犯罪资产分享制度在中外反腐合作下的适用进路

武 鑫

(浙江大学 光华法学院,杭州 310008)

犯罪资产分享制度在中外反腐合作下的适用进路

武 鑫

(浙江大学 光华法学院,杭州 310008)

长期以来我国腐败犯罪资产境外转移严重，加强国际协作共同追赃是当前工作重点。然而我国运用犯罪资产分享制度的经验尚且不足，国内缺乏犯罪资产分享的法律根据。因此，应逐步推进中外双边缔结犯罪资产分享协定，建立犯罪资产分享的长效机制。

境外追赃；分享制度；反腐败；违法所得

一、历史回溯：一个制度的诞生和发展

“资产分享”这个概念最先由1988年《联合国禁止贩运麻醉药品与精神药物公约》第5条第五款第二项①该项规定，缔约国依另一缔约国的请求对犯罪资产进行没收和处置时，可以考虑按照本国法律行政程序或专门缔结的双边或多边协定，定期或逐案与其他缔约国分享这类收益或财产或由变卖这类收益或财产所得的款项。作出界定。该公约虽只限于分享非法贩运麻醉药品和精神药物犯罪范围内的资产，却是开创先河第一个明确倡导以“专门缔结的双边或多边协定”分享犯罪资产的多边公约。1999年《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第8条第三款②该款规定：“每一有关缔约国得考虑同其他缔约国缔结协定，在经常性或逐案的基础上，分享执行本条所述没收而取得的资金。”和2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第14条第三款③该款规定：“根据本国法律或行政程序，经常地或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪所得或资产或变卖这类犯罪所得或资产所获款项。”再次提出了犯罪资产分享建议。FATF(金融行动特别工作组)制定的《关于洗钱问题的四十条建议》第38条④该条规定：“各国应有权应他国请求而迅速采取行动，对被清洗的财产和从洗钱、既判罪行和恐怖主义融资中得到的收益，以及已经或意图用于这些犯罪的工具或者同等价值的财产，予以识别、冻结、扣押和没收。除了有违本国法律基本原则的情形，这种权利应包括能够对基本未加定罪的没收程序及有关临时措施的请求作出回应。各国还应建立有效机制来处置这种财产、工具或相应价值的财产，并为协调包括分享没收资产在内的扣押和没收程序做出安排。”中也建议当局可以考虑分享没收的资产。2002年联合国《秘书长的报告:关于贪污行径及非法来源资金的转移》肯定了资产分享制度在为世界各国追回腐败犯罪资产方面所产生的积极经济效应，并建议资产流出国与执法参与国按所作贡献的大小确定比例来共同分享犯罪资产。

2000年至2003年《联合国反腐败公约》⑤为应对全球性的腐败犯罪问题，2003年10月31日举行的第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》。该公约已于2005年生效，截至目前，共有140个签署国，167个缔约方。我国政府于2003年12月10日签署《公约》。谈判过程中，各国对腐败犯罪资产分享制度发生严重意见分歧，出现“支持论”、“反对论”和“折中论”三种意见[1]。引发上述三种分歧意见有深层次的政治经济体制原因，有国情不同的根本利益考量。故《联合国反腐败公约》第57条第四款和第五款⑥该两款规定：“在适当情况下，除非缔约国另有决定，被请求缔约国可在依照本条规定返还或处分没收的财产之前，扣除为此进行侦查、起诉或审判程序而发生的合理费用”，“在适当情况下，缔约国还可特别考虑就所没收财产的最后处分逐案订立协定或可以共同接受的安排”。只体现了“分享”的精神，倡导扣除合理费用后进行分享，并提出个案分享原则。但该条款具有腐败犯罪资产分享原则首次出现在国际公约层面的历史意义，对各国国内法和对外缔结公约具有巨大的推动作用。2005年的《联合国关于分享没收犯罪所得或财产的示范协定》(下称“示范协定”)中直接使用了“资产分享”概念作为该条约的名称，以盼成为一份协助各缔约国家谈判订立双边分享协定的范本。除了上述国际公约外，“资产分享制度”①由于国际公约、协定对于犯罪资产分享制度的称谓不统一，但概念基本一致，因此本文简称该制度为“资产分享制度”。还广泛存在于区域性组织制定的公约及其他公约之中，例如《美洲反腐败公约》、《欧洲反腐败刑法公约》、《非洲联盟预防和打击腐败公约》等。

“资产分享”这个概念从上述公约中可看到至今国际无一统一明确的界定，但根据国际理论与实践，各国普遍认为可供分享的资产并非没收的全部资产，而是对赔偿被害人损失、返还原合法所有人、扣除善意第三人合法资产以及扣除合理费用后剩余的资产进行分享。

二、代表性国家与我国的立法实践：我国落后于发达国家但态度趋转

美国规定了资产分享的条件，对他国为美国没收犯罪资产作出的“贡献程度”进行详细分档，在此基础上给予不同的分享比例。加拿大规定资产分享的比例在协议约定的幅度基础上，具体到个案中磋商确定。澳大利亚规定澳方有权在帮助他国成功追缴资产后，对被没收的资产实行分享。但澳大利亚的法律没有具体规定资产分享比例，分享份额取决于多种因素，如请求国提供证据材料的分量、犯罪行为所造成的损失等。

在相当长的一段历史时期内，我国的理论界和司法实践部门皆对资产分享制度持“反对论”态度，认为与他国分享本属于我国的国家资产损害了我国的国家主权。根据我国《刑法》第64条②我国《刑法》第64条的规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和共犯罪所用的本人财物，应当予以没收没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。和《刑事诉讼法》第234条③我国《刑事诉讼法》第234条的规定：人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。的规定可知，我国对没收资产享有排他性所有权，将没收资产拿出来分享无国内法依据，甚至还违背现行法律规定。但面对愈演愈烈的犯罪资产外流现象，在参与《联合国反腐败公约》谈判过程中，我国代表团对于分享犯罪资产问题上有所改观，认为在特定情况下(如在贩毒、洗钱、受贿等无财产受害人的犯罪中)，不排斥考虑分享问题，成为我国踏出“破冰”解困的第一步[2]。接着2007年《中华人民共和国禁毒法》④2007年《中华人民共和国禁毒法》第57条规定:通过禁毒国际合作破获毒品犯罪案件的，中华人民共和国政府可以与有关国家分享查获的非法所得、由非法所得获得的收益以及供毒品犯罪使用的财物或者财物变卖所得款项。成为我国第一次、亦是目前唯一一次以立法的形式表明“可以与他国分享犯罪资产”立场。此外，我国于2012年新修正的《刑事诉讼法》第五编第三章中增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，并出台相关司法解释，规定对于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”的违法所得追缴可不以犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪为前提，这是我国刑事法律针对司法现状进行的相应调整，增强了我国的境外追赃力度。李华波案就是运用这一程序追缴境外赃款的成功案例，加之追回余振东等特大贪污挪用洗钱案赃款、我国成功与美国进行分享的潘某大额现金案，这些案例为我国构建犯罪资产分享制度提供了可参考、可借鉴的经验。2015年我国集中公布了100名外逃国家工作人员和重要腐败案件涉案人员的红色通报信息(“红色通缉令”)，公安部和最高人民检察院也分别部署开展“猎狐2015”专项行动和2015年职务犯罪国际追逃追赃专项行动，境外追逃追赃力度空前。2016年9月22日，我国和加拿大正式签署《中国政府和加拿大政府关于分享和返还被追缴资产的协定》(下称“协定”)，成为我国在追赃领域对外缔结的首个专门协定，具有“里程碑”式意义。虽然目前尚无法通过公开渠道获得该协定的文本，但从《法制日报》记者对外交部境外追逃和国际执法合作特别协调员孙昂的专访内容中得知，《协定》大致规定了被非法侵占的财物如能认定合法所有人应予返还，对于没有或无法认定合法所有人的犯罪所得资产，缔约一方没收后根据缔约另一方的协助情况按比例分享[3]。可以说，《协定》的亮点莫过于“资产分享制度”的应用。

三、中外缔结“资产分享”之必要性：观念上辨析与澄清

“资产分享制度”是国际局势下的必择之道。放眼当今世界，“资产分享制度”已成为国际司法协作所广泛采用的规则。我国作为主要犯罪资产流出国，若只强调犯罪资产一律追回、上缴国库，在巨额赃款建筑起的经济利益面前与资产流入国的合作并不对等，也很难达到互惠互利之目的，让资产流入国返还犯罪资产更显得如“虎口拔牙”一般艰难。

“资产分享制度”可对合法资产进行最大限度的保护。可供分享的资产并非已没收的全部资产，而是排除了赔偿被害人损失、返还原合法财产所有人、扣除善意第三人合法资产以及合理费用(中间人佣金或者其他未具体指明的费用，而解释为实际发生的费用和开支)后再对剩余的资产进行分享。一般最终用于分享的款项都是没有合法来源或者没有被害人的，例如行贿案件中的赃款，利用贪污所得赃款进行投资、赌博所获收益等。因此被没收的资产在被分享之前实际上已经维护了各方的合法权益，那种担心“资产分享”会导致合法资产流失的想法是多虑的。

“资产分享制度”有强大的震慑效应。尽管我国已有追赃成功案例，但相较数量庞大的外逃罪犯和巨大外流资产来说如九牛一毛。而面对隐蔽性强、流动速度快，作案手法多的跨境转赃行为，境外追赃工作仍存在调查取证难、认可一国没收裁定难等问题。客观上资产流入国追缴犯罪所得的行动也需要付出一定的执法成本，还有可能受制于有限的财政资源，指望他国“义务帮忙”让他国纳税人“买单”也不切实际。同时，虽从资产流出国的法律角度看是外逃者是罪犯，对于资产流入国来说却是投资者，大量的资金已流入该国经济循环，若抽离对他国经济稳定及金融信誉也会有影响。故资产流入国会因利益驱使而怠于采取司法协助措施，甚至对资产流出国的追缴施加人为阻碍。若设立一定的利益补偿机制，不仅可以补偿资产流入国为复杂的追缴行动所耗费之大量财力，更有利于激励资产流入国迅速有效铺开追缴之网，形成强大的震慑之势，告示天下没有“避罪天堂”。

四、中外缔结“资产分享制度”的有效路径：求同存异，争取更多话语权

(一)腐败资产是否可以分享

腐败犯罪主指贪污犯罪一类和贿赂犯罪一类，“资产分享制度”根据犯罪类别的不同而适用不同。在处置没收的腐败资产时，应当优先考虑返还合法所有人和补偿被害人的损失。对于贿赂犯罪所得，因无明确被害人，一般可采取资产分享的方式处理；对于贪污犯罪所得，犯罪资产合法所有人是资产流出国的相关政府机构，因此应返还资产流出国的合法所有人和对其犯罪行为的被害人进行补偿。但现今事实是，没收的腐败资产的处置权仍归于没收行为的实施国，即腐败资产流入国。而目前我国犯罪资产外流的“大头”就是贪污犯罪资产，因此在资产流入国提出资产分享的要求时，我国往往以《刑法》规定犯罪所得收归国库为由或者我国政府是贪污犯罪资产的合法所有人为由，拒绝资产分享的请求，最后资产流入国以各种理由拒绝返还没收的贪污资产，导致我国追赃工作陷入了困境。可见，在我国实际的追赃工作中受到资产流入国的极大限制，尤其是在追回贪污所得这一类的犯罪资产时更是如此。在当前腐败形势严重而中外双方谈判僵局的情况下，有必要考虑当贪污犯罪资产被资产流入国予以没收后，在资产流出国能够证明其合法所有人的情况下，应当优先返还，但也应考虑补偿资产流入国的实际发生的费用和开支。特定情况下也可主动与资产流入国分享一部分贪污犯罪资产，达成处置腐败资产的相关协议或约定，进而借助相关条约或协商对资产流入国的处置权进行最大程度上的限制，以在最大限度范围内追回腐败资产。

(二)分享的比例如何设定

分享比例是两国缔结分享协定的成败关键，也是分享制度中的核心环节。《示范协定》在决定分享的比例中给了两个参考选项，一种是没收的犯罪资产所在国根据其国内法律和政策，并且依据在其看来与执行国给予合作相称的程度自行确定分享比例；另一种是双方在合理金额或双方商定的任何其他合理的基础确定分享比例。根据美国的法律和执法实践,分享依据的最主要原则是被请求国是否直接或间接参与了案件的调查,以及在多大程度上导致了没收行为。美国将影响分享比例的因素分为三等，分别是：重要协助(Essential Assistance)，分享比例一般为50%～80%；实质性帮助 (Substantial Assistance)，分享比例一般为40%～50%；提供便利(Facilitating Assistance)，分享比例一般为40%以下。并在“重要协助”、“实质性协助”、“提供便利”中明确例举了主要的具体行为。正是由于美国的资产分享制度规定完善详尽，实践中运用该制度成功追回了大量被非法转移美国境外的犯罪资产。回看我国现实，就我国犯罪资产尤其是腐败犯罪资产总量庞大而境外流失严重的现状而言，如何恰如其分地保持住国家在腐败资产坚决追回与国有资产流失之间的平衡将是一个极现实的难题。若如果分享比例过大，将会造成巨大的资产流失，这也与发展中国家追赃的初衷背道而驰。因此，在犯罪资产的追回和犯罪资产分享之间做出一个适当的妥协，避免收之桑榆失之东隅的局面将显得十分必要同时又非常困难。当前我国可参考建立一个类似美国资产分享的具体国内法规定，规定的细节尽量详尽，根据具体案件的难易程度、涉及的财产金额幅度决定分享档次，每个档次对应的分享金额也不一样，并设定分享最高上限，对例外空间留有余地，为我国对外话语权提供坚实的国内法律依据。

(三)中外怎样有效“分享”

实践中，资产分享的途径包括固定协议模式(国际公约、多边或双边条约)、和临时个案模式两种。虽然中加现已签订了《协定》，我国的境外追赃工作进入了新阶段，但该协定是中加两国谈判长达8年的艰辛成果。而目前其他国家与中国缔结稳定长效的协议的时机还不成熟，虽然已与美国有潘某涉嫌非法携带大额现金拒不申报且提供虚假证明一案的犯罪资产成功分享，但分享的依据是美国司法部按照美国自己的国内法规定，与我国分享的只是部分犯罪资产。美国政府拥有被没收非法资产的绝对处置权，是否与我国分享犯罪资产、和我国分享多少犯罪资产都由美国说了算，这种独断专行的分享显然和我国追回本属我国合法资产的本意不符。从各国资产分享的经验来看，国家间资产分享协议的达成，关键在于通过个案合作，对追回资产中具体案件的各种特殊问题灵活地加以处置，逐步达成共识。因此，我国目前可通过和其他国家临时个案协商的模式先行探索争取分享的更大话语权，以个案合作成功案例为基础并吸收中加签订《协定》后所获的经验，在对已有国际公约、双边条约、个案协议进行充分研究后，再在刑事司法协助的条约内容中增加关于互相分享犯罪资产的条款，最后在中外双边协定中将犯罪资产分享问题固定化，最终形成一套既符合我国利益需求，又能直接应用于国际合作的犯罪资产分享制度。

[1]林雪标.资产分享相关问题研究[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2010，(1).

[2]黄风.来自国际反腐战线的报告——联合国反腐败公约若干法律问题[J].防线,2003,(5).

[3]中加签订关于分享和返还被追缴资产的协定——中国海外逃追赃的“一个里程碑”[EB/OL].法制网.http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2016-09/23/content_6814083.htm?node=20908，2016-09-26.

[责任编辑:范禹宁]

2016-11-01

武鑫(1986-)，女，广西百色人，2016级刑法学专业博士研究生。

D997.9

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1008-7966(2017)01-0021-03