企业产权的刑法保护——以防治跨国商业贿赂为视角

王秀梅,戴小强

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京100875)

企业产权的刑法保护
——以防治跨国商业贿赂为视角

王秀梅,戴小强

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京100875)

近几十年，外国资本广泛进入我国市场并且发挥着越来越重要的作用。但同时，跨国公司在华实施商业贿赂也严重侵害了我国企业的产权。为防止跨国商业贿赂行为对我国企业产权的危害，需要在审视刑法规制现状的基础上，进一步研究、借鉴国外立法经验，通过扩大贿赂犯罪的对象范围、引入严格责任等措施来完善我国立法，充分保护企业的产权。

企业产权； 跨国商业贿赂； 防治

近几十年来，随着社会主义市场经济制度的确立，企业作为一种主要市场主体在我国得到蓬勃发展，并且发挥着不可替代的作用。企业能否良好有序地发展直接关系到国计民生，从刑法角度注重企业产权的保护，已成为依法治国背景下维系市场经济高效运转的应有之义。

一、跨国商业贿赂对企业产权的间接侵害

近些年来，在经济全球化进一步发展，外国资本更广泛、更深入地进入我国市场的情势下，外国公司通过商业贿赂侵害我国企业的合法权益的现象尤其值得注意。频发的跨国商业贿赂案件给我国企业带来的危害性，亦应引起高度重视。例如，2003年11月7日，云南省外经贸厅原党组书记、厅长彭木浴因接受国际连锁企业沃尔玛旗下企业昆明沃尔玛管理服务有限公司负责人的行贿，被昆明市中级人民法院判处有期徒刑5年。2005年5月20日，美国司法部认定天津德普公司在1991年到2002年间，向中国某些国有医院医生行贿162.3万美元。2006年11月13日，中国建设银行前董事长张恩照因接受IBM等公司行贿，被北京市第一中级人民法院判处有期徒刑15年。2008年，据美国司法部披露的信息称，德国西门子公司已经牵涉西门子中国公司的各个业务领域，西门子交通、西门子中国输变电集团以及西门子医疗集团在华皆存在行贿行为，行贿金额高达6140万美元，行贿对象涉及多个中央大型国有企业的高管[1]。

直接对我国企业工作人员行贿会对企业产权造成巨大危害，对这一点，自然是无须讳言。值得考虑的问题是：跨国公司经常向国家公职人员行贿，是否会对我国企业产权造成侵害呢？我们认为，答案是肯定的。跨国公司对我国国家工作人员行贿，尽管看似没有对我国企业产权形成直接的侵害，但是这只是表面现象。跨国公司通过行贿行为实际上获得了按照正当程序难以获得的不正当利益。就是说，如若依照正当程序参与市场竞争，跨国公司凭借本身的资质很有可能在竞争中处于弱势，也许得不到某个商业机会，但由于其实施了贿赂行为，它们剥夺了我国企业公平竞争的机会，使自己占据优势地位。仅从这一点上看，跨国企业向国家工作人员行贿，对企业预期利益(产权)的损害是不言自明的。

二、跨国商业贿赂的行为类型

从文字用语来看，“商业贿赂”是“跨国商业贿赂”的核心构成。我国首次出台反商业贿赂的法律规定，可以追溯到1993年的《反不正当竞争法》。该法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”该条款对商业贿赂作出了实质性的规定，但尚未明确提出商业贿赂的概念。进一步对商业贿赂概念作出明确界定的是1996年11月国家工商行政管理局公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，该条第2条第2款指出：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”该部门规章系根据1993年《反不正当竞争法》的有关规定制定，但是，该款将商业贿赂仅限于商业行贿行为，将商业受贿行为“舍弃”在外，显然过于狭隘。基于上述缺陷，我国学者综合现实和理论两方面的情况，将商业贿赂较为科学地界定为：“经营者为了获得交易机会或有利的交易条件而不正当地给予相关单位或个人好处，或者与商业活动密切相关的人，利用其所处有利地位，不正当地收受经营者好处的行为”[2]。

本文讨论的跨国商业贿赂，是一个与商业贿赂既有联系又存在区别的概念。该概念有广义和狭义之分。但不论是广义还是狭义的跨国商业贿赂概念，都没有像我国对商业贿赂的界定一样将受贿行为纳入在内，而是只包括了行贿行为。

所谓狭义的跨国商业贿赂，是指在国际商事交易中私营部门对公营部门的贿赂行为，即一国公司或个人对外国公职人员实施贿赂的行为。具体来说，是指“一国国民、惯常居民或公司、企业或其他组织，在任何国际经济或商业交往中直接或间接向另一国的公职人员提议给予、承诺给予或实际给予诸如礼品、优惠或好处等任何具有金钱价值的物品，或其他利益，以换取该公职人员在执行公务中的作为或不作为，进而在国际商业活动中获得或保留其业务或其他不当利益的行为”[3]。显然，这一概念只把跨国商业贿赂行为的对象限定在国家公职人员上。但是，随着经济全球化的发展、各国资本的交流不断深入，人们逐渐发现将商业贿赂的对象仅局限在公职人员身上，会明显不当地放纵犯罪，不利于企业合法权益的保护。比如，国际商会在1999年修订的《打击国际商事交易中的勒索和贿赂的行为准则》前言中就提到，“……另一个需要引起格外注意的领域是私营部门的贿赂。《国际商会行为准则》明确禁止私营部门的腐败，正如禁止贿赂官员一样。《经合组织公约》只关注对官员的贿赂。鉴于私营部门在全球经济中所起的重大作用以及政府的企业和实体正在私有化，已经到了必须采取有效措施控制私营部门中的腐败的时候了”[4]。故而，国内外很多学者呼吁将商业贿赂的对象扩展到私营部门，主张在国际商事交易活动中，私营部门向私营部门行贿的行为亦应当认定为商业贿赂，此即为学理上广义的跨国商业贿赂。

但是，自广义的跨国贿赂概念提出之后，有人就对此抱有警惕的态度，认为将私营部门之间的贿赂行为纳入法律规制的范围，极有可能会导致跨国公司的行为萎缩；过分地限制跨国公司的行为自由，最终的结果可能会使市场丧失应有的活力，是不可取的。但是，即便面临如此质疑，广义上的跨国商业贿赂仍得到国际立法的呼应，比如《联合国反腐败公约》第12条就专门对“私营部门”之间的贿赂作出了规定：“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取措施，防止涉及私营部门的腐败，加强私营部门的会计和审计标准，并酌情对不遵守措施的行为规定有效、适度而且具有警戒性的民事、行政或者刑事处罚。”我们也认为，将私营部门之间的贿赂行为纳入跨国商业贿赂的范畴更为合适。

此外，我国《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，对非国家工作人员行贿罪作出了明确规定，实质上是对上述观点在立法上的有力回应。在当前的形势下，跨国公司对我国私营部门实施商业贿赂行为的危害性以及对其预防的必要性，与国内的商业贿赂行为并无不同。而且，国内公司通过行贿创造的财富最终还是留在中国，而跨国公司创造的财富最终却会转移至境外。从这一层面上讲，后者的危害性显然要大于前者。因此，既然将国内私营部门之间的贿赂行为认定为商业贿赂，当然也不能将跨国公司与我国私营部门之间的贿赂行为排除在该概念之外。

三、我国保护企业产权惩治跨国商业贿赂的刑法规制

一国的法制环境对商业活动具有决定性作用。如前所述，跨国商业贿赂业已给我国的企业产权造成了巨大危害，因此，在必要时，应当允许刑法介入，对跨国商业贿赂行为予以制裁。然而，我国刑法对跨国商业贿赂的规定并不完善，依照现有刑法条文，很难对具备相当社会危害性的跨国商业贿赂行为加以有效惩治。

我国现行刑法中没有明确提出跨国商业贿赂的概念，更没有跨国商业贿赂相关的具体罪名。对跨国商业贿赂犯罪的规制，有赖于司法部门对我国刑法规定的十一种贿赂犯罪充分适用。这十一种犯罪具体包括：刑法第八章中的受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪，以及第三章中的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪以及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。立足于广义跨国商业贿赂概念设定的犯罪对象，跨国公司在华实施商业贿赂行为有可能直接触犯以下罪名：行贿罪、对有影响力的人行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪以及对非国家工作人员行贿罪。如果仅对跨国商业贿赂犯罪进行惩罚，并施以相应的报应处遇，那么，只需要对实施商业贿赂行为的跨国公司及相关责任人处以合适的刑事处罚即可。但是，惩罚向来不是根本目的，更重要的是对类似行为进行有效的预防。然而，对商业贿赂这种复杂的犯罪现象，单纯通过处罚行贿者并不能收到良好的预防效果。行贿罪是对向犯，存在行贿行为，必然存在相对应的受贿行为；反之，没有受贿行为，则行贿行为也无从谈起。因此，要从根本上消除行贿的根源，同时对行贿行为和受贿行为双管齐下进行打击才是正当的出路。换言之，倘若目标定位于跨国商业贿赂犯罪的防治，对跨国商业贿赂进行行之有效的全面预防，则必须在社会上创造一种既不敢行贿、也不敢受贿的法制环境。这不仅要求我国刑法对商业行贿行为施以处罚，而且对受贿行为也应当作出严密的规定。所以，打击跨国商业贿赂犯罪，不仅是相关行贿罪条文的任务，同时也是相关受贿罪条文的使命。

我们认为，在跨国商业贿赂的刑法规制上，至少存在以下几方面缺陷：

第一，对贿赂犯罪的行为认识不清，对贿赂犯罪的对象规定太过狭窄。根据相关法律法规，商业贿赂的主要形式包括回扣、佣金、折扣等。但随着社会的发展，商业贿赂的形式变得越来越隐蔽，很多是以技术服务费、咨询费、顾问费、外出考察和赞助业内研讨会等看似合法的形式出现[5]。而以往这些形式的行贿行为难以受到我国刑法的制裁，如果能扩大刑法贿赂犯罪的对象，此类行为便难逃法网。

对于贿赂犯罪对象的理解，在国内学术界存在着财物说、物质利益说与利益说等不同的观点，在很长时间里，物质利益说为学界的主流学说[6]。但在司法实践中，限于刑法的明文规定，司法部门对贿赂犯罪对象的认定依然仅局限于财物。2014年10月，中共中央十八届四中全会审议通过的《中国中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，把贿赂犯罪的对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。财产性利益即一切可以转化为货币的利益，依据法律，所有给予或接受(或索取)财产性利益的行为都可能被刑法规制，这无疑有利于严密反贿赂犯罪的法网。可是，即便将贿赂犯罪的对象扩大到财产性利益，贿赂犯罪的对象范围仍过于狭窄。我们认为，我国可以借鉴《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)对贿赂犯罪对象的规定，即“一切能够满足人的欲望的利益和需求”，除财产和财产性利益之外，不正当利益当然还包括非财产性利益，比如提供子女就业、就学机会、帮助迁移户口、性贿赂，等等。

如果将此类犯罪对象扩大为不正当利益，则对我国学界认定贿赂罪的犯罪客体提出了挑战。传统刑法理论一般认为，贿赂犯罪侵犯的法益为国家工作人员的职务廉洁性[7]。在这一用语习惯中，廉洁的概念是特定而具体的，说某人(多指公职人员)不廉洁，通常是指此人在“经济上”犯有一定的错误。如果把贿赂罪的对象扩大到一切不正当利益，则该对象显然不能全部被“廉洁”所涵括。从语义上看，不可收买性的辐射范围比廉洁性要广，在经济上通过财产收买只是收买的手段之一，倘若将贿赂犯罪的对象设定为财产和财产性利益，则会忽略其他形式的收买手段。例如，某甲对某公职人员乙实施性贿赂，在这种情况下，恐怕没有人会认为某甲侵犯了公职人员的廉洁性。因此，贿赂犯罪侵犯的法益为公职人员的不可收买性的观点，在学界已被广泛认同和接受。出于犯罪构成要件内部逻辑的严谨性考虑，我们也认为，以不可收买性作为贿赂罪的法益更为合适。

第二，部分贿赂犯罪的构成要件过于严格。其一，成立受贿罪，要求行为人“为他人谋取利益”，立法者设置这一构成要件，显然是为了限制处罚的范围。为他人谋取利益属于主观要件还是客观要件，在刑法学界存在多种学说，主要有主观要件说、行为说、许诺说等[8]。但是，受贿罪侵害的法益为公职人员的不可收买性(或者公职人员的职务廉洁性)，依照我国现行刑法规定，只要行为人接受了行贿人的财物或者财产性利益，就已经对该法益构成了侵害。是否为了他人谋取利益，对法益侵害来说并不产生影响。应当说，将是否为他人谋取利益作为量刑情节是合适的，而不应当作为一个入罪的门槛[9]。其二，构成行贿罪，要求行为人“谋取不正当利益”，这一犯罪构成要件同样显得多余。在我们看来，1989年最高人民检察院提交的《修改刑法研究报告》提出的理由具有说服力：“调查中，多数地方认为行贿罪和介绍贿赂罪不能以谋取不正当利益为限定条件。一是行贿罪的危害性在于严重腐蚀国家工作人员，毒化社会风气。这种危害性，并不因为行贿人谋取的是‘正当利益’而减弱。二是在一些场合，‘正当利益’与‘不正当利益’难以区分。如困难户意图提前分配住房、符合出国条件的人要求尽快办理出境签证等，从行贿人看属于正当利益，但从整体来看，行贿行为排斥了其他同等条件的申请者，很难断定该项利益为正当，司法中将会造成很大困难。三是行贿与受贿作为对象共犯，受贿行为不区分为行贿人是否谋取利益及谋取何种利益，而在行贿中加以限定，二者亦不对称。因此，在行贿、介绍贿赂一款中，不宜规定‘为谋取不正当利益’。”[10]

第三，执法主体混乱、行政执法与刑事司法缺乏衔接[11]。根据我国《刑事诉讼法》，商业贿赂犯罪分别由检察和公安机关负责侦查，即第三章的贿赂犯罪由公安机关负责侦查，第八章的贿赂犯罪由检察机关负责侦查，这与国际上较为通行的由统一专门机关对贿赂犯罪进行集中惩治的惯例不相符。此外，在我国市场中，部分行政执法机关对商业贿赂行为也有监督检查权。但是，由于各部门之间可能存在利益冲突或者缺乏沟通机制，权力的分散就易于导致权力怠于行使。实践中，行政部门发现了商业贿赂的存在，有时也不能及时移交给司法部门，从而使商业贿赂行为逃避刑事处罚；而司法部门由于缺乏对公司企业的日常监督，往往难以发现隐蔽的商业贿赂行为。

第四，缺乏严格责任、法人责任与内控责任的规定。从众多跨国商业贿赂案件可以看出，目前跨国公司在我国实行商业贿赂主要通过两种方式：一是利用子公司进行贿赂，即具有决策权的母公司指使子公司在华实施商业贿赂；二是通过中间人进行贿赂，即跨国公司请托代理商、经销商、经纪人、居间人或者其他中介人进行行贿[12]。但是，由于缺乏严格责任、法人责任和内控责任制度，通过子公司或中间人这两种方式实施的商业贿赂，即便最后贿赂行为败露，对第一种情形，母公司也可辩称对子公司的贿赂行为不知情而逃避刑事责任的追究；对第二种情形，跨国公司只要宣布商业贿赂是中间人的个人行为，依照我国现行刑法便很难追究该跨国公司的责任。因此，基于当前的立法状况，很容易放纵跨国商业贿赂贿赂犯罪。

四、英国《贿赂法》的经验借鉴

在2010年《贿赂法》出台之前，英国有关贿赂犯罪的刑法规定散见在普通法和制定法中。在普通法中，贿赂罪是一个较为抽象的概括性罪名，抑或说是若干涉及不同职务或职能的贿赂罪名的组合。而相关的制定法规定，包括1889年《公共机构腐败行为法》以及1906年《预防腐败法》(该法在1916年作了修订)。普通法和制定法同时对商业贿赂作出规定的立法体例，在执法实践中存在诸多缺陷，比如罪名重复，可能让司法机关在罪名的适用上无所适从。例如，在普通法上，向法官行贿是一个单独罪名，而在制定法中，则可能被认定为藐视法庭罪或者妨害司法公正罪[13]。加之，20世纪90年代英国公共领域内爆出一系列腐败丑闻，英国法律委员会向议会建议制定一部统一的贿赂法，以加强对腐败犯罪进行打击。但是由于各种原因，该立法建议一度被搁置。在此后的十多年，英国有关部门并没有放弃统一立法的努力。2007年，英国再次爆出严重的海外商业贿赂丑闻，致使英国“清廉指数”下滑，这次事件使英国立法部门正视了统一贿赂立法的紧迫性。故此，2010年，英国《贿赂法》诞生。

英国2010年《贿赂法》共计20个条文，规定了受贿罪、行贿罪、行贿外国公职人员罪和商业组织预防贿赂失职罪4个罪名。该法主要体现了以下几个创新之处：

(一)设立综合性贿赂罪名

此前英国立法区分了公私领域，《贿赂法》则将公共领域与私营领域的贿赂行为合为一体，规定了综合性的罪名，即受贿罪和行贿罪[14]。

我们认为，规定综合性罪名至少有以下三个优势：其一，将原本分散在普通法和制定法中的规定统一于两个明确的刑法条文，既消除了罪名体系的纷乱复杂现象，在实践中也有助于司法机关对刑法条文的选择与适用。其二，对行贿罪与受贿罪设置统一的犯罪构成，便于司法机关根据罪状明确检控的行为范围，不至于遗漏某些犯罪。在《贿赂法》制定前，除了《公共机构行为腐败法》和《预防腐败法》等专门立法外，至少另有十一部法律也涉及贿赂犯罪的规定。设立这些法律的立法机关不尽相同，由于缺乏沟通交流机制，一方面可能导致对某些罪名的重复立法；另一方面却又可能对某些危害性大的行为形成立法上的疏漏。所以，将立法权统一到一个部门，通过对现实中各种复杂的情况进行有机整合，能够收到避免重复和遗漏的良好效果。其三，消除了对公共部门和私营部门的界分困难。1889年《公共机构腐败行为法》仅适用于公共部门；1906年和1916年《预防腐败法》适用于私营领域以及存在雇佣关系的部分公共领域。而2010年《贿赂法》既适用于公共部门，又适用于私营部门。可实际上，在实践中区分公共部门和私营部门是缺乏明确标准的。英国经过20世纪70年代的国有化运动以及资本主义经济垄断的双重发展与融合后，以前很多公共部门的职责已经通过分包合同由私营部门来负责，而公共机构现在也经常与私营机构设立合资公司。公共部门私营化的经济现状，难免会使司法机关在辨别公共部门和私营部门中陷入两难，最后致使两部法律都无法适用。

(二)创设商业组织预防贿赂失职罪

英国2010年《贿赂法》规定：“如果商业组织的关联人在该机构的业务活动中为了获取或者保留商业组织的业务，或者为获取或保留该组织在商业活动中的优势而行贿的，该商业组织将受到追诉，除非该商业组织可以证明其已制定了‘适当程序’以预防关联人贿赂。”行为人的行贿行为能否让商业组织承担责任，关键取决于是否能将行为人认定为“关联人”。立法者为了解决认定上的困难，在《贿赂法》中制定了明确的认定规则：如果行为人为商业组织提供服务或代表其提供服务，视该行为人是商业组织的关联人员。并且，行为人为了或代表商业组织提供服务的能力不在考虑之列。

从该罪名就可看出，设立该罪是为了打击商业组织的贿赂犯罪，但更重要的落脚点在于对商业组织以及关联人进行贿赂犯罪的预防，以使商业组织及关联人始终秉承远离贿赂的理念。为了保证预防效果，该法条对商业组织规定了严格责任、法人责任和内控责任。

1.严格责任。条文“……除非该商业组织可以证明其已制定了‘适当程序’以预防关联人贿赂”的规定，体现的就是严格责任原则。在刑事诉讼程序中，严格责任是将证明责任转移给被告方的举证原则，控方无需对被告人的犯罪意图进行举证，如果被告方举证不能，则必然会承担不利的诉讼后果。一般而言，“除非公司指使，否则公司不应为第三人的行为负责，而由直接责任人承担责任。《反贿赂法》对此进行的突破在于，如果跨国公司的子公司(包括合资子公司)或者海关代理、诉讼代理、经销商等第三人为了公司的业务而贿赂，而公司不能证明已经采取“适当程序”阻止贿赂，则公司将为‘第三人’的行为承担责任。”[15]应当说，上述说法大体上是正确的，这一责任原则，确实有利于加强对商业组织的责任追究。但是，认为商业组织承担的是关联人的责任，这种观点却是值得怀疑。我们认为，公司承担的不是“第三人”的贿赂行为的责任，而是对商业组织内部监控失职的责任。因为，第一，如果公司承担的是第三人的贿赂责任，完全没有必要增设商业组织预防贿赂失职罪，直接规定按照相关行贿犯罪定罪处罚即可。第二，对于既没有指示关联人的行贿行为，也没有指使关联人行贿的意思的商业组织，法律强迫其承担关联人贿赂的责任，明显违背责任主义原则。第三，倘若商业组织承担的是关联人的责任，那么法律规定的抗辩事由应当是商业组织没有指使或默许关联人实施贿赂的行为，或者没有指使或默许的故意，而不是实施了适当有效的监控程序。第四，在确定商业组织的刑事责任时，应当根据关联人行贿的数额和情节进行判断，这并不是说由商业组织承担了关联人的责任，而是关联人的行贿数额和情节是商业组织内部失控程度的表征，司法机关再根据失控的程度确定处罚。第五，将商业组织承担监控失职的责任理解为严格责任，也不存在障碍，此处的严格责任不是为关联人无条件地承担替代责任，而是说如果商业组织不能证明其已经实施有效的监管，就应当严格地使其接受相应的处罚。

2.法人责任。事实上，法人责任与严格责任是一个程序的两个方面，严格责任规定的是在诉讼中由商业组织承担举证责任，而法人责任的效力是，如果商业组织举证不能，则最终由其承担不利的法律后果。正如我国学者所言，现代商业组织不断扩大规模，组织架构日趋复杂，决策权力与业务过程日渐分散，基于个人责任追究法人刑事责任日渐困难[16]。在这样的现实下，为了加强对法人进行有效追责，就必须建构一种新的责任模式。英国《贿赂法》规定，如果关联人为了商业组织的利益而行贿，倘若商业组织不能证明其制定了适当程序以预防贿赂犯罪，该商业组织则应承担刑事责任，从而规避了对法人追责的难题。

3.内控责任。不同于严格责任和法人责任，内控责任是商业组织在面临刑事指控时，法律赋予商业组织的抗辩事由。详言之，商业组织如果能证明已经运用了适法的程序对单位内部实施了充分的控制，那么，司法机关就不应当强制商业组织对关联人的贿赂行为承担责任。商业组织是否已经制定了适当程序，2011年3月，英国出台的《贿赂法指南》可作为判断规则。《指南》提出了构建“适当程序”的六项原则。一是相称程序原则，商业组织防止任何关联人行贿受贿的程序，应该与其面对的风险和其业务的性质、规模和复杂性比例相称。二是高层责任原则，高层人员应该有效地推广拒绝贿赂的文化，确保公司各级成员对贿赂行为零容忍。三是风险评估原则，商业组织应对可能发生的贿赂罪案件的风险进行评估，在必要时加强监控。四是尽职调查原则，商业组织应以风险评估为基础，对其商业关系做好尽职调查，包括供应商、员工和其他交易对手。五是沟通原则，商业组织应通过包括培训在内的内外部传达方式确保与风险相称的预防贿赂政策和程序在整个组织内深入人心。六是监控和检查原则，商业组织应当监控和检查预防关联人实施贿赂的程序，且在必要时作出改进*The Bribery Act 2010 Guidance.。

五、完善我国跨国商业贿赂的刑事立法建议

如前所述，我国没有反商业贿赂的专门立法，而是通过《刑法》、《反不正当竞争法》以及其他法律法规进行规制的。因此，完善我国跨国商业贿赂的刑事立法，一方面需要弥补现行刑法存在的缺陷；另一方面应当借鉴其他国家先进的立法经验。对此，我们提出以下四点建议。

第一，扩大贿赂犯罪的对象范围，将目前的财产以及财产性利益扩大到不正当利益。跨国商业贿赂的形式千变万化，其他非财产性利益也完全有可能成为职务行为的对价。对于跨国公司以非财产性利益向公职人员或私营部门人员行贿，并且在中国谋取了不正当利益，而刑法却不能对这种行为进行追究，显然不利于我国企业权益的保护，恐怕也不能为国民的情感所容忍。因此，扩大贿赂罪的对象范围实为必要。

第二，删除受贿罪“为他人谋取利益”、行贿罪“为谋取不正当利益”的犯罪构成要件。受贿罪与行贿罪保护的法益是公职人员的不可收买性(或公职人员的职务廉洁性)，行为人是否谋取利益、为谁谋取利益，对法益侵害的结果根本不构成影响。

第三，明确执法主体，加强行政执法和刑事司法的衔接。提倡这一点，并不意味着我们主张“大刑法”观念，将犯罪圈向轻罪化漫无边际地扩充，使原本属于行政机关主管的只具有一般违法性的商业贿赂行为统统纳入刑法的调整范围。诚然，应当肯定，倘若所有的商业贿赂行为都由刑事司法机关检控，自然就不存在因为部门之间沟通不畅或者互相推诿而导致的遗漏犯罪的问题，犯罪行为也不至于被轻易放纵。但是，这种想法目前在我国还不具有可行性。务实的方案可能是，通过立法明确对商业贿赂行为的执法主体，规定行政机关和刑事司法机关的监管权限，并且对疏于监管的机关规定相应的责任，运用法律途径保证行政执法机关和刑事司法机关正确履行职权。

第四，引入严格责任、法人责任和内控责任。目前，很多跨国公司是通过在华子公司或者中间人在我国进行商业贿赂的，但在贿赂行为败露后，处于指使地位的公司常常会以对行贿者的行贿行为不知情而逃避法律责任。严格责任和法人责任将证明责任转移给公司，一旦其不能证明其通过适当程序对公司内部和关联人进行了有效的监控，司法机关便可以合法则地认定该公司犯有预防失职罪。这样一来，不仅能够加强对商业贿赂犯罪的打击，同时也能加强预防效果。

六、余论

目前，值得考虑的问题是：是否有必要制定一部专门的《反商业贿赂法》。实际上，早在2006年十届全国人大四次会议上，就有人大代表提交了《关于制定反商业贿赂法的议案》。有学者指出，在反商业贿赂法律层面，不应该仅限于刑法修改，而应当将分散在各法律法规中的有关条例加以整合，将实体性法律规范(包括刑事、行政和民事)及程序性法律规范统一在一部法律之中，制定统一的《反商业贿赂法》，以维护我国公平竞争的市场环境和投资环境[17]。但也有学者提出不同意见，不仅认为制定《反商业贿赂法》没有必要，甚至认为商业贿赂的概念都是完全没有必要的。“……另一方面，由于我国刑法对各种贿赂犯罪规定得比较全面，即使从立法角度而言，也不必另行增设所谓商业贿赂罪。”[18]

但在我们看来，上述反对观点值得商榷。首先，从我国目前现有的立法情况来看，我国有关商业贿赂的立法比较分散，分别散见于刑事立法、经济立法、行政立法等各个方面，而且普遍存在法律条文简单含糊、执法标准不清晰、执法部门责任缺失、执法程序不严格、行政处罚力度偏弱等问题[19]。从提高对日趋严重的商业贿赂的重视程度出发，同时为了方便行政机关和司法机关的适用，当前似乎确实有必要对这些法律进行整合。其次，鉴于我国目前存在的对商业贿赂行为监管不力，行政机关和司法机关之间沟通不畅，导致前者常常内部消化商业贿赂案件的情况，立法机关应当制定一部法律对各机关的职权进行明确划分。但是，与其增制法律以致造成反商业贿赂法律越来越乱的局面，还不如将所有反商业贿赂法律有机统一到一部法律之内。再次，在我国当前的反商业贿赂法律体系中，有必要借鉴英国2010年《贿赂法》规定的严格责任、法人责任与内控责任。

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[19]陈宝库,孙佳颖.跨国反商业贿赂法制缺陷的根源及完善[J].法学,2010(7):140.

ProtectingCompany’sRightsthroughCriminalLaw:PreventingandPunishingTransnationalCommercialBribery

WANG Xiu-mei,DAI Xiao-qiang

(1.College of Crimiral Law Science,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

In recent decades, with the development of economic globalization, the deepening reform and opening up policy in China, foreign investment has entered into Chinese market and has played an increasingly important role. However, the problem is that foreign companies in China usually conduct commercial bribery, which seriously infringes the property rights of Chinese enterprises. Although committing commercial bribery is one of conducts to hinder company’s development in a long term, it is indeed a key element among factors. In order to prevent and control on transnational commercial bribery effectively, it is necessary to review the legislation of giving or receiving bribery within transnational companies in current criminal law, further study on foreign legislation in this field and learn experience form them, and improve Chinese criminal legislation on subject of crime and strict liability.

company’s rights； transnational commercial bribery； prevent and punishment

2017-07-07

王秀梅(1966— )，女，天津人，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、法学博士、博士生导师，G20反腐败追逃追赃研究中心执行主任，国际刑法学协会副秘书长暨中国分会秘书长，主要研究方向：国际刑法学；戴小强(1992— )，男，江西吉安人，北京师范大学刑事法律科学研究院2016级刑法学硕士研究生。

D924.392

A

1008-2433(2017)05-0060-08

(责任编辑：王利宾)