中国传统证明力标准的现代价值——从“众证定罪”到“孤证不能定案”

(华东政法大学 法律学院，上海 200063)

中国传统证明力标准的现代价值
——从“众证定罪”到“孤证不能定案”

施陈继

(华东政法大学 法律学院，上海 200063)

“孤证不能定案”如今是诉讼领域的一个重要概念，在司法实务过程中发挥着巨大作用，为多数人所认同。虽然我们在现有的法律条文之中找不到明确的规定，但其在实践过程中仍在潜移默化地发挥着作用。为什么“孤证不能定案”理念能够得到我国司法界的广泛认可，其价值基础何在？在其理论背后，是否与中国的传统文化相契合，所以才能够得到国人的普遍接受？其究竟是近代司法的产物还是与传统价值理念一脉相承，饱含数千年来先哲的价值观和证据观，贴合我国的民众心理？

众证定罪；孤证不能定案；证据补强规则；证明力

一、“孤证不能定案”的旁征与博引

由于法条并未对“孤证不能定案”作出规定，所以其定义并未形成通说。民众简单化地理解成“不能只依照单一证据判定案情”，粗暴地忽略了其丰富的内涵。陈瑞华老师作出的“孤证不能定案是指每一个证据的证明力之有无或者大小，都不能靠该证据本身得到证明，而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间有无矛盾及能否互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量，才能做出合理的判断”[1]的定义目前得到了较为广泛的认同，其核心观点在于证据之间需要有相互“印证”，即证据在证明实体真实的同时需要有其他证据证明其形式真实，两个证据相辅相成以加大事实的真实性概率，换言之没有任何单一证据的证明力高到能够证明案件事实存在的程度。笔者赞同陈瑞华老师的观点，但总觉得未能表达“孤证不能定案”的精髓，寥寥六字却可解构成“孤”、“证”、“案”三个部分展开激烈的讨论。光就“证据”便有“材料说”、“事实说”、“根据说”、“统一说”四种观点悬而未决*根据笔者的研究，“事实说”存在一定的逻辑错误，“案件事实”实际上通过对证据的甄别和推理而得出的结论，由证据到事实是由因到果的演化过程，如今又用“案件事实”反推“证据”，实际上在“循环论证”，所以在当今立法中被“材料说”取而代之；“材料说”与“根据说”之间的差异，问题的关键是从哪个时间点来看待“证据”。“材料说”是从当事人提交之始就认定为“证据”，而“根据说”则是从法官认识事实方面决定“证据”。本文探讨“孤证不能定案”主要围绕在“认定事实”环节，因此在这个问题中作者更倾向于采“根据说”。；如何理解“孤证”也是仁者见仁智者见智。是否有必要基于证据分类将“孤证”限缩在“间接证据”范围*笔者认为，定案的依据是证据的证明力达到了证明案件事实的标准，单一间接证据无法全面还原事实这是毋庸置疑的，一个直接证据就能够证明事实的所有构成要件也是难上加难的，因此“孤证”的外延应该涵盖到所有证据。？根据“三人成虎”的教训认为“孤证”解释为“一类证据”而非“单一证据”更为恰当？“一对一证据”[2](即证明某一事实的两个证据相互矛盾)是否也包括在“孤证”之类*笔者对于“一对一证据”的看法，由于现有的两个证据彼此矛盾，法律事实模糊的面纱尚未揭开，更不可能据此“定案”，所以并不在本文“孤证不能定案”的讨论范围。？这些观点的存在导致“孤证”形不成通说；此外，“案”的内涵是否有必要从“全案”拓展为“构成要件”也有不同的主张*笔者认为，“案”在此处不应当严格解释为“全案”，因为任一案件均可以根据构成要件被分解为若干个证明的单元，通过片段的证明和拼接以还原整个案件事实。而每个单元的形式证明和实体证明都需要得到有效的保证，因此，案件的构成要件中任一独立事实都属于“孤证不能定案”的规定范畴。。正是这些看法的存在，让“孤证不能定案”泛起了迷雾，只有沿着“孤证不能定案”的价值脉络，考究其本源，才有掌握其精髓之可能。

二、从“众证定罪”谈起

有学者考证“孤证不能定案”应当是法学界向史学界的一次学习[3]，其认为同样作为发掘历史真相的学问，传统中就有“孤证不引”一说，譬如乾嘉学派在考据过程中就强调“不以孤证自足，必取之甚博”[4]。梁启超先生将其总结为“孤证不为定说”。我国自古就有“一人供听、二人供信、三人供定”[5]之说，相较之下“孤证不能定案”的内涵更加丰富，并且饱含了先哲的立法智慧。

“孤证”一词并未在任何的法律文本中出现，因此想正面考究“孤证不能定案”的难度显而易见。但唐律“据众证定罪”制度似乎有异曲同工之妙，从反面表达了“孤证不能定案”的价值内核。

《唐律疏议·断狱》第474条“考讯不合考讯者”规定：“诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合考讯，皆据众证定罪，违者以故失论。若证不足，告者不反坐”[6]。这应当是现存古代法律中最早的“众证定罪”的表述[7]73，是无法获得口供的一种定案方式。由此体现中国古代对于“众证比单证所认定的事实更为可靠”的证明力标准的普遍信奉。其区别于“据状断之”，不依赖其他证据规则而存在。“众证”的理解应当认为是三份以上证据，“三”在古代有“多、众”之意，非为确数。同时为达到“明证其事”之标准，“证实”之证据需多于三份且多于“证虚”之证据，否则是为“疑罪”，这一规则具有极强的刑事证据色彩，是古代慎刑思想的重要表现。由于“众证”主要局限在人证范畴，因此证人必须作证是“众证定罪”的强制性前提。虽然法律允许拷打证人，但也催生了“亲亲得相守匿”、“证不言情”等配套制度的建设与完善，放至今日仍有其独特价值。

中国长久以来采用“有限刑讯”的制度理念，并设计了详尽的制度流程，为获取被告人认罪口供以及迫使证人作出有罪证据提供了条件，因此“众证定罪”在适用主体上有很强的局限性。并且由于证人可以拷讯，刑讯逼证比刑讯逼供成本更低，诬陷他人的情况就更易发生，“众证定罪”可能比刑讯逼供更易制造冤案。由于目击证人的个别化，即使他们无意作伪，也难免造成“一犬吠形，百犬吠声”的效果，导致冤案的可能。同时，古人长期受儒家思想影响，因此视作证为“贱事”，避证、匿证、怕证的情况大量存在，使得“众证定罪”难以施展拳脚。

受制于古代的取证条件，滋贺秀三曾尖锐地指出“中国古代法律规定断罪原则上以口供为据，仅仅例外地才根据证据来断罪”[8]，并且由于“众证定罪”只是疑罪审理的认定模式之一，与之并列的还有“以状断之”，在适用过程中还需以“察验难明”为前提，也就难怪乎其覆盖程度之低。

三、“众证定罪”的溯源与嬗替

从“孤证”向“众证”的方向性扭转，为我们的价值考究提供了指引。在“众证定罪”思想下，我们能够找到一条路径清晰的发展脉络，发现“孤证不能定案”一脉相承的价值取向。从唐律中对于“众证定罪”规定的成熟程度，我们有理由相信这不是“众证定罪”思想的源头，而应该是阶段化顶点。以中国古代证据制度的演进历史为线索向上考究，根据思想的同质性，应当能够找到其渊源所在。

作为我国第一部系统性的刑法典，《吕刑》由于年远代湮而久已失传，只能通过《尚书·吕刑》窥探一二，这其中就有“简孚有众”的证据原则，被学者认为是后世“众证定罪”原则的渊源[9]。在《礼记·王制》中有记载“疑狱，泛与众共之，众疑赦之”，清人孙星衍就认为“简孚有众即《王制》所云‘疑狱，泛与众共之’”[7]77。由此推断，“简孚有众”即众不疑而罚，作为“疑狱，泛与众共之”的定案结果。可以认为，与众共之思想作为早期疑案的解决途径之一，为以后“众证定罪”的萌芽与发展提供了基础，唐人贾公彦为《周礼·秋官·司刺》中“三刺”疏称“专欲难成，恐不获实，众人共证，乃可得真”[10]，由此证明唐人承认“众证定罪”缘于“与众共之”。并且该原则在实践定案中也开始发挥作用，《左传·襄公二十六年》及《包山楚简》中都有明文记载，为后代传承提供实践支持。

秦汉魏晋时期，法律得到了继承与发展，但“众证定罪”方面却非常遗憾出现了断代，各类文献均未见相关记载，但这种证据理念应当是在司法者中世代承袭，否则就不会出现北魏时期的再度复兴。虽然《北魏律》中没有关于“众证定罪”的直接规定，但通过旁征博引可以推敲出当时奉行“众证定罪”的理念。《魏书·裴叔业传附裴植》中有“众证明昞”的认定方式，《魏书·刑罚志》“刘辉殴伤公主案”“众证分明，即律科处”，这些就能体现“众证定案”在当时事实认定环节中具有一定的普遍性。

该思想理念在唐代以“众证定罪”形式固定下来，并为后世所沿袭。《宋刑统》中“众证定罪”的内容与唐律无异，直至北宋末年宋徽宗时期发生变化，将众证定罪的适用范围进一步限定在“轻罪方许以众证为定”，使得其适用概率大大降低。时至明清，应请、减者的特权优待被取消，相应在“众证定罪”的适用对象上少了该类人员。但同时，“据状断之”规定的取消，为“众证定罪”的适用提供了更广阔的空间，即使犯罪事实已经查证到“赃状露验、理不可疑”的程度，亦不可认定有罪，还需要据“众证定罪”。其理念愈发与“孤证不能定案”贴近，强调证据证明的形式标准，加之同期史学“孤证不引”理念的奠基，为后来“孤证不能定案”的出现与发展提供了指引。而且明清时期的“众证定罪”同样能够针对在逃人员使用，降低了对口供的依赖程度，司法者在这时期的证据思辨能力得到了高速发展，促进了证据证明力研究的发展。直至清末修律，湖广总督张之洞与两江总督刘坤一还联名共呈《江楚会奏变法三折》，提议“重众证”，加大“众证定案”在认定事实过程中的适用程度，提高众证定罪的地位，达到兼听则明的司法效果。

“众证定罪”作为刑讯逼供的替代手段或者补充证明方式，与刑讯逼供在历史上呈现此消彼长的状态。在刑讯被严格控制的时候，众证定罪就有施展的空间，但当刑讯逼供合法化期间，众证定罪只能甘于幕后，起到辅助的作用。在刑讯逼供已被禁止的今天，“众证定罪”的实践为我们完善证明手段提供了借鉴，为“孤证不能定案”理念的最终形成提供了思想养分。

四、“众证定罪”的现代表现

由于民国时期以及新中国成立后的三十年，我国法律在“众证定罪”理念传承上发生了断代，导致了如今“众证定罪”在法律条文中消失的现状。但数千年来对于“众证定罪”思想的承袭与实践，早就将该理念融入骨髓，难以轻易抛弃，而“孤证不能定案”的出现，让“众证定罪”在现代“新瓶装旧酒”，焕发出新的生机。

“孤证不能定案”目前并未被法律明文记载，但实践中其已被法律工作者墨守成规。而实际上，我国的法律条文之中并不缺乏“孤证不能定案”意味的文字表述，让“众证定罪”思想在现代司法活动中熠熠生辉。

1979年我国颁布了第一部《刑事诉讼法》,该法第35条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。从该条我们基本能够解读出“孤证不能定案”的含义。此后刑诉法历经两次修改，但该条始终被保留至今。可以说，自我国恢复司法以来，“孤证不能定案”就作为一项基本的司法潜规则被确定下来。而且“孤证不能定案”绝非刑事诉讼的专利，民事诉讼中同样有类似的规定，并且规定更为详尽。如现行《民事诉讼法》第71条规定“人民法院对视听资料、应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。第75条规定“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。几经修订，该条文均被立法机关原封不动地保留，可见其设计之精妙。这绝非偶然，而是该条文在理论界和实务界均拥有大量的拥趸，保证该条文能够得到强有力的执行。

此外，各级法院均对“孤证不能定案”做出了细化，使得其法律体系更加壮大。诸如《民事诉讼证据若干问题的规定》第69条、《行政诉讼证据若干问题的规定》第71条等条文均异曲同工地表达了相同的内涵。地方法院也响应号召，北京、江苏、山东、河南、湖南、湖北等地均有相关具体规定的出台。由此推断，目前的司法实务界已经广泛认可了“孤证不能定案”这一潜规则，并在实践过程中严格遵照，督促司法办案人员强化证据收集和审查工作，用一定数量的证据增强法律事实的证明力。

五、“孤证不能定案”与“证据补强规则”

学界如今探讨“孤证不能定案”问题更愿意以“证据补强规则”作为指引，这一方面是由于我国在“众证定罪”思想传承上出现了断代，另一方面是“证据补强规则”有着完善精密的体系，在实践中更适合拿来主义。两者实际上生于同源，在理念上也是不谋而合，交相辉映。

补强证据起源于英国的法定证据时期[11]，所以从时间上要晚于我国“众证定罪”。其取义于古谚语“一个证人等于没有证人”[12]，与“众证定罪”同源而起。就“补强证据”的概念，学界展开了广泛的研究，陈朴生认为“补强规则，为数量规则之一，乃某种证据，存有弱点，须与其他证据合并提出之规则，借以担保其真实性之价值”[13]。而江伟、卞建林等人则从证据瑕疵补强以达到证明力强化效果的角度来考虑问题，为“证据补强”的理论体系构建提供了丰富的系统化支持。

纵观世界各地对“证据补强规则”的立法，“证据补强规则”的运用主要停留在言词证据方面，保留了“证据补强”的原貌。大陆法系的立法仅规定了被告人自白应当予以补强，如日本宪法第38条就规定任何人在其本人不利于自己的自白是作为案件事实认定的唯一证据时，该自白不能作为认定案件事实的依据，即这个时候不能够定罪。其理由在于自白缺乏交叉询问制度以保证真实性，故需要通过补强证据以强化证明力[13]。我国台湾地区也规定了被告人自白的补强，避免偏重自白而造成案件的失真，除此之外的言词证据没有明确规定，但在司法实践中存在其他言词证据适用证据补强规则的例外情形[13]。英美法系的规定就更为丰富，对其他言词证据也作出了规定，特定罪名一定要求对证人证言予以补强。而且英美法系还就庭上自白与庭外自白作进一步区分，认为基于真实意愿的庭上自白无须其他证据予以补强，证据补强规则更多适用于庭外自白。

相比之下，我国“孤证不能定案”的内涵要大过于“证据补强规则”，在“众证定罪”的思想引领下，不再局限于证人证言的补强，将实物证据也囊括其中，开出新的枝芽。在“证明力相互印证”的观点映衬下，“孤证不能定案”的发展更符合实践发展需要，更能为实务操作提供指导。

六、“孤证不能定案”的价值内核

作为刑讯逼供的替代手段，“众证定罪”的适用前提是被告人不被刑讯，在刑讯逼供被严令禁止的当下，运用“众证定罪”思想还原案情真实将在现代司法领域发挥日愈突出的作用。尤其是在中国传统“众证定罪”理念一脉相承以及西方“证据补强”思想的共同作用下，“孤证不能定案”博采众长，得到前所未有的丰富。从“众证定罪”发展到如今的“孤证不能定案”，抛弃维护特权的价值取向，将“兼听则明”的证据理念传承，通过证据的相互印证，为案件事实审查回归到证据本意提供了科学引导。

“孤证不能定案”理念的出现，使得司法案件处理过程更为文明，并且有效地降低案件的错误率。作为硬性要求，其能够在一定程度上应对屡禁不止的刑讯逼供行为。在证据成本论中，口供作为取证成本作为低廉的证据，为各个时期的司法者所热衷。口供素有“证据之王”之说[14]，即使是英美发达国家也未能摆脱对口供的依赖[15]。英美国家的有20%的案件中口供对于案件的侦查起到了决定性的作用，缺少口供，将有至少8%的案件不会进入到起诉阶段[16]。尤其是在英美法系允许“有罪答辩”的情况下，没有“孤证不能定案”的约束，必然导致刑讯的泛滥。如日本三井诚所说“口供具有显示案件经过的力量”[17]，口供在办案人员的眼里，如同一个巨大的“信息库”，既包含了大量的破案线索，还能意外获得大量隐案、积案的突破口，更能加深司法人员对于案情的判断。所以我们看到在立法之初，所有“孤证不能定案”的法律条文均与口供(当事人陈述)有关，“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定有罪”的条文也旨在弱化司法人员的“口供情结”，将口供与其他证据类型的证明力能够拉回到同一程度，打破“唯口供论”的现状。“孤证不能定案”也的确在减少“刑讯逼供案件发生率”上发挥了一定作用，作为“超职权主义”国家借由此举多少回击外界对我国司法难以保障人权的批评。“孤证不能定案”的要求落实后，刑讯逼供愈发成为吃力不讨好的行为，司法人员也不再痴迷口供。如此的经验也适用于其他证据，以降低司法人员对于某类证明价值较高的证据的重视度，避免取证权滥用，保证被告人的正当权益。

“孤证不能定案”还能够培养司法人员“面面俱到”的侦办思维，降低案件的误判率。“兼听则明”是保证对案件全面审查的有效手段。任何证明力再强的证据终归无法做到百分之百的肯定，即使我们不断力求法律事实贴近客观事实，但以人类的认知水平是始终无法做到法律事实与客观事实完全相同，凡事都有例外，证据总会营造一些幻象来蒙蔽判断者的双眼，左右法律事实的走向。以概率论的角度分析，多个证据相互印证能降低法律事实出错的可能性，提高案件的真实性和信服力。如果能够借助不同类型的证据来共同印证法律事实所达到的效果更佳，各类直接证据、间接证据、辅助证据所组成的证据链条更具立体感、层次感，增大自由心证的说服力。

杜波尔议案确立自由心证制度后沿用至今。由于自由心证原则不预先设定证据的证明力，也不干预办案法官对于全案证据的判断与取舍[18]，赋予了法官极大的裁量权和自由度。证明力规则日益式微。自由心证制度脱离了刻板的框架束缚，允许法官对纷繁复杂的具体情况进行自主性地探索，保证案件实质正义的实现。但自由心证制度始终是基于办案法官的专业素质和经验理性的主观化判断，依靠难以言表的理性和良心，必然会给恣意和专断留下可趁之机。为此，英美法系在证据规则上展开了系统化、体系化的研究，通过非法证据排除规则、被告人口供补强规则以及“心证公开”规则等方式限制自由心证，逐步形成只有证明与法定证明相结合，偏向于自由证明的证据制度。我国的职权主义色彩更为浓厚，在证据制度的发展道路上任重而道远。虽然在司法改革中，我们可喜地看到一系列的制度相继建立，但就司法现状来看仍旧是杯水车薪。“孤证不能定案”实际上也是我国在引入自由心证制度后，警醒地意识到所存在的缺陷，从而制定的应对之策，其为防范法官“一言堂”的臆断现象，强化证据价值起到了有效的保护。虽然技术手段略为粗糙，却是我国在制约自由心证恣意化的有力手段之一。

由此我们就不难解释为何民事诉讼和行政诉讼比刑事诉讼在“孤证不能定案”方面更为重视。民事诉讼与行政诉讼的证明标准低于刑事诉讼，虽然说可以通过“证明责任的分配”以弥补证明力存在的不足，但由于法院不得拒绝裁判，尤其是在英美法系讲究优势证据的体系下，即使是1%的微弱优势，也达到了盖然性的标准要求，法院就必须作出案件裁判，绝不是要如刑事案件做到“排除合理怀疑”的程度，这就要求法官在处理民事案件、行政案件过程中更加谨慎，以确保案件结论的真实性。借由“孤证不能定案”的理念，拉大胜诉方的证据优势，以数量保证质量，强化证明力。而相同瑕疵的证据如果出现在刑事诉讼中，则会因为证明力达不到所需的标准，故无此方面的担忧。

[1]陈瑞华.理想与现实——从实证的角度看中国的刑事审判方式改革[M].北京：法律出版社，2002：416.

[2]田晓康.对刑事诉讼“孤证不能定案”的若干反思[J].法制与社会，2011,(4).

[3]邢环中.孤证不能定案——中国版的证据补强规则[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2005,(6).

[4]梁启超.清朝学术概论(第四卷)[M].上海：上海古籍出版社，1998：147.

[5]龙宗智.印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式[J].法学研究，2004,(2).

[6]钱大群.唐律疏议新注[M].南京：南京师范大学出版社，2007：967-968.

[7]蒋铁初.中国传统证据制度的价值基础研究[M].北京：法律出版社，2014.

[8][日]滋贺秀三.中国法文化的考察[J].比较法研究，1988,(3).

[9]梁凤荣.吕刑在中国法律史上的地位与影响[J].法学研究，2009,(1).

[10]贾公彦.周礼注疏(第七册)[M].北京：北方文艺出版社，2005：43.

[11]齐树洁.英国证据法(第二版)[M].厦门：厦门大学出版社，2014：213.

[12]Jonathan Doak & Claire McGourlay.Evidence in Context(3rd edition)[M].London:Routledge，2012: 235.

[13]陈朴生.刑事诉讼法[M].台北：三民书局，1979：534.

[14]吴奎明.口供供需失衡与刑讯逼供[J].政法论坛，2010,(7).

[15]朱奎彬.权利话语遮蔽下美国刑事司法的口供依赖[J].四川大学学报，2007,(6).

[16]徐美君.侦查讯问程序正当性研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003：46.

[17][日]三井诚.日本法上犯罪嫌疑人之侦讯[J].陈运财,译.月旦法学杂志，1997,(5).

[18]卞建林.证据法学[M].中国政法大学出版社,2005:85.

[责任编辑:范禹宁]

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：A

：1008-7966(2017)05-0097-04

2017-05-10

施陈继(1993-)，男,浙江温州人， 2015级诉讼法学专业硕士研究生。