商业性电子信息推送救济制度研究

詹伟杰

（上海交通大学 凯原法学院，上海 200030）

商业性电子信息推送救济制度研究

詹伟杰

（上海交通大学 凯原法学院，上海 200030）

商业性电子信息推送降低了商家营销成本，并有利于精准营销的大数据采集，增强商家的服务质量。但是滥于推送商业性电子信息则会对个人民事权益空间造成困扰，未经许可的商业性电子信息构成对个人信息权的侵害。我国在商业性电子信息推送领域的立法和司法实践尚处始期，如何有效地结合域内外的实践对我国的电子信息侵权问题进行治理是一个理论问题，更是一个实践问题。商业性电子信息推送之侵权法结构的改革将对国内现行个人信息权维护立法带来启示，新归责原则和法定赔偿金制度的引入也将为司法实践提供可行的权益保护方案。随着立法不断精细化，完善的反商业性电子信息之个人信息权保护制度将会改善人民的生活空间，也将助力经济发展和秩序维护并驾齐驱。

商业性电子信息；个人信息权；侵权救济；过错；损害

一、引言

广告营销为企业降低成本的同时，却对人们生活造成了不同程度的干扰甚至不良影响。在中国互联网协会的《中国网民权益保护调查报告2015》中显示，人们越来越反感来自垃圾短信、骚扰电话等对安宁权的侵犯，对无法拒收商业短信之选择权的侵害表示无奈。12321网络不良与垃圾信息举报受理中心发布的《2015年下半年手机短信调查报告（第18次）》显示，30.7%的用户表示平均每周收到的垃圾短信在5条或5条以下，平均每周收到垃圾短信6-20条的用户占44.8%，用户平均每周收到垃圾短信息数量为16条。收到过“客服号码发送的业务宣传、推销等商业信息”占比51.2%，通过12321举报中心的举报数据分析发现运营商和银行的客服电话违规情况较为突出。中国互联网协会《2015年下半年中国反垃圾邮件状况调查报告》显示，邮箱用户平均每周接收到的垃圾邮件数量为17.0封，占全部电子邮件的49.4%，近半数邮箱用户由于垃圾邮件造成了经济损失。用户平均每周花费9.7分钟处理垃圾邮件，83%受访用户耗时在20分钟以内。

二、国内商业性电子信息制度现状

目前，国家已对商业性电子信息的推送行为进行相关的立法规制和政策治理。现行有效的法律规范包括《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《广告法》、《消费者权益保护法》、《治安管理处罚法》、《通信短信息服务管理规定》、《关于规范短信息服务有关问题的通知》等。其中《通信短信息服务管理规定》专设一章规定“商业性短信息管理”，对短信息服务提供者、短信息内容提供者以及基础电信业务经营者发送商业性短信息的行为规定法律义务和责任。

国家通过以上规范设定了发送商业性电子信息的规则，要求企业主在征得个体的明示同意下方可发送商业性电子信息，并应当提供便利的退订方式，不能人为地设置障碍。还明确要求用于推送商业性信息的账号应当与业务基础服务相关的账号相区分，便于用户自主选择在无法拒绝退订电子信息的情况下采取其他辅助措施，例如设置黑名单的方式，给予自助救济。违反法律制度秩序，企业将面临国家机关的调查及行政处罚、私人起诉等。

然而，尽管国家已经出台相关的法律法规对发送商业性电子信息的行为进行规范，但就本文所研究的案件而言，民事主体面临着权利受损无法救济的局面，即立法空白之处，而电子信息内容提供商存在无视国家的立法规定、不顾电子信息营销侵犯民事主体权益的情形。

三、商业性电子信息推送民事侵权救济路径

刘春泉诉工商银行上海分行（以下称“银行”）商业性电子信息推送侵权案①经历了两审截然不同的判决结果，法院判决理由涉及面较广，堪为该领域案件之典型，本文选取该案作为分析样本,并研究域内外相关制度规范，分析并尝试提出完善建议。

本案案情简要为刘春泉办理银行信用卡业务之后多次收到银行推送的商业促销广告信息，刘春泉通过银行的客服电话端口多次向银行进行反映报告，但协商未果，因不堪银行电子信息推送困扰遂直索银行侵权责任，要求银行承担民事侵权责任。案件经一审判定银行侵权，向刘春泉书面赔礼道歉并赔偿公证费。双方均上诉后，二审法院认为本案是否构成侵权的关键在于过错和损失的认定，而银行并不存在过错，且刘春泉私人权利受影响的方式和频率低微，并未达到侵害刘春泉民事权益的程度，经审慎利益衡量后判定银行不构成侵权。该案属于首例公民个人起诉短信营销的例子，受到社会的广泛关注。②以下就案件反映的商业性电子信息推送民事侵权救济路径的问题进行分析。

维护民事主体的私权利，必须先探查其请求权基础之法律关系，然后再确定请求权基础。经过对首例推送商业性电子信息案件的分析，消保法的规定给予消费者请求权基础之法律关系的肯认。正如一审法院的认定所言，银行推送商业性电子信息的行为侵犯了刘春泉个人信息受保护的权利。因此消费者的个人信息受保护的权利及企业对应形成的义务为用户请求民事救济的请求权基础之法律关系。确认之后，依据消保法第五十条对侵犯该权利的民事救济方式的规定，审理的逻辑目标则被引入至民事侵权法的论证框架当中，消费者则可以主张侵权行为相关的请求权作为请求权基础，例如侵权损害赔偿请求权。目前，因为侵权责任法并无对该侵权受损规定了特殊的认定方式，而且其他法律并没有对其侵权责任有特殊规定，则根据第六条采取过错责任原则的证成进行救济。

以下就本案审理的思路出发，结合本案焦点问题，探讨个人信息权保护之侵权救济中过错和权益受侵害的认定。

关于权益受侵害的后果，即民事权益遭受了侵害的客观事实。刘春泉享有个人信息受保护的民事权益，而其权利是否遭受侵害，关键在于刘春泉的个人信息权是否因为银行的不当行为而受到影响或妨害。笔者认为，民事主体的权利是否遭受损害是论证其侵权行为损害赔偿请求权成立的理由，不能用于论证其民事权益是否受侵害。个人信息权目前在我国应当是属于绝对权的范畴，无论是从隐私权或者一般人格权的角度分析，都不能否认其具有人格利益的性质。银行在刘春泉明示拒绝的状况下持续推送商业性电子信息的行为，影响了刘春泉个人信息受保护的权利，此为法秩序之规范所在，因此应当确认刘春泉民事权益即个人信息受保护的权利受侵害的后果。无论是何种民事责任承担方式，都以当事人的合法权益受到损害作为要求对方承担责任的认定要件。从学者的争论和本案的判断，可以看出民法对该权利受侵害的认定上更为宽容，只要是存在违法行为，对法秩序的破坏影响了个人信息权的行使，则认定具有侵害后果，这也是加害行为要件与民事权益受侵害后果要件在某些领域逐渐融合的结果。

关于过错，是对行为人主观心理状态的评价。本案的关键事实在于本案中双方当事人签订的《领用合约》内容以及刘春泉与银行之间三问三答行为性质的认定。法院认为系争合同条款约定的范围应当包含发送商业性短信息，刘春泉以默示同意的方式允许银行发送商业性短信息。而刘春泉拒绝接收的行为因未满足要约承诺要件形式的要求而不能成立。该认定是否符合立法精神，值得商榷。美国《反垃圾电子邮件法案》认为发送者存在不提供退订机制或不尊重收件人拒绝接收的要求的法律规制必要性。本案中虽然银行短信回复拨打银行服务热线或者前往营业网点进行反馈，但是否为退订的意思表示，尚且未知。银行的第二次回复中体现出银行认为其提供商业性宣传短信的行为具有正当性的意图，而并未表达为拒绝接受该服务的客户提供退订的诚意。可见银行对收信人的不尊重，因此可推断其主观上具有过错。

在认定了侵权之后，才能依据消保法第五十条和侵权责任承担方式的规定考察适用停止侵害、消除影响抑或赔偿损失等何种形式为宜，同时方有认定损害的需要。因为只有损害赔偿责任才以损害之存在为必要条件，而排除妨害、消除危险等责任承担方式是基于绝对权产生的保护性请求权，其构成不要求有损害。如果当事人主张侵权损害赔偿请求权，则法院进一步确认其损害，考察受害者是否遭受财产或非财产利益的损失。由于国家立法并未肯定接收商业性电子信息的行为侵犯民事主体的财产利益，而且该行为往往难以适用精神损害赔偿的规定，本案法院经过对这两类利益的考量认为银行的行为并未造成民事主体的损失，因此银行无需承担损害赔偿责任。

综上所述，目前国家对商业性电子信息的推送之个人信息权的保护侧重于发挥侵权法预防性功能。目前国家尚未立法确认商业性电子信息推送行为对公民财产权的损害以及从一般理性角度会认为消费者接收商业性短信息并不会严重到能获得精神损害赔偿救济的程度，因此消保法对个人信息受保护权利的肯定以及反映在本案当中侵权法对民事主体的救济，在司法实践层面的效果只能得到类似于本案的结果。侵权法对个人信息权的保护如何发挥其补偿损害的功能尚需设计和落实。

四、我国立法完善思考及建议

下面笔者就结合域内外的立法实践对目前权利保护之困境提出想法作为参考。

（一）引入过错推定原则或者无过错责任原则

对于目前我国采取过错责任原则规范推送商业性电子信息侵犯民事主体个人信息权的行为，民事主体面临法律救济上的不利，影响规范的效果，因此立法不仅应当从程序设计中考虑，而且应当从司法救济机制中考虑两种利益之间的平衡。过错责任原则规范的价值评判在于“在法律地位的维护与行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先。”③过错非难行为人之主观状态，过错的认定在社会关系日益复杂的当下成为一项困难的技术活，与脆弱的民事个人能力不匹配，因此社会要求立法者改进法律以加强对民事主体保护。根据《侵权责任法》第五条和第六条规定，在其他法律中可引进新的侵权行为责任体系，以适用于侵害本案个人信息权的保护。

过错推定原则与无过错责任原则为待选方案。过错推定原则为香港《非应邀电子讯息条例》所适用，其优点在于免于民事主体证明寄件人过错的要求以应对民事主体举证脆弱性，但同时保留了过错责任原则的基因，可保护无主观恶意之寄件人的利益。过错责任原则自身有行为指引、损害预防、道德评价、利益平衡的功能，④正是规范寄件人的行为所需，再对其进行改造，归之以过错举证责任倒置规定，则加强对民事权益的保护，亦不为过，甚至更有利于平衡双方当事人的权益保护。

本案中，二审法院对银行推行商业性电子信息是否过错一事存在认定的困难，那么当过错的认定并非易事，而且寄件者的加害行为无法用体现了法律对行为人行为主观评价的过错概念来衡量时，⑤无过错责任原则可作为有益的替换。无过错责任原则不考虑加害人主观过错，只要证明加害行为与损害后果之间存在因果关系，即可要求加害人承担相应的民事责任。此举将大大降低了民事主体维权的困难，能高效适用民事救济予以补偿损失，也是双方利益博弈后商家言论自由进一步妥协的表现。然而是否适用该原则，则应当考量加害方主观上的过错是否为法律考虑之必须。

在过错推定原则与无过错责任原则之间的区别在于是否考虑加害方主观过错。倘若加害方所致损害的行为为他人所施，则加害方面临不可抗力的境地，例如他人通过虚拟发射站的方式冠以“加害方”的姓名、联系信息等标识“加害方”的信息以发送相关商业性电子信息，则法律不应当追溯“加害方”的责任。

（二）损害赔偿制度的完善——引进法定赔偿金

面对目前无法通过财产权的损失认定和难以通过精神损害赔偿的证成之现状，损害赔偿制度的完善亦为治理商业性电子信息侵权之要义。美国注意到个体追究加害方损害赔偿的之难处，遂于立法中规定法定赔偿金。个体所获得的赔偿金数额为受害者实际受损数额或者法定赔偿金额之较大者。法定赔偿金为违法次数与一定金额相乘计算得出，该金额最高可达250美元。倘若没有法定赔偿金，则受害者往往因认定损失困难而怠于维权，而法定赔偿金制度能激活规范商业性电子信息的民事维权机制，值得借鉴。

除了美国《反垃圾邮件法案》对推送商业性邮件的行为规定了按照违法次数与相关数额的乘积作为法定赔偿金予以民事救济之外，还有其他的制度设计中也规定了法定赔偿金条款。例如美国法对税收秘密的泄漏问题，规定于26 U.S.Code §7431中。该条款规定对于未经授权的调查或者披露税收秘密的行为，原告可以获得一次违法行为1,000美元的赔偿或者实际损失额中较高者，以解决损失无法确定又不得不保护民事主体权利的困境。侵害税收秘密的行为往往无法认定造成受害者多大的损失，因此法定赔偿金条款对补偿受害者损失起到有益补充作用，能够有效规范侵权行为。

其实，我国的其他法律中对法定赔偿金已有相关规定，以知识产权侵权责任制度作为参考。法律条款适用上，法定赔偿金后于实际损失条款或侵权人获利认定条款适用，然而实践中却出现大量法定赔偿金条款成为民事权利司法保护的主要方式，个中缘由与本案个人信息权保护相似，存在举证困难的问题。⑥可见法定赔偿金条款于司法适用和权利保护的重要性。禁止商业性电子信息推送的个人信息权保护中对实际损失的认定或者商家获利的认定往往难以举证，商家通过电子信息平台推送广告转移广告成本以及平摊到每个用户上所获得的利润等因素由于其隐蔽性和受害主体的广泛性而难以确定，因此引进法定赔偿金制度，赋予明确的赔偿额，有利于缓解双方举证能力的紧张状态。

综上，对于推送商业性电子信息侵犯个人信息权者，应当按照权利人实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。侵权人的违法所得不能确定的，立法应当规定法定赔偿金制度，由人民法院根据侵权行为的具体情节，以公平、公正和合理的标准，判决给予一定数额的赔偿，该数额应当在立法规定的限度内。⑦然后可以参考商标法对恶意侵权、情节严重的加重处罚。此外，该赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。关于法定赔偿金的判定因素，可以参考美国的违法次数制度设计，法院结合加害方的违法次数、双方博弈情况、侵权行为的主观恶性程度等因素进行酌定。

（三）完善消费者公益诉讼

本案中，刘春泉以个体的名义起诉银行，在诉讼能力上难以与强大的机构主体平等对抗，此外推送商业性电子信息侵权案件辐射范围广，受害者众多，而且行为的实质影响的是不特定多数人的利益，该种案件不如传统的民事案件般对象特定，因此还涉及危害公共利益的问题。法律之所以应当规范推送商业性电子信息的行为，不仅因为民事权益直接受到侵犯，而且在利益多元化和社会化之当下，该民事利益与社会公共利益俨然相互交织，因此还存在公共利益受保护的缘由。

对于推送商业性电子信息之个人信息权的保护，法律除了设立相应的权利制度以提供制度根据，⑧同时应当通过有效的诉讼手段保障公民实体权利。美国对违法行为的规制通过行政机关代表国民提起民事诉讼的方式，日本则径直只通过行政管制方式予以规范。目前，我国的实体法规范支持民事主体通过一般民事程序主张权利，但由于个体举证能力脆弱、法律未给予完善有效的支持等问题，致使民事主体通过一般程序法途径无法维权。根据我国相关法律制度规定，公民还可以适用公益诉讼的方式获得特别司法的支持。立法规定，侵害众多消费者合法权益的行为，相关机构可提起诉讼。并且若消费者个体提起民事诉讼时，相关机构可提供支持。“立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。”⑨目前公益诉讼制度规定尚不完善，缺乏具体的操作细则，导致公益诉讼司法救济的推进受到阻碍。立法应当进一步明确公益诉讼原告资格、受案范围、举证责任分配、诉讼费用承担、公民损害赔偿机制与公益损害赔偿之间的分配和协调妥善处理等具体问题。

五、结语

我国在商业性电子信息推送领域的立法和司法实践尚处始期，如何有效地结合域内外的实践对我国的电子信息侵权问题进行治理是一个理论问题，更是一个实践问题。商业性电子信息推送之侵权法结构的改革将对国内现行个人信息权维护立法带来启示，新归责原则和法定赔偿金制度的引入也将为司法实践提供可行的权益保护方案。随着立法不断精细化，完善的反商业性电子信息之个人信息权保护制度将会改善人民的生活空间，也将助力经济发展和秩序维护并驾齐驱。

注 释：

① 参见（2015）沪一中民六（商）终字第107号。

② 参见李燕.工商银行频发商业短信被判侵权赔客户1000元，系上海首例 [Z].澎湃网，2016-06-06（http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1288807）；陈琼珂.95588频发商业类短信未经用户同意构成侵权[N].解放日报，2016-06-06（10）。

③ Deutsch/Ahrens，Deliktsrecht，Rn.6.转引自程啸.侵权责任法教程（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2014.75。

④ 刘宏明.我国侵权行为法归责原则体系研究[D].中国政法大学硕士论文，2006年。

⑤ 王利明，杨立新.侵权行为法[M].北京：法律出版社，1996，（39）。

⑥ 中南财经政法大学知识产权研究中心梳理了2008年以来知识产权领域的实际司法判例，发现了在专利领域有97.25%的判决最终是采取了法定赔偿的方式结案。张维.97%专利侵权案判决采取法定赔偿[N].法制日报，2013-04-16。有学者研究了2002-2010年专利侵权的案件，发现有相当于94.8%的专利侵权案件均采用法定赔偿。李黎明.专利侵权法定赔偿中的主体特征和产业属性研究——基于2002-2010年专利侵权案件的实证分析[J].现代法学，2015，（4）。

⑦ 该考虑主要出于对推送商业性电子信息之商人利益的保护，过高的赔偿数额可能会导致其破产，不利于商业及社会发展的考量。此亦为个人信息权保护与通讯自由权保护的价值平衡之表现。

⑧ 刘海年等主编.人权与宪政[M].北京：中国法制出版社,1999，（162）。

⑨ 刘武俊.可诉性：法律文书的脉搏——兼论公司法的立法完善[N].法制日报,2000-06-28。

[1]程啸.侵权责任法教程（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2014.

[2]王利明，杨立新.侵权行为法[M].北京：法律出版社，1996.

[3]刘海年，等.人权与宪政[M].北京：中国法制出版社，1999.

[4]李黎明.专利侵权法定赔偿中的主体特征和产业属性研究——基于2002—2010年专利侵权案件的实证分析[J].现代法学，2015.

[5]陈星.大数据时代垃圾邮件规制中的权益冲突与平衡及其立法策略[J].河北法学，2014，（6）.

[6]王利民，郭明龙.民事责任归责原则新论——过错推定规则的演进：现代归责原则的发展[J].法学论坛，2006，（6）.

[7]蔡虹、梁远.也论行政公益诉讼[J].法学评论，2002，（3）.

[8]洪梅林.个人信息的民法保护研究[D].西南政法大学博士论文，2007.

詹伟杰（1991-），男，广东梅州人，上海交通大学凯原法学院法学硕士研究生，主要从事财税金融法研究。