孔国华.法理学[M].北京：法律出版社，1995：60．

[9]沈宗灵.法·正义·利益[J].中外法学，1993，(5)．

[10][苏]哈伊洛夫·A·英特列夫.社会主义和利益[M].莫斯科：莫斯科出版社，1970：5．

[11]周旺生.论法律利益[J].法律科学，2004，(2)．

[12]王景赋．论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析[J].法制与社会发展，2005，(1)．

[13][英]弗里德里希·冯·哈耶克．经济、科学与政治[M].冯克利，译.南京：江苏人民出版社，2000：581-582．

[责任编辑:郑 男]

2016-11-12

西南政法大学2015年校级研究生项目“公益诉讼视域下行政检察监督制度研究”(XZYJS2015156)；西南政法大学2014年宪行学科硕士研究生项目“行政公诉制度研究”

刘文凯(1991-)，男，河南焦作人，2014级宪法与行政法学专业硕士研究生。

D912.1

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1008-7966(2017)01-0009-04