量刑基准的确定方法研究

施 鑫

(吉林大学 法学院，长春 130012)

量刑基准的确定方法研究

施 鑫

(吉林大学 法学院，长春 130012)

量刑基准是宣告刑的基础，量刑基准的确定是刑罚裁量的关键环节。因而对决定量刑基准的要素、量刑基准的性质、确定量刑基准的方法以及我国最高人民法院制定的《量刑指导意见》中对量刑基准的相关规定等问题进行研究具有相当重要的意义。

量刑基准；量刑方法；量刑起点；基准刑

一、量刑基准的基础

刑罚的量刑基准是指：从重从轻情节的相对物，即没有任何从重从轻情节的犯罪构成所对应的刑罚的量[1]。在展开对量刑基准的方法的研究之前，先要对确定量刑基准的方法具有基础性意义的内容(诸如刑罚目的以及决定量刑基准的内容等问题)进行说明。

(一)量刑基准与刑罚的目的

在刑法理论当中，关于刑罚的目的，存在报应刑主义、目的刑主义、合并主义及分配主义四种观点。报应刑主义又称为赎罪刑主义，认为刑罚是对行为人的犯罪行为(社会危害性)的道义上的非难，刑罚的正当性也在于刑罚的正义性，这种观点被旧派的多数学者所支持；目的刑主义又称为教育刑主义，重视刑法的社会防卫作用，旨在对犯罪人进行矫正，消除其人身危险性，实现刑法的合目的性。此说被新派多说学者所支持；合并主义将报应刑主义与目的刑主义合并在一起，认为“因为有犯罪，为了没有犯罪，而施加刑罚；分配主义将刑罚分成若干发展阶段，认为在不同的阶段，刑罚具有不同的目的”[2]。

为了实现刑罚的正义性与刑罚的合目的性，笔者主张刑罚的合并主义。即在确定刑罚的目的之时，既要考虑对犯罪的报应，又要考虑对犯罪的预防。然而基于“不得将人当作实现任何目的的手段”这一尊重人权的原理，人不能成为预防犯罪的工具，因此，在考虑犯罪预防之时，不得超出报应的范围。又由于报应之刑所对应的是行为人的社会危害性，预防之刑所对应的是行为人的人身危险性，因此在量刑时要首先考虑决定行为人社会危害性的质和量的因素，确定量刑基准，再在量刑基准的范围内考虑决定行为人人身危险性的质和量的因素(部分量刑情节)，进而确定行为人的宣告刑。大陆法系国家的刑事立法也体现了这种方式，如德国刑法第46条第1项规定：“犯罪人的责任为量刑之基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来生活产生的影响。”[3]

(二)影响量刑基准的内容

从量刑基准的概念中可以得知，刑罚的量刑基准实质上是与内容为“从轻、从重”等的量刑情节相对立的，由基本的犯罪构成要素决定的刑罚的量。因此，决定量刑基准的内容的是基本的构成要件要素。

在刑法理论中，犯罪的构成要件可以分为基本的构成要件与修正的构成要件，所谓基本的构成要件是指：刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件。而修正的构成要件是指：刑法总则条文以基本构成要件为基础并对之加以修正的就未遂犯、共犯等规定的构成要件[4]。作为对量刑基准具有决定意义的基本构成要件与这里所说的基本的构成要件略有不同，作为量刑基准的决定内容的基本的构成要件与量刑情节相对应，而这里所说的基本的构成要件是与共犯与未遂犯相对的。作为量刑基准的决定内容的基本的构成要件除了不受总则量刑情节的修正以外，也不受分则的量刑情节的修正*我国刑法在总则中规定了许多量刑情节，如未成年、自首、立功等。在分则中也规定了一些量刑情节，如刑法第164条对公司。企业人员行贿罪第三款规定：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。。

体现基本犯罪构成要件内容的要素，就是基本犯罪构成要件要素。由于构成要件要素是对违法性及有责性的性质及程度的体现，因此，量刑基准实际上是与基本犯罪构成要素所体现的违法性与有责性的性质及程度相对应的刑罚的量。这不仅是罪刑均衡的必然要求，也是责任主义的当然体现[5]。

二、确定量刑基准的方法

确定量刑基准的基本方法包括“幅”的理论、“点”的理论、“库”的理论和其他相关理论。

(一)幅的理论

幅的理论作为量刑基准的基本观点，也是德国刑事司法判例的基本观点和刑法理论的通说。幅的理论认为，刑罚量刑基准是与刑事责任相适应的呈现一定刑罚幅度的刑罚量。在司法裁判中，裁判者需要在这一刑罚幅度范围内来决定适用的刑罚，在责任刑基础上综合考虑实现刑罚预防犯罪的目的。笔者认为，幅的理论实际上是司法裁判过程中的裁判者确定量刑基准的一种退让表现。有学者指出，根据德国联邦法院1954 年11月10日的判决、1965 年8月4日的判决和1970年10月27日的刑事判决，幅的理论的具体内容如下：(1)刑罚应与责任相适应；(2)客观上并不存在与责任相适应的确定的刑罚(点)，主观上也不可能认识到这种确定的刑罚；(3)取而代之的是，在各种具体的场合， 存在由上限与下限所划定的幅度范围，在此幅度范围内，存在与责任相适应的几种或几个刑罚；(4)只能在与责任相适应的幅度范围内考虑预防犯罪的目的，可以接近甚至达到幅度的上限与下限[5]。由此可见，幅的理论的适用前提是由于裁判者认为司法实践中与责任刑对应的刑罚点难以认识或是客观上根本就不存在，因而需要根据具体责任确定一个具有上限和下限的刑罚范围，作为最终适用的刑罚的参考幅度，而是否存在与责任相适应的确定的刑罚的点在理论上仍存有不同看法，这也是针对幅的性质的认识困难说和事物本质说的质疑。

(二)点的理论

点的理论实际上是对幅的理论的前提否定，经过对幅的理论的深刻反思，可以发现在具体案件裁决过程中，责任刑对应刑罚幅度的上限和下限都存在被突破的情形，这使幅的理论的价值大打折扣。点的理论认为，与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚(点)，而不是幅度；不能认为在某种幅度内的各种刑罚都是适当的制裁、正当的报应；与责任相适应的刑罚常常是一种唯一的存在；刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点；在确定了与责任相适应的具体刑罚(点) 之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要[5]。点的理论实际上是以报应即责任为上限(量刑基准)，而预防只能在报应即责任确定的上限之下对刑罚作出调整，最终形成宣告刑。

(三)库的理论

作为量刑基准的库的理论是基于对司法实践中示范性案例进行实证研究的基础上形成的，持此观点的学者认为，量刑基准是某种犯罪权威示范性样本之间相互独立的平均刑量，它确定应该充分尊重法官群体的司法实践，是对权威案例样本量刑的离散程度分析后得到的平均刑罚量，是由具有指导作用的司法先例形成的库。根据该观点，一种犯罪理论上最多可能有三组12个量刑基准：加重犯罪构成组中从重情节组的平均刑量、从宽情节组的平均刑量、情节竞合组的平均刑量以及无任何情节的基本情节组的平均刑量；基本犯罪构成组中从重情节组的平均刑量、从宽情节组的平均刑量、情节竞合组的平均刑量、无任何情节的基本情节组的平均刑量；减轻犯罪构成组中从重情节组的平均刑量从宽情节组的平均刑量、情节竞合组的平均刑量、无任何情节的基本情节组的平均刑量[1]。通过对不同种类犯罪进行详尽的分组，在司法裁判过程中只需要确定该案件所对应的分组，即可以根据案情及对应分组的平均刑量确定最终刑罚量。

(四)其他理论

关于确定量刑基准方法的学说，还包括中线论、分格论、形势论、主要因素论以及重心论等。中线论是指把法定幅度的1/2中线处作为基准点，从重情节基准点于中线以上，从轻情节基准点在中线以下；分格论是在法定刑幅度内划分不同的格，以多个基准点应对犯罪事实的从重和从轻情况；形势论则主要考察社会一定阶段的治安形势，并以治安形势的严峻程度选择基准点，基准点随着治安形势的变化而浮动，形势稳定时可适当降低刑量基准点，形势动荡时刑量基准也随之提高，直至靠近上限某一个点或者法定刑上限重合[6]；主要因素论认为量刑基准的确定应以对社会危害性大小起作用的因素为依据，以充分调查的实证研究来论证；重心论认为基准点是表征行为的社会危害性的主要因素，将社会危害性视为抽象个罪的重心，将与该重心对应的法定刑确定为基准点[7]。上述理论是我国学者结合刑事量刑实践提出的主要几种确定量刑基准的方法，虽然在表述上未直接使用“量刑基准”，但这些理论想要解决的问题是相同的。从我国当前刑法理论发展来看，中线论、分格论、形势论三种理论已经不再为学界所主张，后两种理论虽然还有一定学者支持，但是其内在的理论缺陷也使其对量刑基准的确定发挥的作用有限。

(五)确定量刑基准的理论评析

结合对上述确定量刑基准的不同方法理论的分析，笔者赞同点的理论，理由如下：

第一，量刑基准不应该是个幅度。首先，从罪刑法定原则的角度来讲，保障人权的原理要求刑法保证国民的预测可能性，即刑法所规定的一种犯罪行为可能受到何种刑罚处罚要事先向国民公示。虽然刑法已经对犯罪的法定刑幅度作出了规定，但这种规定仍然是不确定的，并且其幅度较大。如果说刑法的规范性使犯罪行为的绝对量化无法实现，那么刑事司法的灵活性完全可以实现这种对基本构成要件要素的量化。况且，将量刑基准确定为一个点也并不绝对，因为，量刑基准是以年为单位计算的，并未以天或者小时为单位，因此将量刑基准确定为一个点，只具有相对的确定性，并不偏颇于绝对，也能够保证国民的预测可能性进而将刑法的秩序维护机能与人权保障机能有效的加以调和。其次，与宣告刑相同，量刑基准或者说基准刑应当也是确定的年，而不应该是一个幅度。如果将量刑基准认定为一个幅度内的刑罚，那么最终确定的宣告刑则实际上是由预防要素所确定的，所得到的的宣告刑是否也只能是一个幅度而不是一个确定的刑期，也值得反思。

第二，量刑基准并非是一个“库”。因为，量刑的最终目的是对行为人裁量确定的刑罚。如果量刑基准是一个“库”，那么量刑情节更应该是一个“库”，运用量刑情节对量刑基准进行调整，实际上是两个“库”在调整，最后得到的结果必然也是一个“库”。而且“库”的理论会和“幅”的理论一样，由于“库”的不确定性因而损害国民的预测可能性。其实，量刑基准应该是一个确定的点，如果非要有个库，库里面存着的应该是决定量刑情节的各个基本的构成要件要素。

第三，其他学说的不足之处。中线论由于过于机械，因此不足以被采纳。分格论与形势论具有比幅和库更大的不确定性，这三种理论目前以为学界所抛弃，不再具有理论市场。主要因素论与重心论虽然具有一定的合理性，但是其只说明了决定量刑基准的主要因素，并没对量刑基准本身的性质及确定量刑基准的方法进行描述，此外，“重心”与“主要因素”确立的方法过于抽象，在可操作性上上需要不断完善，并且其自身的科学性受到较大质疑，因此不足以被采纳。

综上，笔者赞同点的理论，并且认为量刑基准应当是与行为人行为的法益侵害性及其程度以及有责性及其程度想适应的一个确定的(刑罚)点(年)。但是笔者并不赞同将量刑基准(责任刑)理解为刑罚的上限，而应将量刑基准理解为以从重和从轻处罚为内容的量刑情节之间的点。如最高法颁布的《量刑指导意见》中规定对于退赃、退赔的犯罪嫌疑人，应结合犯罪行为性质、退赃行为对危害后果的弥补程度可以在基准刑以下减少刑罚量来确定宣告刑；同样，以累犯为例，通过考察行为人前后两罪名的性质、再犯与前一犯罪执行完毕之间时间长短等情形，可以在基准刑以上增加一定的刑罚量。由此可见，我国《量刑指导意见》实际上将量刑基准认定为一个点，并把量刑基准作为从重、从轻量刑情节中间点。换句话说，量刑情节应以量刑情节为基础，在运用量刑情节对量刑基准进行调整时，更要注重量刑基准的基础性作用。即量刑基准是量刑情节的参照系。在具有从重量刑情节之时可以超过量刑基准在法定刑幅度内确定宣告刑，在具有从轻情节时，可以低于量刑基准，在法定刑幅度内确定宣告刑。

三、我国《量刑指导意见》中的量刑基准

最高人民法院颁布的《量刑指导意见》对量刑基准作出了相应的规定，在此结合前述相关理论对我国《量刑指导意见》的量刑基准问题进行说明。

(一)量刑指导意见中量刑基准概述

根据《量刑指导意见》的规定，决定量刑方法的要素有三个，即量刑起点、基准刑与量刑情节。量刑起点是指由犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等之外的基本犯罪构成事实所决定的，在刑法分则规定的法定刑幅度内确定的刑罚的点。量刑起点是基准刑的基础。基准刑是指：在量刑起点的基础上，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚的量，得到的刑罚的点。此时得到的刑罚的点便是量刑基准(责任刑)。基准刑是确定犯罪嫌疑人宣告刑的基础。

(二)“量化”与“刚性”

量刑规范化改革的特点之一是：将“量化”引入量刑机制，因此，在这里有必要对量刑基准与“量化”的关系加以探讨。此外，“刚性”指的是对量化的必然要求，即法官在量刑过程中必须遵守《量刑指导意见》规定的“量化”要求。“刚性”是量刑规范化改革的重要保障。因此，在此有必要对量刑基准与“刚性”的关系一并进行探讨。

1.量刑基准与“量化”。从《量刑指导意见》的规定可以看出，对于量刑基准来讲，“量化”的对象是量刑起点。比如《量刑指导意见》规定交通肇事致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的量刑起点应该在2年以下有期徒刑、拘役的刑法幅度内确定，并在这一量刑起点基础上，结合行为人的责任程度、致人重伤及死亡人数或者财产损失的数额、逃逸等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。由此可见，《量刑指导意见》实际上是在量刑起点的基础上进行的量化处理，然后根据犯罪次数、犯罪后果、犯罪数额等构成要件要素对量刑起点进行调整，进而得到量刑基准的(刑罚)点。然而，我国《刑法》规定的致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的交通肇事罪行为的量刑基准的选择法定刑幅度是拘役或者三年以下有期徒刑。《量刑指导意见》确定量刑基准的法定刑幅度加以缩小，是否有架空刑法之嫌疑呢？此外，将致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的交通肇事罪行为的量刑起点范围确定在二年以下有期徒刑、拘役的幅度内，是否有科学的实证资料支持，是否是做了理性选择的结果呢？

2.量刑基准与“刚性”。现在的通行做法是法官必须按照《量刑指导意见》的规定裁量刑罚(对于量刑基准的确定也是一样)，如此，便赋予了《量刑指导意见》强制的约束力即“刚性”。这种刚性会把“量化”的“机械量刑”发挥到极致。古语有言：法有限而情无穷，法律即使穷经了其所有的语言与条款，也不可能将大千世界的所有情态一一规定出来。如此，量化之后的量刑能否适应现实中百变的情态，能否真正摆脱“机械量刑”的束缚，真正实现量刑的均衡，实现司法的公平正义值得我们反思。我们都知道早在1984年就进行量刑改革的美国经历过从“刚性”量刑指南到“柔性”量刑指南的转变过程。我们应当吸取国外的经验教训，还本来就富有“指导性”意味的《量刑指导意见》以本来面目，让其在良性规程中只具有“指南”的性质，而不具有强制的约束力。唯此，才能即发挥将量化引入量刑过程的优势，又保证法官的自由裁量权的正常行驶，以克服“机械量刑”带来的不利后果。

[1]白建军.量刑基准实证研究[J].法学研究，2008,(1).

[2][日]大塚人.刑法概说(总论)(第三版)[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003:59-61.

[3]德国刑法典[M].徐久生,庄敬华,译.北京:中国法制出版社,2000:56.

[4]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社，2007:79.

[5]张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心[J].法学研究，2010,(5).

[6]苏惠渔,张国全，史建三.量刑方法研究专论[M].上海：复旦大学出版社，1991:78-79.

[7]周光权.量刑基准研究[J].中国法学，1999,(5).

[责任编辑:范禹宁]

2017-03-10

施鑫(1989-),男,吉林长春人，2015级刑法学专业博士研究生，从事刑法学、犯罪学研究。

D914.1

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1008-7966(2017)03-0139-03