非法吸收公众存款罪的困境及出路——以互联网金融为视野的研究

邓漫银

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

非法吸收公众存款罪的困境及出路
——以互联网金融为视野的研究

邓漫银

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

非法吸收公众存款罪近年来受到我国刑法学界的广泛诟病，但由于现实的紧迫性及可操作性不足等原因，对其批判的影响力有限。互联网金融的发展对我国经济社会的发展有着巨大的作用，但在现行非法吸收公众存款罪的规制下，带有某种原罪的互联网金融的进一步发展和制度创新受到阻碍。刑法学者通过对非法吸收公众存款罪进行“诊断”，可以剖析出该罪名目前“所患何病”及以往学者为其开出的包括废除论和限缩说两种“药方”。在人类面临风险社会的当下，彻底废除非法吸收公众存款罪忽视了实践中恶性非法集资的危害，因此限缩说应当得到提倡，但是从适用路径上应当进一步限制。

互联网金融；非法吸收公众存款罪；再限缩；恶意欺诈

一、互联网金融的刑法困境

(一)互联网金融的必然性

任何事物的产生和发展必然有其现实的背景和原因，互联网金融的诞生和爆发式的扩张，同样也反映出我国金融市场对互联网金融发展的渴望。一方面，在发展中国家，为了集中力量发展民族经济，国家往往采取“金融压制政策”，导致正规的金融机构垄断地位形成、市场缺失。而信息的不完全和不对称，造成了正规的金融机构在发放贷款时，面临逆向选择和道德风险，为规避此风险，银行宁愿选一个低于正常竞争性市场却能给银行带来最大预期回报的利率，对部分企业实施定量的资金配给，在配给中得不到贷款的企业，即使愿意出更高的价格通常也不被允许[1]，我国即存在这样的情况。中小企业为了生存，只能转向民间融资，互联网金融的发展恰好改善了中小企业的融资环境，在垄断主义的大环境下填补了市场的空白，因此在国内金融市场获得了极大的鼓励。另一方面，互联网金融的发展逐渐改变民众的理财方式和生活方式，P2P平台、众筹的诞生，使得民众的理财途径多元化，投资回报率比之将资金存入银行也有所上升，P2P平台的投资回报率往往能够达到10%甚至更高；而且诸如第三方支付的发展，也为民众的普通生活消费带来极大便利，因此同样受到了普通民众的大力拥护。

基于借贷双方一致的目标，互联网金融作为民间金融的最新创新形式，其发展态势已经有目共睹，仍然以P2P网络借贷平台为例，“2014年全国P2P金融平台达1 600家，较2013年翻了一倍。在上海，P2P金融平台涉及的投资者达22万人，借款人达31万人”①参见《2014年度上海金融检察白皮书发布：互联网金融尚缺底线规则》，http://sh.people.com.cn/n/2015/0505/c134768-24746918.html，最后访问日期：2015年11月28日。。鉴于互联网金融带来的积极影响，李克强总理在2015年度《政府工作报告》提出应促进互联网金融健康发展，完善金融监管协调机制，明确表明了官方对互联网金融发展的支持。

(二)非法吸收公众存款罪的阻滞

以P2P网络借贷平台为例，中国人民银行等十部门《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》要求，“个体网络借贷(即P2P网络借贷)要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资”②参见《人民银行等十部门发布〈关于促进互联网金融健康发展的指导意见〉》，http://www.gov.cn/xinwen/2015-07/18/content_2899360.htm，最后访问日期：2015年12月29日。。可以看出即使P2P平台正常经营，由于贷款人系不特定社会公众，借款人向各贷款人募集资金的行为本质上是一种向不特定社会公众吸收存款的行为，符合非法集资的性质。因此虽然P2P平台的中介性质得到了认可，在非法吸收公众存款罪广泛适用的情况下，借款人利用P2P平台进行借款的行为似乎仍然是不被允许的。

自从1998年国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以来，行政机关和司法机关陆续出台相关规定和司法解释，对非法集资行为进行打击。刑法中关于非法集资也有诸如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公司企业债券罪等罪名。实践中司法机关亦不断加大对非法集资行为的打击力度①根据广东省公安厅的数据统计，2015年1月至10月，广州受理非法集资案件89宗，超过去年的总和；2015年1月至10月，深圳查处103起非法集资案件，同比上升103%，其中近四成涉嫌P2P平台。。刑法的严厉性会产生相当的震慑作用，而非法吸收公众存款罪的广泛适用对互联网金融的发展造成严重的打压，二者之间的矛盾十分尖锐。

(三)压制互联网金融的后果

1.中小企业融资难持续。2014年上半年，全国新登记企业168万户，同比增长57%②参见 《李克强：让让新创企业在公平市场竞争中成长壮大》,http://news.xinhuanet.com/2014-07/27/c_1111819476.htm，最后访问日期：2015年11月27日。，一方面是中小企业井喷式的增长，另外一方面是正规金融机构不愿意将资金放贷给没有资金实力的中小企业。资金链是中小企业的生命线，中小企业无法融资势必造成既有的中小企业资金枯竭而走向破产。而中小企业是中国数量最大、最具创新活力的企业群体，具有不可替代的作用。中小企业为我国的税收、国内生产总值、发明专利、城镇就业岗位等方面作出了巨大贡献③参见《中小企业提供50%以上税收 提供80%以上就业岗位》，http://www.chinanews.com/gn/2014/05-27/6215933.shtml，最后访问日期：2015年12月1日。。可见非法吸收公众存款罪对互联网金融的发展所造成的制度压制如不能得到妥善解决，势必造成失业人口增多、税收减少、经济发展减缓等严重的社会问题。

2.固化垄断利益。非法吸收公众存款罪的设立，代表着某一群体的呼声，对非法集资行为进行严厉而广泛的刑法制裁，符合银行等金融机构的利益。在互联网金融发展迅猛的今天，银行等传统金融机构的地位受到严重威胁，必然力主对非法集资不断加大打击，以维护“金融秩序”。非法吸收公众存款罪的扩张适用，很大程度上满足了银行等金融机构的诉求，同时也巩固了其垄断利益。这种垄断中心主义的模式，势必造成我国国民经济结构的不健康发展。

3.限制了投融资渠道。非法吸收公众存款罪的存在一方面严重影响到公民对自己财产的处分权，特别是对投资渠道狭窄的公民而言，无意中造成他们只能将自己的闲散资金投入投资回报率较低的银行等正规金融机构中。另一方面银行会谨慎地选择大型企业作为放贷的对象，而这些大型企业事实上可能并不需要银行的资金，这就造成了资源分配的不合理；另外，互联网经济所带来的信息传递成本低的优势被大大减弱，贷款人和借款人之间出现了银行等金融机构甚至更多环节，比如大型企业不需要银行的贷款，但是现实中存在大型企业获得贷款后向中小企业转贷的情形，导致即使中小企业能够从正规渠道得到融资，也增加了其融资成本。

二、非法吸收公众存款罪的当下批判

一般认为，非法吸收公众存款罪的设立原因在于，市场经济环境下，部分市场主体擅自进行集资以扩大规模。但一旦经营失败，会造成巨大亏空，给投资者造成财产损失，而且容易引发群体性事件，进而造成极大社会危害和不稳定[2]。另外，非法吸收公众存款罪的行为人为了进行融资，不择手段将社会公众的闲散资金集中到自己手上，与银行争利，使得社会闲散资金处于不属于国家掌控的失控状态，且非法集资的行为人可能会任意提高利率，破坏了利率的统一[3]。

学界对非法吸收公众存款罪的批判，笔者总结下来大概可以分为两种：其一，对非法吸收公众存款罪的构成要件和立法技术上进行批评。这部分学者按照传统犯罪构成的四要件，提出非法吸收公众存款罪中对犯罪主体、犯罪客观方面等问题规定不清，导致刑法理论和司法实务的混乱[4]。但是，上述问题并不是解决非法吸收公众存款罪与互联网金融发展之间矛盾的实质问题，即使这些问题予以解决——对构成要件的内容予以明确，按照立法者的思路，非法吸收公众存款罪的外延也不会因此发生变化，互联网金融与非法吸收公众存款罪之间的问题还是不能得到妥善解决。具体而言，非法吸收公众存款罪至少存在以下三个不能回避的问题：

(一)混淆融资目的

实践中，企业融资的目的并不相同，或用于生产经营以维持企业运营和发展，或用于货币经营以进行纯粹的资本运作，法律上对直接融资和间接融资也应当予以分别对待。刑法理论中着重对非法吸收公众存款罪的目的进行限制解释，主张“法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止个人或单位吸收资金，而是禁止他们未经批准从事金融业务，像金融机构那样用所吸收的资金去放贷，从事资本和货币经营”[5]。非法吸收公众存款罪的前置行政规范是《商业银行法》第11条的规定，即“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，主张“我国立法者设立非法吸收公众存款罪所要规制的非法集资行为仅指属于商业银行业务的吸收存款行为——一种以资本、货币经营为目的的间接融资行为”[6]，因此应当将是否利用所筹资金进行货币经营作为合法的民间借贷和非法吸收公众存款罪的界限，只将以资本货币经营为目的的间接融资认定为扰乱金融信贷秩序的行为。目前混淆融资目的的立法和司法现状，会造成非法吸收公众存款罪规制的外延过于宽泛，不利于保障国民的自由和金融市场的活力。

(二)违背刑法谦抑性

刑法的谦抑性以功利主义为基础，要求少用甚至不用刑法，即可获取最大的社会效益。非法吸收公众存款罪是行政犯，刑法对其规制的前提应当是民事经济法律、行政法律已经对其进行规制，不至于使国民实施因没有认识到行为的违法性却触犯了构成要件规定的行为。但是，就目前而言，刑法和司法解释在非法吸收公众存款罪上都没有贯彻“行政优先”的立法原则，而是对于非法集资的行为直接动用刑法规制，这种做法有违背刑法谦抑性原则的嫌疑的[7]。刘宪权教授也认为，在我国现有的法律框架之下，“合法的民间借贷与构成犯罪的非法集资行为之间仅存在不受法律保护但不违法的高利贷行为，缺少一种违法却不构成犯罪的对公众借贷的行为”[6]，即合法的民间借贷与非法吸收公众存款罪的刑事犯罪之间缺少一个行政违法的行为作为缓冲。另外还有学者着眼于法条中“从事”一词，主张《商业银行法》所禁止的是长期“从事”吸收公众存款并以此为业的行为，而不包括“因为急需偶一为之的民间借贷行为”[8]。既然《商业银行法》对这种“偶一为之”而非“从事”的行为不曾禁止，更不能直接以刑事犯罪对其加以处遇，因此目前刑法中对非法吸收公众存款罪的过度适用，与刑法的谦抑性是相违背的。

(三)司法实践中适用的窘境

互联网金融的发展受到非法吸收公众存款罪过度适用的极大阻碍，但互联网金融的发展有其正当性和必要性，因此官方对互联网金融的发展也在不断给予政策支持。司法实务中常常出现尴尬的局面——部分P2P、众筹等互联网发展模式的情形已经构成非法吸收公众存款罪，但司法机关选择战略性模糊，对互联网金融所普遍存在的涉嫌非法吸收公众存款罪的现象大多予以容忍，力争创造出一种法律友好环境以鼓励和促进其发展。这种战略性模糊虽然符合经济学的发展理论，但却有违我国《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定。不难看出，互联网金融的原罪并非司法上的问题，而是立法上的问题。司法机关这种行为实则是以经济发展为中心的做法，但却造成了立法上成立犯罪但司法上不予追究的尴尬局面。

这种情形也加剧了刑法厉而不严的缺陷，刑法的规制效力不应当体现在其刑罚的严苛，而应该反映在对于触犯刑法的行为刑罚适用的不可避免上。实务中的选择性执法，不得不说是对部分行为人的一种仁慈，但正如贝卡利亚所说：“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德；它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个审判中。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽起犯罪不受罚的幻想。既然犯罪可以受到宽恕，那么人们就认为：无情的刑罚不是正义的伸张，反而是强力的凌暴。”[9]经验表明，只要自己在吸收公众存款之后一直能够还本付息，就不会导致投资人挤兑而引发群体性事件，司法机关一般不会启动刑事程序。实践中对非法吸收公众存款罪进行选择性查处的行为，显然会使得大部分集资者存有侥幸心理，从而降低刑法的威慑效果以及公众对法规范的认同。

三、非法吸收公众存款罪之再限缩

(一)目前学界的限缩路径

《刑法》中的金融犯罪的规定，大多制定于我国金融市场形成的早期，因此条文中充满了国家对金融市场的强烈管制色彩。但随着我国金融市场的日渐成熟，尤其是互联网金融的诞生和爆发式的增长，《刑法》中关于金融犯罪的规定所具有的滞后性越来越难以遮掩，学界作出的一词一语上的限制解释也停留在头疼医头，脚疼医脚。事实上，非法吸收公众存款罪和互联网金融之间的矛盾，根本问题在于理念和思维，是守旧和创新的矛盾，是一种“先刑主义”的思维在解决互联网金融问题的体现。因此对于严重阻碍其发展、与其产生根本矛盾的过度扩张的非法吸收公众存款罪而言，必须进行改造和完善。目前，学者对该罪的态度可分为两种：

1.彻底废除论。刘新民先生即从解释论的角度阐明了现行刑法中非法吸收公众存款罪的矛盾之处，通过对基本法律法规和司法解释进行解读，主张对非法吸收公众存款罪进行去罪化，即彻底废除非法吸收公众存款罪[10]。持彻底废除论的学者认为，非法吸收公众存款罪不仅仅民间金融的发展上长期以来起到阻碍的作用，在刑法学内部也有诸多问题，立法技术的低下导致的构成要件的不明晰进而引发的司法实务的混乱，使得彻底废除本罪是一个明智的选择。

但是废止论存在下述问题：互联网金融在中国仍然是一个新兴的事物，其膨胀的速度和现有的规模决定了其具有不稳定性，我国的互联网金融市场和监管仍欠成熟，利用互联网金融实施的犯罪行为仍然相当普遍，尤其在我们已经面临或者已经进入到风险社会的当下，社会公众的资金安全值得刑法予以保护。因此需要承认实践中对于打击非法集资行为虽存在诸多弊端，但仍然具有现实意义，彻底否定非法吸收公众存款罪对规制混乱丛生的民间金融市场所起到的积极作用也不是一种实事求是的态度。民间金融始终存在合法与非法之分，对于那些利用信息优势，采取欺诈手段向投资者募集资金，使得投资者的资金处于高风险状态，极易给投资者带来巨额财产损失的行为，非法吸收公众存款罪确实有进行规制的必要。如将本罪予以废除，显然造成此类值得刑法保护的、具有相当法益侵害性的行为刑法规制的空白。因此彻底废除非法吸收公众存款罪的主张殊不足取。

2.限制解释论。限制解释论又分为两种分支，一种观点认为，应区别直接融资与间接融资，仅对间接融资进行刑法制裁，即对于个人或者企业从社会公众处进行融资然后实行资本运作，触及商业银行核心业务的行为以刑罚规制，而对其他集资行为予以除罪化。另一种观点认为，应当以高风险和欺诈为标准，因此主张非法吸收公众存款罪只对行为人利用欺诈的手段实施集资行为或者行为人集资的用途具有高风险性这两种情况的集资行为进行规制。正如论者所主张的，“就法律后果而言，民间借贷与非法吸收公众存款都可能使投资人或借款人处于风险境地，两者主要的区分标准并不是来自于现行法律的规定，而是应以风险为标准进行区分”。

(二)再限缩——以恶意欺诈为路径

在废止论难以成立的情况下，限制解释论或许是目前唯一的解决问题的途径，但是对于上述学者的限缩路径，我们认为仍然存在不足：

1.间接融资的限缩路径之摒弃。现行刑法之下，非法吸收公众存款罪所保护的主要法益一般认为是金融秩序，次要法益是社会公众的资金安全。事实上，金融秩序的维护不需要非法吸收公众存款罪进行保护，我国刑法另外还有集资诈骗罪,擅自设立金融机构罪,擅自发行股票,公司、企业债券罪,非法经营罪等罪名，即使按照现行刑法对非法吸收公众存款罪的界定，符合集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪以及擅自发行股票、公司、企业证券罪等特殊罪名的行为也不会按照非法吸收公众存款罪定罪处罚，因为非法吸收公众存款罪相对于上述罪名而言属于普通罪名，是一种“兜底罪名”。

主张第一种限缩路径的学者认为应当将区别直接融资和间接融资，对于未经国家许可进行资本运作、从事存贷款业务的间接融资行为认定为非法吸收公众存款罪，对直接融资予以除罪化。一方面，对于上述间接融资行为可以明确规定到非法经营罪中或者擅自设立金融机构罪当中，不必求助于非法吸收公众存款罪。另外一方面，直接融资中的部分行为同样具有相当的社会危害性而不能用刑法其他规定进行规制，如果将其排除在非法吸收公众存款罪之外，显然不利于保护国民的财产安全。因此我们基本上不赞同上述对非法吸收公众存款罪的限缩路径。

2.高风险限缩路径之摒弃。我们认为，如果行为人集资时已经将真实情况告知投资人，不存在虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为，这时集资者与投资者之间不存在信息不对称的问题，投资者在投资时存在自由意志的选择，在其明知其行为具有高风险性仍然选择投资的情况下，投资者对自己可能遭受损失存在一定的心理预期，被害人仍然进行投资，此时刑法应当尊重投资人的这种选择而不应将此种情形认定为犯罪。

另外，根据逐渐为我国刑法上理论界所接受的客观归责理论，只有行为人的行为创造了或者提升了法律所不允许的风险，才属于可归责的行为。这意味着就刑法的规制而言，并非所有的风险都是不被允许的，特别是在当下的风险社会之中，事实上想要完全规避风险是很难的，正如德国社会学家卢曼曾说，我们生活在一个“除了冒险别无选择的社会”，风险已经成为我们生活中的组成部分，无处不在，无时不在[11]。法律不应该将保障资金安全的责任全部分配到集资者身上，既然投资人选择了收益更高的投资，由其承担一定的资金风险而不能享受将资金存入银行的安全保证也是合理和符合市场规律的。

3.恶意欺诈的限缩路径之选择。非法吸收公众存款罪的本质实际上是信息交换失衡的问题。集资者利用自己的信息优势，虚构事实或者隐瞒真相，利用欺诈的方式使投资人陷入认识错误而进行投资。这种情况下的非法集资行为对社会公众的资金安全造成了安全隐患，有必要予以刑法上的规制。因此我们主张，在目前学界所提出的非法吸收公众存款罪仅仅对进行资本运作的间接融资行为、利用欺诈手段获得公众存款的行为、高风险的集资行为以及非正常高回报率集资四种行为进行规制的基础之上，对非法吸收公众存款罪行为方式进一步限缩，仅将行为人以恶意欺诈手段骗取集资而又不存在非法占有目的的行为以非法吸收公众存款罪予以犯罪论处。

进一步限缩之后，非法吸收公众存款罪—集资诈骗罪与骗取贷款罪—贷款诈骗罪相对应，使得刑法体系更加和谐。同时要求融资者进行相应的信息披露，并指出投资者应当了解投资的风险，具备一定的风险承受能力，也暗合了中国人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中对互联网金融发展的制度性约束①《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中关于股权众筹融资的内容中规定:“股权众筹融资方应为小微企业，应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息，不得误导或欺诈投资者。投资者应当充分了解股权众筹融资活动风险，具备相应风险承受能力，进行小额投资。”，更体现了对非法吸收公众存款罪进一步限缩之后的科学性。

当然，再限缩之后的非法吸收公众存款罪中，不是所有的利用欺诈手段进行融资都应当构成犯罪，而是应当着眼于未经投资人同意将其资金置于高风险状态，一般的理性投资者如果事先知道投资风险，都会作出放弃投资的决定的行为。即只有集资者利用恶意欺诈手段筹集资金，在普通国民看来已经将投资者的资金置于高风险的“火山”之上，此时才能构成非法吸收公众存款罪。而如果行为人的欺诈手段仅仅出于其他原因，不足以使得一个理性的投资人改变自己的投资决策，则这种行为同样没有用刑法进行规制的必要。也就是说，如果行为人的欺诈行为导致了投资人产生了动机的错误，方有可能成立“恶意欺诈”。当然，“恶意欺诈”的认定标准个案中也不一而足，司法实践中也需要结合集资者的自有资金、企业运营状况以及抗风险能力等诸多因素进行考量。

[1]高晋康.民间金融法制化的界限与路径选择[J].中国法学,2008，(4).

[2]冯亚东,刘凤科.非法吸收公众存款罪的本质及立法失误[J].人民检察,2001,(7).

[3]李淳，王尚新.中国刑法修订的背景与适用[M].北京：法律出版社,1998:209.

[4]袁爱华.民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善[J].云南大学学报(法学版),2010,(1).

[5]谢望原,张开骏.非法吸收公众存款罪疑难问题研究[J].法学评论,2010,(4).

[6]刘宪权.刑法严惩非法集资行为之反思[J].法商研究,2012,(4).

[7]姜涛.非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径——以欺诈和高风险为标准[J].政治与法律,2013,(8)

[8]彭冰.非法集资活动的刑法规制[J].清华法学,2009,(3).

[9][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京：中国大百科全书出版社，1993:60.

[10]刘新民.“非法吸收公众存款罪”去罪论——兼评《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]18号)第一条[J].江苏社会科学,2012,(3).

[11]杨雪冬.风险社会与秩序重建[M].北京：社会科学文献出版社,2006:9.

[责任编辑:范禹宁]

2016-11-01

邓漫银(1995-)，男，安徽阜阳人，2015级刑法学专业硕士研究生。

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1008-7966(2017)01-0024-04