滥用市场支配地位视角下的信用评级机构责任研究——兼论不确定性立法下的兜底条文重构

(华东政法大学 经济法学院，上海 200050)

滥用市场支配地位视角下的信用评级机构责任研究
——兼论不确定性立法下的兜底条文重构

李冀

(华东政法大学 经济法学院，上海 200050)

信用是金融市场的基础，信用评级机构历经百年已然成为准监管机构，然权责的严重不对称使得评级机构通过评级行为损害市场的现象屡屡发生。作为商事领域典型的自然垄断行业，侵权行为的实施者与占据支配地位互为因果，仅通过传统侵权责任理论规则过分流于表面之发行人付费模式，未能反映深层次的整个金融市场投资者对于信用评级的消费和依赖，而运用反垄断法的部门法工具可以恰好较为完整的覆盖其法律责任，使之权责一致。另一方面，透过评级行业为视角的责任研究，亦可反向构建约束滥用市场支配地位本身的不确定性的兜底条款，使得滥用市场支配地位中的模糊化立法处理既能价值有涉，亦能安定可预期，对反垄断法的研究亦有助力。

信用评级；滥用市场支配地位；法的不确定性；寡头垄断

现代金融体系围绕着信用构建而成，融通货币作为金融市场的基础，衍生出了金融体系风险补偿、资源优化配置等多项功能。固定收益市场，亦称债市，系金融市场流动性的基础所在，信用于债市，已从抽象概念进阶成为具体参数，其揭示了潜在交易的风险度，指导市场的风险发现、识别、评估、分配和控制。而这一切都建立在一个有效的信用评估机制之上，信息披露和信用评级构成了信用体系的不可分割的两大组成部分。信息披露是市场整体通过披露信息对主体风险作出评价，而信用评级则是专业机构运用专业手段对主体风险进行量化。评级行业于债市信用体系的构建而言发挥了将信用从抽象转为具体、从定性转为定量的转变。观之全球信用评级机构，穆迪、标准普尔和惠誉的评级行为对债市起到了举足轻重的地位。信用评级机构评级行为极强的权利属性，对应着的是评级机构评级行为极弱的义务属性。早期的美国司法裁判倾向于将信用评级视为一种简短的言论，因而受到《美国宪法第一修正案》的保护。而在“Quinn v.McGraw Hill Cos.,Inc.”案中，法院判决意见认为信用评级仅仅是关于被评级单位信用风险的预测性信息，投资者对于信用评级机构的依赖是不合理的[1]。

后金融危机时代，大量法院判决意见开始转向，逐步否定信用评级机构的评级结论仅仅是言论，这种基于客户需求收集信息并专业化处理后发布评级，并非基于新闻价值的判断，在侵权法的框架之下来分析三巨头的评级行为是否符合侵权行为要件，进而判断是否构成侵权。从民商分立的角度来看，对于信用评级这种典型集团化的商事行为，通过严格的民事侵权责任的框架来讨论其法律责任是不合适的，2007至2008年间，穆迪信用评级行为中的下调资信行为就高达36 346份,在民事侵权责任的框架下讨论法律责任，无法有效约束信用评级机构，将侵权责任等同于评级机构的责任而忽视其行为在商事领域的异化，最终将导致债市的信用约束机制失效[2]。

信用评级机构评级行为本身是带有公示性质的，其法律责任更多针对的是市场经济秩序而非产权基础，竞争法作为市场经济秩序法律体系中的核心之法的核心，客观需要在竞争法的框架内讨论信用评级机构的法律责任。从信用评级行业的现状而言，是国际三大评级机构的垄断问题和小型机构的恶性竞争，使得信用约束机制失效，而小型机构评级与事实相分离的背后亦是三大机构长期掌握行业话语权，阻碍、影响其他经营者进入相关市场。因而，评级机构的责任研究，信用约束机制的发挥、金融市场信用体系的建设势必需要借助反垄断法的部门法研究手段，也客观需要从市场支配地位的滥用角度入手探讨信用评级行为本身。

一、信用评级机构是自然垄断下权责极不对称的“准监管者”

1.信用评级机构的历史沿革分析:自然垄断的必然。信用评级机构作为债券发行过程中必不可少的环节，在近代意义上的公司债券诞生之初就为债券市场的信用信息服务。19世纪初期，美国采矿及铁路公司通过私人银行家向投资者发售公司债券，形成了早期公司债券市场。至19世纪50年代，随着铁路债券的不断发展，巨大的公司债券市场已然产生，原先简单债券市场中发行方和投资方相互了解、相互信任的信用状态无法满足投融资双方对于专业信息的需求，因而产生了信用评级机构的前身，即信用报告机构(credit-reporting agencies)，该类机构通过出售全美公司信息及信用情况等商业信息作为营业目的。

1916年普尔公司进入债券评级行业并于1941年与标准数据统计局合并成为标准普尔，自此成为资信评级行业的领导者。1974年伴随着大量信用事件的发生，大量的小型信用评级机构因评级不准确而逐步失去投资者。1975年SEC创立“全国认可统计评级机构”(NRSRO)目录，进一步强化了国际评级三巨头的市场份额。对此，美国司法部认为评级行业本来就是已经高度集中的行业，NRSRO的创立对新进入评级市场的公司造成了几乎不可逾越的障碍。欧洲证券监管委员会亦认为信用评级市场是一个自然寡头垄断市场。

我国信用评级市场产生于1987年，早期的国内信用评级机构一度超过百家，而目前登记在册的评级机构仅数十家，且行业集中度不断提高，1997年中国人民银行发布的“547号文”中确定了9家机构具备企业债券资信评级资格，逐渐形成中诚信、大公国际、联合资信、新世纪等几家机构瓜分市场的格局。另一方面，由于准入政策问题，标准普尔、惠誉、穆迪主要通过合资的形式进入中国市场，中诚信、联合资信、新世纪分别与国际三家机构签订合作协议，约定交出经营权和控股股权。目前国内信用评级市场评级行业存在过度保护，评级机构缺乏有效约束，忽视声誉积累，评级机构独立性不够，过度迎合市场主体高评级需求，且级别体系上与国际存在差异，造成国内评级虚高。随着债券市场发展的逐步成熟，违约事件发生常态化，信用评级机制发挥效用，国内市场预测将会走向一个寡头垄断的局面[3]。

2.信用评级机构的性质分析:权利义务的不对称。信用评级机构是金融市场中介机构，它是由专门的经济、法律、财务专家组成的、对证券发行人和证券信用进行等级评定的组织。一般认为评级机构的基本功能有二：一为减轻信息不对称从而解决柠檬市场的问题，二为减少监管机构的监管成本，更好地发挥监管机构的监管职能。

伴随着基本功能在金融市场的地位日益重要，评级机构实际上拥有了极强的权力，然而其不当行为大多数情况却无法进行有效的归责，一方面是巴塞尔银行业监管委员会所带动的银行业对于金融产品投资的信用级别的硬性要求，禁止投资“投机级产品”，投资级和投机级的划分以信用评级机构的评级为依据。银行业资金占金融业资金的超高占比变更导致评级机构行使资金的管制权能。另一方面是SEC为代表的监管机构将信用评级作为一种非事件型的监管手段广泛运用于限定投资范围、交易操作，信用评级机构拥有了准行政权力。

二、评级机构市场支配地位及其滥用行为分析——认定难题的追根溯源

1.信用评级机构的市场支配地位认定的异化:消费关系的错位。早期信用评级机构的评级行为是由投资者通过订阅等形式来支付的，但是由于信息的再传递无法通过技术手段有效遏制，投资者搭便车的现象在金融市场中已然司空见惯，加之美国全国认可统计评级机构的产生，催生了新的发行人付费模式，并成为信用评级机构的主流收费模式。这种收费模式实质上产生了一个问题，即使得信用评级从买卖双方的角度来看，不再是信用评级机构客观地对于发行人的资信状况给出合理的信用等级，而是发行人通过购买评级服务的方式来获取发行相关金融产品的市场准入。信用评级行为从本应当是广大投资者与信用评级机构的承揽关系，演变为发行人与评级机构的承揽关系。

也正因为如此，市场支配地位和滥用市场支配地位的认定，实际上在信用评级领域存在一定的异化。因大部分信用评级通过发行人付费模式来完成，导致相关市场的认定以发行人付费总额来计算，营业收入虽然一定程度上可以反映信用评级市场的市场占有率，但是并不准确。例如主权信用评级，即信用评级机构进行的对一国政府作为债务人履行偿债责任的信用意愿与信用能力的评判，这种信用评级并不是收入构成的组成部分，而是彰显评级机构的国际影响力，该项评级是不收费的。主权信用评级长期被国际三大评级机构垄断，2010年大公国际作为非西方国家评级机构开始发布主权信用评级报告。倘若从财务指标的角度来判断该细分市场，则该市场处于均衡竞争的状态，然而事实并非如此。

大多数情况下，判断依据多为相关市场的市场份额，然后市场份额的判断方法在信用评级市场存在异化。虽然表面上是信用评级机构针对发行人收费来承揽业务，与寻常行业无异。但实质上评级行业的市场份额指的是投资者对于某一个机构的信用评级结论的采信程序，以及金融市场随之对其作出的定价变化、利率变动、担保追加等一系列改变。不同评级机构作出的不同评级等级最终金融市场仅会采纳一个或者一个相近的评级，这也意味着其他机构在该项评级中并未占有较大的市场份额。

2.反垄断立法支配地位的类型化留白:寡头类型的忽视。之所以信用评级机构常规思路通过侵权路径解决，另一个原因是市场支配地位只谈认定，不谈分类，导致实践中似是而非的寡头垄断并未纳入滥用市场支配地位的调整范围。《反垄断法》第17条对于市场支配地位的定义是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。从市场支配地位的概念解构角度来谈，首先是对概念内涵的界定，其次是对概念整体上类型划分，确立多个子概念，形成一定的逻辑结构，而后确定概念的外延，使之内涵外延相对确定。而《反垄断法》第17条第二节和第18条仅仅描述了内涵的界定和外延的界定，并未对其进行类型化划分。

纵观各国立法例，在滥用市场支配地位的行为方面规定得较为细致，然而在市场支配地位的认定方面却较为薄弱。我国原反垄断法草案中有规定符合三种情形，应当认定为存在市场支配地位，而后定稿时又删去。一定程度上是基于不确定性立法的考虑，但是立法上模糊化、授权化不意味着理论上价值的否定。恰恰相反，理论角度的市场支配地位类型化对法院裁判和非类型化立法模式尽到了有效的补充。

目前的市场支配地位的判定常常面临多主体如何认定市场支配地位的问题，现实中通常由反垄断执法部门和法院具体个案认定。但实际上仍然遵循着理论的一定划分：独占和准独占、绝对优势、寡头分占、推定的市场支配地位。如果忽略寡头分占这种类型的市场支配地位，加之信用评级机构表象化的评级收费模式，很容易认为寡头分占是一种不属于市场支配地位的形式，而事实上寡头分占通常伴随着寡头之间无实质性竞争的存在，这种无实质性竞争从博弈论的角度来说对于寡头企业是最优的博弈组合，极易建立明示或者默示的隐蔽合意，甚至是多方未合意的情况达成一致行动，客观上形成阻碍新从业者进入该竞争市场，同时控制市场消费者的消费状态的结果。

3.评级行为的专业性及滥用行为的不确定性:滥用行为认定的困局。从信用评级机构的评级行为入手，其实难以在法条中直接对应。评级机构滥用评级权利造成金融市场反应过度，短期流动性骤降，本质而言是一项行为的结果。然17条约束的是滥用市场支配地位的行为。其实下调评级行为本身就是评级结果的更新，处在寡头地位的评级机构对评级结果的更新意味着新一轮市场的竞争，单一机构的下调意味着最新数据的获取，会引发其他机构的持续跟进，造成普遍的信用下滑，形成信用骤降的“踩踏事件”，实质性地影响了公平竞争。

再者，从评级承揽的角度来看，也存在客观影响市场竞争的情况，在惠誉、标准普尔、穆迪的评级基础之下，只要三大评级机构略微将信用评级结果稍稍上浮于真实状况之上，实际上直接压迫了其他信用评级机构的评级空间，其他评级机构只能评出更好的信用等级，否则根本没有盈利空间。另一方面，这种违背发行人真实信用状况的评级结果，会导致金融市场的最终受众投资者不采信该评级结论，导致市场否定该评级结论，导致其他信用评级机构的地位持续降低。从实质上来说，就是在影响市场竞争秩序，滥用市场支配地位。

三、评级责任引入路径初探——基于不确定性立法的视角

1.反垄断不确定性立法的理论逻辑。前文述及，从理论上来说，无论市场支配地位还是市场支配地位的滥用，都应当根据社会经济变化的动态，在理论上给予不断的修正。基于反垄断法的特殊性，单纯从法学研究框架的角度去论证不确定立法的构建，容易忽视商事领域行为的特殊性，陷入法学逻辑推演的循环。垄断作为一种颇具争议性的市场结构，经济学概念和市场竞争的复杂性决定了单一路径的构建是难以自洽的。法律事实是一种类型化的、无歧义的、一般性事实的概括。正是法律事实的这种特性决定了很难将多样复杂的经济事实抽象概括为一般性的、类型化的、无歧义的法律事实，这种概括在反垄断的司法实践中体现尤为明显。再者，将事实涵摄于法律规则之上，亦于商事领域存在较大的不确定性。客观上，需要针对法学路径进行研究。

从经济学的角度来说，反垄断法与众不同的地方就在于，经济理论是反垄断法制定与实施的理论指南。恰恰是反垄断法以经济理论作为技术指南，导致了反垄断法整体的不确定性。因为经济学理论本身一直处于不断的修正和演变，垄断、市场、市场支配力、垄断行为的经济效果等经济学术语受到理论的影响并构成反垄断法的最基本概念，故构建在基本经济学概念基础上的反垄断法也必然不确定。理论的更替，使得对于垄断这个词义的解释，就很难产生一个非常准确和统一的定义。

另一方面芝加哥学派的兴起直接导致了垄断行为的认定的不确定性。早期的垄断认定背后的理论基础是结构主义，结构主义的垄断认定阻碍了市场合并的发生，进而影响规模经济，反而降低了经济效率。在此基础上，芝加哥学派应运而生，认为“产业的集中度与市场范围和产业周期有关，企业自身的效率是决定企业规模、市场结构以及市场绩效的主要因素”。受芝加哥学派的影响，反垄断的制度设计和司法审判依据转向了“行为主义”，从结构转变为行为，提升了效率，但这种经济分析路径的轮换也增强了反垄断法提供行为预测的结果不确定性[4]。

从法学的角度来看，更是如此，从法学理论三大学派的观点来看，法律规则的不确定性从法学各大理论中均能看到相关体现。在反垄断法层面上，由于反垄断本身就意味着自由主义与社群主义产权观的博弈、市场理性与政府理性知识观的权衡和民主主义与民粹主义权力政治观的平衡。所以，构建反垄断法律本身的理念就是处于对市场自由与政府干预、经济效率与经济民主等等政治、经济、法律因素的反复考量和权衡的不确定问题。换而言之，反垄断法的不确定性就在于利益价值之间进行反复权衡和选择的政策导向性。反垄断法的不确定性虽然充分保证了关切个案现实的实质合理性。但同时对于实质合理性的尊重意味着，法律又必须对法律以外的政治价值、道德价值开放，即允许原则、政策等规范对法律判决施加影响，这样虽然判决的合理性获得了尊重，却又被认为颠覆和践踏了法律的确定性、威胁法治。所以，不确定性立法模式的背后带来的是协调法律的可预期性和规则的合理性，亦是矛盾所在。

2.评级责任的引入:《反垄断法》第17条兜底条款的设置。《反垄断法》第17条兜底条款“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”从理论上迎合了反垄断法固有的不确定性，通过兜底设定来补充法律本身摄涵的不足，符合垄断关系多变的特征。但反垄断法的不确定性滋生了执法部门的自由裁量权，从条文本身的无条件授权其实造成了法律的可预期性的弱化，从商事环境的培育角度而言是十分不利的。另一方面，伴随经济全球化和国际竞争日益激烈，反垄断法的模糊化处理亦会引发国际争端，引发一系列贸易报复手段。

“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”看似将权力赋予了反垄断执法机构，实质上却是立法惰性的体现，授权性条款的大量存在实质上削弱了法律的权威，反垄断执法机构不仅在立法指导不明的情况下扮演了案件搜寻者的角色，同时在搜寻得到案件后兼任个案判断者的角色。多重身份的耦合不仅影响其部门运作效率，而且损害了行政行为的公正性。信用评级机构表面上是与发行人之间构成承揽合同关系。实质上却是信用评级机构在对市场提供准公共产品。这种公共产品本身既不具有排他性亦不存在竞争性，属于政府需要积极维护的内容。信息的充分、真实、及时、易解、易得作为公共部门应当追求的目标之一，与反垄断法执法部门所追求的市场秩序未必利益趋同，单一执法部门利益导向亦极易出现损害信用评级有效性的情况，需要对主体亦进行有效考虑选择。

四、《反垄断法》第17条滥用市场支配地位兜底条款重构——以评级行业为例的不确定性约束

前已述及，评级机构的评级行为带有公共产品属性，公共产品因其具有很强的非竞争性和非排他性，故产生显著的正外部性的同时，极易造成搭便车的现象，使得公共产品的提供变得难以为继，因而评级行业形成了通过发行人付费模式来矫正搭便车现象，使之可持续发展。作为兼具公共产品及自然垄断特征的评级行业，一方面其固有特征中的自然垄断属性使得大部分有能力影响金融市场的信用评级机构均可以纳入具备市场支配地位的行列之中，达到归责的基本覆盖，从法律责任的角度来说，通过反垄断法来平衡权责相较于侵权责任的要件归责效率更高，更能够实现实质正义，在商事领域更加有利于发挥推动商事交易的发展。另一方面，其固有属性的中的公共产品属性决定了私人提供公共产品是需要政府进行严格把控的，而这种把控通常在部门设置上由主管单位或监管部门来完成，亦即公共产品的提供通常由其监管部门来监控。从这个角度来看，《反垄断法》第17条的设置就有些问题了。

1.监管部门的主体引入:克服单一部门与市场的利益冲突。信用评级作为辅助监管手段的地位日益巩固，实质上评级具备了监管辅助功能，作为监管权力的行使单位监管机构而言，深层次而言是一个将信用发现、识别、评估的金融市场基础功能授权给信用评级机构予以市场化的过程。既是如此，作为准监管部门的信用评级机构，必然需要受到权力所有者监管部门的约束，其责任的确定也必然是需要通过监管部门来予以认定。那么从逻辑上来说，信用评级行业特有的商事责任主要承担方式的滥用市场支配地位的认定，实质也应当引入监管机构。

就政府的追求证券市场效用最大化的假设而言，部门利益和市场利益本身的趋同未必成立。诺斯认为，统治者的收入来源有两个。一是歧视性地在要素和产品市场上界定所有权结构，从而使其租金最大化；二是努力降低社会的各个经济单位之间的交易费用以使社会产出最大，从而使统治者的税收增加。两者分别代表统治者的利益与社会的利益，存在天然的利益冲突，不可兼得。政府部门与市场利益直接的利益冲突更是如此，因而客观上需要引入监管部门，平衡部门之间的利益取向，维护责任的合理安排。

2.损害行为的客观理由引入:克服主观上的“价值过涉”。反垄断法的不确定性虽然充分保证了关切个案现实的实质合理性。但同时对于实质合理性的尊重意味着法律又必须对法律以外的政治价值、道德价值开放，即允许原则、政策等规范对法律判决施加影响，这样虽然判决的合理性获得了尊重，却又被认为颠覆和践踏了法律的确定性、威胁法治。

笔者认为理性的立法效果是在“承认“价值有涉”的前提下，为个人价值和经验的介入提供有章可循的方法通道，使立法者能凭借各种方法去约束和指导自己的“判断行为”，最终在尊重实质合理性与法的确定性之间寻求一个平衡。

基于此，《反垄断法》第17条的兜底条款将认定权力全权授权给反垄断法执法机构是不合适的，需要予以限定。一方面滥用市场支配地位本身必然是损害了相关行业的公平竞争状态，从法的安定性角度考虑有必要加入损害公平竞争的理由来合理限制反垄断执法机构的权限。另一方面，从信用评级机构的评级行为观之，实质上所有需要规制，需要纳入法律责任范畴的评级行为如恶意下调评级，为挤压对手而大量给出高等级的信用等级等行为，均对金融市场的投资者，即实质的信用评级产品的消费者造成了损害，这种利益的损害可能短期内甚至是有利的，比如虚假提供信用评级的结果，使得短期融资成本遍地，市场交易量放大等等，但是就长期而言，必然是损害了金融消费者的长期利益的，信用作为金融市场的基础设置和基础功能，信用的长期不真实、不能合理反映情况，会使得整个金融市场的风险定价、风险评估、风险转移等等措施失效，金融链条断裂。因而，除了损害市场公平竞争这一较为抽象的理由外，还需要加入造成消费者长期利益受损这一理由，使之法律约束有效，价值有涉得到合理制约。

综上，《反垄断法》第17条的兜底条款，从尊重实质合理性与法的确定性及信用评级行业的视角观之，应该重述为国务院反垄断执法机构及相关行业监管机构认定的具有损害公平竞争及消费者长期福利的其他滥用市场支配地位的行为。既能构成引入信用评级机构法律责任的有效路径，亦能有效约束反垄断法的不确定性的双极端，同时实现法的安定性和合理性。

[1]封红梅.信用评级法律制度研究[M].北京:法律出版社,2014:125.

[2]倪受彬,施丹婷.金融危机背景下信用评级机构的法律责任问题初探[J].社会科学, 2009,(8).

[3]郭婷婷.我国信用评级行业现状及前景分析[J].上海金融学院学报,2015,(3).

[4]胡甲庆.反垄断法的经济逻辑[M].厦门:厦门大学出版社,2007:16.

[责任编辑:刘晓慧]

D922.29

：A

：1008-7966(2017)05-0093-04

2017-03-12

李冀(1993-)，男，浙江乐清人，2015级经济法学专业硕士研究生。