论特别没收的本质属性

胡成胜 ，王 莉

（1.中国人民大学，北京 100872；2.国家检察官学院，北京 102206；3.西南政法大学，重庆 401120）

论特别没收的本质属性

胡成胜1，2，王 莉3

（1.中国人民大学，北京 100872；2.国家检察官学院，北京 102206；3.西南政法大学，重庆 401120）

合理界定特别没收的本质，是正确解决特别没收制度一切相关问题的根本和核心。纵然与民事处分、行政处分措施在形式上存在相似之处，但由于适用对象是犯罪行为，特别没收的性质也因此质变为犯罪的法律后果，即刑事实体处分。在刑事实体处分的范畴内，特别没收与刑罚的基本原理格格不入，与保安处分在正当性根基、功利性目的以及适用的一般条件上都不相容，与非刑罚处罚方法的功能定位和制度设置亦存在根本性差别。因此，特别没收制度在本质属性上不同于刑罚、保安处分以及非刑罚处罚方法，更有别于民事处分、行政处分措施，而是一种独立的对物刑事实体处分。

特别没收；本质属性；刑事实体处分

引言

犯罪所得、供犯罪所用财物以及违禁品是司法实务中经常遇到的犯罪“伴生品”。鉴于此等财物来源或者加攻对象的犯罪性，无论是基于“任何人不得从犯罪中获利”的朴素正义观念，还是出于斩断诱使犯罪的经济动因抑或削弱再次犯罪实施能力的需要，都不应当允许犯罪分子继续享有这些涉罪财物。我国刑法同样顾及到了这一价值理念，专设第64条①为此等涉罪财物的处置提供实体法上的依据。源自该条规定有采用“没收”之措辞，理论中一般将此处的没收制度称为“特别没收”，①我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”一方面与外国刑法理论中的特别没收制度相接轨，另一方面也与我国刑罚体系中的没收财产刑加以区分。[1](p146)需要说明的是，本文所称的“特别没收”不同于我国《刑事诉讼法》第五编第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。《刑事诉讼法》规定的上述没收程序理论上称为“特别没收程序”或“独立没收程序”，“特别没收程序”之“特别”是相对于犯罪嫌疑人、被告人在案情况下的没收程序而言的，指的是犯罪嫌疑人、被告人不在案时针对违法所得的没收程序，强调的是“程序”的特别；而本文所称的“特别没收”是移植外国刑法理论中的概念，指的是我国《刑法》第64条所规定的没收制度，其“特别”之处是相对于我国《刑法》第59条规定的没收财产刑而言的，因其针对的是犯罪分子的违法所得，不同于针对犯罪分子合法财产的没收财产刑，因而称为“特别没收”，其强调的是没收实体制度本身的特别或者没收对象的特别。

任何事物都是现象和本质的对立统一体，这是唯物辩证法的基本原理。这一原理告诉我们，既不能脱离现象凭空地认识事物的本质，也不能使认识停留于表面现象，而是要透过现象把握本质。研究特别没收制度的方法亦是如此，合理界定特别没收的本质，是正确解决特别没收制度一切相关问题的根本和核心。

谈及特别没收的性质，学界分歧可谓极大。从大的方面讲，主要存在两个层面的争执：其一，在刑事实体处分与其他处分措施上争论不休。由于特别没收在适用对象或效力上与刑事诉讼法上的强制措施以及行政法乃至民法领域的相关处分制度存在某些相似或交叉之处，因而，不少学者并不认为它具有刑事实体意义，而将其定性为刑事诉讼强制措施、行政抑或民事处分措施。其二，在刑罚、保安处分或非刑罚处罚方法上纠结不清。从该制度所处的立法位置来看，我国刑法在刑罚种类中并没有关于特别没收的规定，作为刑罚种类之一的没收财产刑也仅限于对犯罪人合法财产的没收而并不关乎涉罪财物。然而，我国刑法却将特别没收制度设置在第四章“刑罚的具体适用”中的“量刑”节下，这种自相矛盾的立法模式导致许多人迷思于该制度究竟是否属于刑罚或者保安处分的纠结中。

本文即从特别没收相关疑似属性的辨析着墨，逐层研讨特别没收的本质属性。

一、刑事实体处分或者其他处分之辨

研究特别没收的性质首先要探讨它是刑事实体处分还是其他处分措施。有学者认为，特别没收不具有刑事处罚的性质，可以在被告人逃匿、死亡的情况下适用，有着附带民事诉讼的色彩。[2](p3)有学者认为特别没收并不属于刑事实体处分，而是视没收的不同对象分别归属于不同性质的处分措施。[3](p50)具体言之，犯罪人犯罪所得的财物，本来属于国家或者他人所有，对其中应当返还被害人之外的犯罪所得予以没收，是使受损的公私财物恢复原状的一种民事实体法上的财产处分措施；犯罪所涉及的违禁品，是国家禁止个人非法持有的物品，对其予以没收属于行政处分措施；供犯罪所用的财物物品具有诉讼证据的作用，没收这些物品是刑事诉讼中的强制措施。[4](p215)

本文对上述观点持反对意见，理由如下：

首先，将特别没收定性为民事处分措施或者行政处分措施与其适用前提不匹配。我国刑法将特别没收规定在第四章“刑罚的具体适用”中“量刑”一节下，特别没收的这一立法位置说明其是人民法院在审判案件中定罪量刑时一并适用的，也就是说，特别没收制度的适用是以成立犯罪为前提的，而无论是民事处分措施还是行政处分措施，其适用的前提都不必然是犯罪。因此，将特别没收的属性定位为民事处分措施或者行政处分措施，存在扩大其适用范围之嫌。

其次，将特别没收定性为民事处分措施或者行政处分措施弱化了其程序保障。如上所述，特别没收制度在我国刑法典中所处的位置表明其适用过程必须受到严格的刑事诉讼程序规制。而民事处分措施和行政处分措施的适用程序都不及刑事诉讼程序严格。特别没收作为对涉罪财物的实体处置，理应和犯罪与刑罚的裁定一道受到严格的刑事诉讼程序规制。

再次，将特别没收定性为民事处分措施或者行政处分措施会遇到追诉时效上的尴尬。无论是民事处分措施、行政处分措施还是刑事处分措施都要受到追诉时效的限制，而我国相关法律规定的民事诉讼时效和行政追诉时效期间一般都短于刑事追诉时效。这种诉讼时效期间的差异意味着，如果把特别没收视为民事处分措施或者行政处分措施，将可能出现有的案件尚在刑事追诉时效期间内应当追究刑事责任但却超出民事诉讼时效或者行政诉讼时效而无法适用特别没收的尴尬情况。这种状况显然不利于公平正义的实现。

最后，将特别没收定性为刑事诉讼的强制措施混淆了实体和程序的本质区别。刑事诉讼中的强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权进行限制或者剥夺的各种强制方法。这里且不论我国刑事诉讼法规定的强制措施都是针对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，对涉罪财物的查封、扣押、冻结措施也只是基于其能够用于证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证而采取的证据保全措施，对于不能够作为物证、书证的涉罪财物并没有规定专门的控制方法。①2012年3月14日修订的《刑事诉讼法》第五编第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”第280条第四款规定“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”此规定可以视为对物强制措施，但仅适用于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡情形下没收违法所得的特别程序，犯罪嫌疑人、被告人在案的普通程序中并没有对物强制措施的专门规定。更为关键的是，刑事诉讼的强制措施是为了保障诉讼活动的顺利进行而采取的临时性强制措施，并不具有终局性，只要不影响刑事诉讼的顺利进行就可以变更或者解除甚至根本就不适用。而特别没收却并非如此，它是对涉罪财物的终局性实体处分，[5](p132)只要认定了财物的涉罪性质并且具备相关条件就一定要予以没收。

综上所述，特别没收只能是刑事实体处分措施，是犯罪的法律后果，体现出对犯罪行为的否定评价。不可否认，特别没收与民事处分尤其是行政处分措施具有一定的相似性，但是对这些方法的认识不能表面化、绝对化。不能认为，在任何场合，只要是与民事处分、行政处分相似甚至完全一样的方法就是民事措施或者行政措施；而应当认为，当它们被用作制裁犯罪人的方法时就是犯罪的法律后果。就如同罚金刑和行政处罚措施中的罚款之间的关系一样，虽然它们都是对其适用对象的合法财产权利的剥夺，然而由于二者适用的行为性质不同因而具有质的差别。特别没收纵然与民事处分、行政处分措施相似，但是其适用的对象是犯罪行为，故其性质也因此质变为犯罪的法律后果，即刑事实体处分。

二、刑罚、保安处分抑或非刑罚处罚之别

通过前一部分的分析我们得出了特别没收属于刑事实体处分的结论，但是到此为止并没有完全解决特别没收的性质归属问题。原因是刑事实体处分亦包含诸多复杂的内容，从大的方面讲可以分为刑罚、保安处分，以及非刑罚处罚方法等等。因此，深入探究特别没收的性质，还需要进一步明晰其具体属于哪种类型的刑事实体处分。

1.特别没收不属于刑罚。

特别没收是否属于刑罚是需要首先考察的内容，因为刑罚是犯罪的法律后果中最基本、最核心的形式，也是人们在谈及犯罪的法律后果时首先想到的内容。从特别没收制度在我国《刑法》中所处的位置来看，我国刑法并没有将其规定为独立的刑种，而只是放在“刑罚的具体适用”中“量刑”节下，告知人们该制度是人民法院在量刑时一并适用的。然而，有学者基于不同的考虑尝试为特别没收在刑罚体系中开辟一席之地。例如，有学者出于司法经济性的考虑，认为特别没收与没收财产刑一样都具有惩罚性，并且现实中犯罪分子为了掩盖犯罪所得的性质，往往将自己的合法财产与犯罪所得混合在一起，倘若一律区分合法财产与犯罪关联物，只会人为地加大司法资源的投入，不符合司法经济性原则，而若对于具有混合性质的财产一并予以没收，可以省去不必要的麻烦。为此，该论者提出将特别没收作为刑罚的内容，并入没收财产刑中。[6](p52)另有学者出于特别没收的权源考虑，认为对犯罪分子违法所得的一切财物进行追缴离不开国家刑罚权，但是根据我国刑法目前的规定，其既不属于求刑权或量刑权的内容也不是非刑罚处罚方法。因此，为解决特别没收的权源问题，建议将其并入没收财产刑中，或者作为独立的刑种，这样就可以把它纳入国家刑罚权的范畴，健康运转。[7](p5)

笔者对于此种认识有异议，详述如下：

第一，将特别没收并入没收财产刑会为侵犯犯罪人的合法财产权留下隐患。适用特别没收必须证明财产的非法性或者称之为“与犯罪的关联性”，将特别没收并入没收财产刑之后，则省却了举证证明财产非法性的环节，直接适用没收财产刑，这样可能导致将涉罪财物和犯罪人的合法财产以及无法证明是否为犯罪关联物的财产不做区分一并处理，也因而使得本没有必要判处没收财产刑的案件，为了实现特别没收而判处没收财产刑，殃及犯罪人的合法财产权。

第二，将特别没收并入没收财产刑会不当缩小特别没收的适用范围。没收财产刑作为刑罚的种类之一，受到罪刑法定原则的约束，只能适用于刑法分则，将其明确规定为法定刑的罪名。研读我国刑法分则条文可知，没收财产刑被作为法定刑的罪名是十分有限的，也就是说，并不是每一个犯罪都规定了没收财产刑。这就意味着，当某具体犯罪中存在涉罪财物需要没收然而该罪名的法定刑中没有规定没收财产刑时将无法予以没收。

第三，将特别没收并入没收财产刑与财产刑的国际发展趋势不符。随着教育刑思想的发展，刑罚的目的逐渐由报应转向对犯罪人的教育，帮助其再次回归社会，而被判处没收财产刑的犯罪人，由于在短时间内往往难以重新获取生活资料，迫于生活的压力很容易重新走上作奸犯科的道路。此外，没收财产刑在执行上常常遇到犯罪人的个人财产与其共有人财产划分的技术难题，易伤及共有人的合法财产权益，并且没收财产刑没有具体的数额限制，完全由法官自由裁量，适用起来很容易触及罪责自负原则、罪刑法定原则以及罪刑相适应原则的禁区。因此，没收财产刑的正当性根据越来越受到诟病，[8](p51-52)许多国家的刑事立法逐渐压缩甚至完全摈弃了没收财产刑。在这种背景下，如果再将特别没收并入没收财产刑中无疑使没收财产刑的适用更加混乱。

第四，为解决特别没收的权源问题将其并入没收财产刑完全是一种削足适履的做法，其中弊端上文已分析。实际上，我国刑法典将特别没收规定在第四章“刑罚的具体适用”中“量刑”下，就已经明确了特别没收的权源，这一位置安排表明特别没收是人民法院在审理案件中定罪量刑时一并适用的刑事制度，也就是说特别没收是司法机关行使刑罚权的附带内容。

事实上，特别没收与刑罚的基本原理格格不入，根本不能作为刑罚的内容。理由如下：

其一，两者的理论根据不同：刑罚是惩罚犯罪、保护全体公民基本人权最基本的手段，它是对已然之罪的惩治和未然之罪的预防；而特别没收是基于涉罪财物的违法来源或者违法使用而对这种违法状态的取缔，它是对失序的财物法律状态的修复。

其二，两者剥夺的内容不同：刑罚所剥夺或者限制的都是犯罪人合法的人身、财产权利；而特别没收的对象要么来源不合法（比如犯罪所得）、要么权利行使不合法（比如供犯罪所用的本人财物）、要么持有状态不合法（比如违禁品），总之都具有非法性。

其三，两者适用的前提不同：刑罚是实现刑事责任的最主要、最核心的形式，刑事责任的承担必须有适格的主体存在，并且现实到案，否则，刑事责任的实现无从谈起。因而我国《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡，不予追究刑事责任；犯罪嫌疑人、被告人逃匿，诉讼程序中止，无法继续追究刑事责任。而特别没收的适用不需要主体现实到案，即便行为人逃匿、死亡依然可以对其违法所得等涉罪财产予以没收。

综上所述，特别没收无法归属刑罚，只是一种独立的针对涉罪财物的刑事处分，无论能否追究行为人的刑事责任，只要能够查证行为已经构成犯罪，就能够没收行为人的违法所得等涉罪财产。

2.特别没收不属于保安处分。

自刑法建立以来，犯罪行为的法律后果一直是以刑罚为主轴的单轨性设置，以达到确保法益安全，维护社会赖以存在的法秩序，并建立法规范不容破坏的尊严之目的。然而，从根本上动摇法秩序的行为情形万端，若只是依靠刑罚的手段，则常有疏漏之处，尤其刑罚的适用又受到罪责原则的限制，反而使它在抗治犯罪的运行中受到诸多约束。这是因为，根据犯罪行为而裁量的刑罚，经常不能正确而完整地达成刑法关于预防犯罪目的的构想，原因是有些行为人虽具有社会危险性，但却无刑罚之适应性，或是刑罚对于某些犯罪人在依据其罪责而定之刑期中，无法达到矫正与预防的效果，或者是由于自由刑之执行场所，刑罚对于特定的犯罪人根本不可能完成教化与治疗的使命。虽然刑罚的功能在客观上亦兼具罪责的报应与危险的预防，但是罪责报应与危险预防在本质上毕竟属于两个不同的事物，因此将两者合为一体难免滋生不能完全相容的困惑。于是，基于对以道义责任为基础的刑罚理论的反省，立足社会保安目的的构想，萌生了保安处分的思想，使单纯预防犯罪的构想从刑罚中剥离出来，在刑罚之外另行建立独立的法律后果以担当特殊预防的功能。经由此等司法处分，对于社会具有重大危险性之人，一方面以积极的矫正或社会治疗，另一方面以消极的监禁与隔离等手段加以处遇；同时，也可经由此种刑罚与保安处分的双轨制，来避免为达到犯罪预防的任务而科处超越刑事责任的刑罚。如此一来，既不至于违背刑事责任的基本原则，伤害到刑罚的本质，又能达到社会保安的目的。[9](p335-345)随着保安处分理论的逐渐发展成熟，保安处分得到绝大多数大陆法系国家立法的采纳，遂建立起与刑罚双轨并行、互为补充的保安处分制度。

我国刑法虽然没有明确规定保安处分制度，但理论中认为也存在若干保安处分措施。[10](p140)比如，不少理论著述就是将特别没收视为保安处分的内容放在保安处分的范畴内研究介绍的。①参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第733页；张小虎：《刑罚论的比较与建构》群众出版社2010年版，第1016页；万志鹏：《比较法中的保安没收——兼论我国刑法中保安没收的缺陷及其改正》，载《海南大学学报人文社会科学版》2011年第3期。笔者认为这种认识欠妥。理由如下：

第一，特别没收和保安处分的根据与目的不同。从上述保安处分制度的发展演变历程可以看出，保安处分是出于社会防卫的需要，依据行为人在特定行为中所展现出的社会危险性，通过对特定人的矫治、治疗乃至监禁与隔离等手段，以达到预防其再次给社会造成危害的目的而设置的个别化处遇制度。从许多国家对保安处分制度的规定来看，虽然不同国家根据保安处分的种类规定了不尽相同的适用要件，但是在这些不同的条件中总是可以概括出一般的共性要件，行为人必须具有社会危险性就是其中之一。[11](p433)比如，意大利刑法典第202条第一款规定：“只有对实施了被法律规定为犯罪的行为并且具有社会危险性的人，才可以适用保安处分”，[12](p75)并且在第203条对社会危险性的认定及其标准作出专门限定。换句话说，保安处分的适用是出于社会防卫的需要，并且以特定行为人具有社会危险性为根本性条件。然而，特别没收制度的适用基础却并非如此，而是基于利益衡平的正义观念对既遭破坏的相关领域的法律制度所维系的安定平和之法治秩序的修复。虽然对犯罪所得的剥夺以及对犯罪工具和违禁品的没收在客观上也存在消除犯罪诱因以及阻断犯罪的促进因素，进而防止再犯以达社会保安的功能，但是特别没收的适用与否并不以犯罪行为所彰显的社会危险性为转移。换言之，一经认定为涉罪财物并且符合相关的必要条件就应当予以没收，而不问行为人社会危险性的有无与轻重。此观点最典型的例证就是，犯罪嫌疑人死亡的情况，自然再无社会危险性可言，更无社会防卫之必要，然而在相应条件具备的情况下，同样可以将涉罪财物予以没收，此项制度已经得到新修改的刑事诉讼法的确认。由此可见，特别没收与保安处分在制度设置的根基和目的上存在根本性的差别。

第二，特别没收和保安处分的适用条件不完全吻合。鉴于保安处分制度的建立是为了弥补刑罚在预防犯罪及社会防卫方面的功能不足，规定了保安处分制度的大多数国家在设置保安处分的适用条件时都不局限于犯罪的完整成立。也即是说，对于实施了犯罪行为，同时表明具有再犯罪危险性的人，可以在判处刑罚的同时适用保安处分，例如，德国刑法典第66条第一款规定：“因故意犯罪被判处2年以上自由刑，具有下列情形的，法院除判处行为人刑罚外，还可命令交付保安监督……”；[13](p27)对于实施了一定的危害行为但由于种种原因而欠缺罪责不构成犯罪，但仍然具有社会危险性的人，出于社会保安的需要，同样可以适用保安处分，例如，德国刑法典第63条规定：“实施违法行为时处于无责任能力（第20条）或限制责任能力（第21条）状态的，法院在对行为人及其行为进行综合评价后，如认为该人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性的，可命令将其收容于精神病院。”[13](p27)然而，从我国刑法对特别没收制度的规定来看，特别没收的适用只能以成立犯罪为前提。②当然，这里的“成立犯罪”是就理论应然性而言的，并不局限于经司法程序认定后的犯罪，后文会进一步说明。鉴于部门法调整范围的不同分工，对于不能成立犯罪的一般违法行为中所涉及的财物，即便依照相关法律规定应当予以没收，也已超出刑法中特别没收制度的适用范围，而只能归入其他相关领域法律制度的处置措施。由此以来，倘若将特别没收制度在性质上归入保安处分，在其他国家可能会行得通，但在我国，鉴于部门法的严格分工，定会造成欠缺罪责行为中涉罪财物的没收遗漏，进而带来社会防卫的漏洞，违背保安处分的制度初衷。

第三，将特别没收归入保安处分会破坏保安处分的制度本质。随着保安处分制度的发展演变，保安处分的外延呈现逐渐扩展之势，出现了所谓广义的保安处分的概念，即除了狭义上为了防止再次犯罪，由法院宣告代替刑罚或者补充刑罚而适用的对人的保安处分之外，[11](p433)尚有对涉罪财物的没收等对物的保安处分。[14](p16)例如，奥地利刑法第26条第1款规定：“根据物的特点，没收有助于避免应受刑罚处罚行为的实施的，行为人用于此等行为之物，准备用于此等行为之物，或因应受刑罚处罚的行为所得之物，应予以没收。”[11](p428-429)意大利刑事立法亦采用广义保安处分的观念，例如意大利刑法典第八章“行政保安处分”将“人身保安处分”和“财产保安处分”分别规定，并于第240条对“为犯罪服务或者被用于实施犯罪的物品以及作为犯罪产物或收益的物品”以及其他犯罪关联物的没收作出专门规定。①意大利刑法典第240条规定：“法官可以决定没收为犯罪服务或者被用于实施犯罪的物品以及作为犯罪产物或者收益的物品。对于下列物品，一律予以没收：（1）构成犯罪代价的物品；（2）其制造、使用、携带、持有和转让构成犯罪的物品，即使在没有宣告处罚判决的情况下。本条第1款和前款（1）项的规定不适用于归与犯罪无关者所有的物品。如果物品归与犯罪无关者所有，并且能够通过行政批准程序获准制造、使用、携带、持有或者转让该物品，则不适用（2）项的规定。”参见：《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第87-88页。如此似乎解决了特别没收的性质归属。然而，是否真能将特别没收作为对物的保安处分纳入保安处分的范畴，恐怕还得“三思而后行”。如前所述，保安处分制度自产生之初就是基于行为人的社会危险性，着眼于社会保安的需要而设立的对人的个别化处遇，它的适用当以人的危险性作为根本性条件，正如上文分析，对涉罪财物的没收却并不必然以人的社会危险性为转移，是故将特别没收视为对物的保安处分仍然没有解决此项根本性悖论。从意大利刑法典的上述规定来看，立法者似乎同样意识到了这一根本性差异的存在，于是在对物之保安处分适用条件的设置上，试图避开这一根本性条件的限制，并没有像对人的保安处分那样突出地设置“社会危险性”的规定，也就是说，对犯罪关联物品的没收不以主体的危险性为根据。然而，上述条文在界定没收财物的权属范围时，却又将“归与犯罪无关者所有的物品”排除在对物的保安处分之外，亦即对涉罪财物的没收应以其归属犯罪人所有为限。对此，笔者不禁疑惑，立法做此限定的根据何在？恐怕仍然逃不出犯罪人社会危险性的考虑，只有这样方才存在社会防卫的正当性，因为，倘若将归属“与犯罪无关者所有”涉罪财物予以没收，显然欠缺社会防卫的正当根据，于犯罪人的特殊预防亦无任何意义。另外，就该条文规定的没收类型考察，似乎存在任意没收与必要没收之别，第一款“法官可以决定没收为犯罪服务或者被用于实施犯罪的物品以及作为犯罪产物或收益的物品”之规定应属任意没收，而第二款“对于下列物品，一律决定予以没收……”之规定当属必要没收。然而为何要作出此种划分，就任意没收而言，法官据以决定是否没收的根据又何在？归根到底，都难以避开行为人社会危险性的考量。由此可见，试图绕开行为人社会危险性的根本性限制，而又妄将特别没收归入保安处分的做法始终难以逃脱自相矛盾的逻辑尴尬。对此，意大利刑法理论界同样意识到这一悖论，已经有学者在保安处分之外寻找对涉罪财物没收的性质归属，比如有学者认为其实际上是一种附加刑，或者说是一种一般的刑事制裁。[15](p393)限于此部分的研究任务，对此观点这里暂且不加评论。总而言之，将特别没收视为对物的保安处分归入保安处分的范畴，在逻辑上不能自洽，这是因为保安处分与特别没收在正当性根基上原本就属于彼此独立的两个事物，生硬地将后者纳入前者，除了破坏保安处分的制度本质之外，于问题的解决无任何益处。

综上所述，特别没收与保安处分在正当性根基、功利性目的以及适用的一般条件上都不相容，不顾及这些根本性差别，将特别没收的性质归属于保安处分的尝试在逻辑上难以自洽。因此，特别没收在本质属性上不属于保安处分。

3.特别没收不属于非刑罚处罚方法。

特别没收能否归入非刑罚处罚方法？本文认为，答案是否定的。从我国刑法第37条对非刑罚处罚方法的规定来看，非刑罚处罚方法的适用前提是犯罪情节轻微不需要判处刑罚因而被免于刑罚处罚的情形，就性质而言，笔者倾向于将非刑罚处罚方法定性为刑罚的替代方法。因为，从理论应然性的角度讲，由于应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征，这就意味着犯罪一定对应着相应的刑罚。然而，现实的犯罪情形多种多样，犯罪行为的情节轻重同样千差万别，针对不同的行为情节是否有实际适用刑罚的必要性不能一概而论，对于犯罪情节轻微的某些情形可能不需要实际判处刑罚。同理，同样是不需要判处刑罚的犯罪行为，根据情节轻微程度的差异也会有不同的处理方式，对于情节轻微的可以定罪免刑，对于情节较为轻微不需要判处刑罚但定罪免刑仍不足以对犯罪分子起到惩戒、教育作用的，可以在定罪免刑的同时辅以非刑罚处罚方法以最大限度实现罪刑相适应。由此可以认为，非刑罚处罚方法无论是在适用根据上还是功能定位上都是作为刑罚的替代措施而存在的，其适用是以应当判处而实际没有判处刑罚为前提的。而特别没收在功能上是对涉罪财物非法状态的取缔或剥夺，其适用以涉罪财物的存在为前提，不以是否对犯罪人判处刑罚为转移，即特别没收既可以在实际没有对行为人判处刑罚（比如，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡）的情况下独立适用，也可以在对行为人实际判处了刑罚的情况下并列适用。是故，特别没收与非刑罚处罚方法在功能定位和制度设置上的差别决定了不宜将特别没收归入非刑罚处罚方法。

综上所述，特别没收在性质上既不同于刑罚也不能归入保安处分以及非刑罚处罚方法。不可否认的是，无论特别没收与刑罚、保安处分以及非刑罚处罚方法存在多大的区别，其中必有一定的共同点，比如这几项制度都是作为刑法对犯罪的处理机制而存在的。刑罚是通过事后惩罚而打击、预防犯罪；保安处分是通过事前的刑事预防机制而化解和防止犯罪；非刑罚处罚方法是作为刑罚的替代措施辅助惩戒犯罪情节轻微不需要实际判处刑罚的行为；而特别没收制度的设置则在于通过取缔或剥夺涉罪财物的非法状态来修复既遭犯罪行为破坏的安定平和的法治秩序。归根到底，这几项制度都是从不同的角度针对不同的情形打击、预防犯罪以保护全体公民的基本人权，而这也是刑法中任何制度设置的根源。正因为如此也难免在功能上存在一定的交叉或相似之处，但是，我们不能因此而混淆不同制度之间的本质区别，忽略了各自的独立品性，进而造成理解和适用中的混乱。

三、独立刑事实体处分之定性

通过上文分析可知，特别没收制度是不同于刑罚、保安处分以及非刑罚处罚方法的一种刑事实体处分措施，也就是说特别没收在性质上是一种独立的犯罪法律后果，本文称之为特别没收的独立刑事实体处分性，具体表现为以下三个方面：

其一，特别没收的适用前提是行为构成犯罪。这是特别没收作为刑事实体处分措施的本质体现，如果行为本身并没有构成犯罪而仅仅是一般违法行为，那么对其中涉案财物的没收在性质上只可能是行政处罚措施中的没收或者民法中的没收处分，并不是我国《刑法》第64条所规定的特别没收。例如，我国《行政处罚法》第8条第三项明确将“没收违法所得、没收非法财物”作为公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序行为的行政处罚种类之一；①类似性质的规定还有我国《治安管理处罚法》第11条，该条规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”又如，我国《合同法》第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”显然，由于我国部门法的严格分工，此等情形的没收因为欠缺行为构成犯罪的前提在性质上难以归入刑法中的特别没收。这里需要说明的是，作为特别没收适用前提的“犯罪”是依照刑事实体法所规定的犯罪成立标准，行为在应然层面构成犯罪，而不必然是依照刑事诉讼法所规定的程序经人民法院依法审理以生效裁判的形式确认后的实然层面的犯罪。换句话说，特别没收的适用并不一定要求存在经过司法认定后以生效裁判的形式确认的犯罪，只需行为依据刑事实体规范在应然性上成立犯罪即可，至于因行为人在实施犯罪行为后逃匿、死亡等原因实际上无法启动刑事诉讼程序对其定罪量刑的情形并不影响特别没收的适用。新修订的《刑事诉讼法》第五编第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”规定就是对该观点的最好佐证。

其二，特别没收是犯罪的法律后果。法律后果是法律对具有法律意义的行为所赋予的结果，可以分为肯定性法律后果和否定性法律后果，前者对行为人有利，后者对行为人不利。犯罪的法律后果属于否定性法律后果，表现为对犯罪人的惩罚以及对犯罪行为所造成社会负价值的否定性评价。犯罪的法律后果在内涵和外延上有广义和狭义之分：狭义的犯罪法律后果专指刑法直接规定的刑罚、非刑罚处罚方法等法律后果；广义的犯罪法律后果除了上述狭义后果的内容外，还包括其他法律规范所规定的对犯罪人相关资格以及生活、名誉上的不利反应，比如《公务员法》规定犯罪的人不得被录用为公务员以及《会计法》对会计从业人员业务犯罪吊销会计从业资格的规定等等，都可以纳入广义犯罪法律后果的范畴。当然，限于部门法的不同分工，并非犯罪的所有法律后果都需要放在刑法典中予以规定，否则一方面将使刑法典变成内容庞杂的鸿篇巨制，另一方面也会模糊刑法与相关部门法之间的界限。是故，刑法典在设置犯罪的法律后果时只能着眼于犯罪行为的本体构造，针对犯罪行为事实本身的特性加以处置，至于与犯罪行为事实本身不具有直接相关性的其他附随后果则被留待其他相关部门法加以后续性处置。特别没收虽然不同于刑罚那样是犯罪行为的基本法律后果，但是其适用的对象却与犯罪行为事实具有紧密的关联性，要么是犯罪所得物、要么是犯罪所用之物，亦即属于犯罪行为事实本体的结构范畴，因而有必要附于刑法的评价中加以专门处置，以体现出刑法对犯罪行为更为全面的否定性评价。因而，特别没收需要作为犯罪的法律后果规定在刑法典中。

其三，特别没收是犯罪的法律后果中一种独立的刑事处分措施。所谓“独立”总是相对于比较对象而言的，特别没收制度在犯罪法律后果中的独立品性，指的是它与同属于犯罪的法律后果的刑罚、保安处分①需要说明的是，保安处分并不必然是犯罪的法律后果，原因是保安处分的适用并非绝对以罪的成立为前提，对于由于主体责任能力缺失等原因不构成犯罪的行为同样可以适用保安处分。这里将其作为犯罪的法律后果进行讨论是仅就成立犯罪情形下适用保安处分而言的。以及非刑罚处罚方法具有质的区别，是这三种类型的实体措施之外的另一种独立的犯罪法律后果。关于这一点，前文已有详细阐述，此处不再重复论证。这里需要特别说明的是，将特别没收的本质属性定位为一种刑事“处分”措施，而没有使用“制裁”的措辞，是因为就一般理解而言，“制裁”总是带有惩罚的意蕴，“使利益状态比违法行为前恶化的”才是制裁，[16](p785)例如“刑罚”作为刑事制裁体系中的典型措施，意味着其适用对象的政治权利、财产权利、人身自由乃至生命权的受限乃至丧失。而特别没收的后果却并不必然意味着利益状态的恶化，比如针对犯罪所得的没收，仅仅是剥夺掉原本并不属于犯罪人的非法财产部分，因而很难称得上是利益状态的恶化。虽然，从经济学的角度讲，此种“不应得”的财产同样是犯罪人的“劳动”付出之“产物”，对此加以没收似乎也是对犯罪人“劳动利益”的剥夺，具有利益状态恶化的客观功能，但是此种剥夺与其说是“劳动利益”的剥夺，不如说是对犯罪人所谓“劳动付出”在法律上“负价值”的否定性宣示。换言之，特别没收的侧重点在于对犯罪所生不法状态的消除兼及犯罪事实的否定，而不在于利益状态的恶化。因此，这里使用带有相对中性色彩的“处分”，而不用“制裁”。此为一方面的考虑。另一方面，纵观我国刑事制裁体系的特征，刑事制裁措施在对象上都是以犯罪行为人为载体，要么是对犯罪人生命权利、人身自由的剥夺或限制，要么是对犯罪人资格权利、财产权利的限制或剥夺，总之都是以犯罪人的事后存在为前提和载体，其目的是为了使犯罪人在被制裁中感受到犯罪对自身所带来的“痛”，以促使其反思自我，不再作奸犯科。然而，如上所述，特别没收的适用并不必然以犯罪人的事后存在为前提，犯罪嫌疑人死亡的情况下照样可以启动特别没收对涉罪财物加以剥夺，此时还有制裁的必要性吗？显然，我国刑事诉讼法将犯罪嫌疑人死亡规定为不追究刑事责任的法定条件之一，正是出于制裁必要性消失的考虑，不再予以定罪量刑。但是，涉罪财物处置的目的却并不在于此，而是对既遭犯罪行为破坏的法治秩序的修复或者伴随犯罪之不法状态的消除，因而不必然以犯罪人的事后存在与否为转移。是故，特别没收的性质不在于对人的“制裁”，而是对“物”的处分。[17](p84)

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D924

A

1003-8477（2017）11-0150-09

胡成胜（1985—），男，重庆市人民检察院公诉一处检察官助理，法学博士，中国人民大学法学院与国家检察官学院联合培养博士后；王莉（1984—），女，西南政法大学刑事侦查学院讲师，法学博士。

十三五国家社科基金2016年西部项目“制度反腐视野下没收行贿获利研究”（16XFX001）的阶段性研究成果；西南政法大学2015年度校级科研青年项目“特别没收制度研究——基于刑事一体化的视角”（2015XZQN-30）的阶段性研究成果。

责任编辑 王 京