论在后程序外协议对生效民事裁判执行力的制约

姜仲波

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)

论在后程序外协议对生效民事裁判执行力的制约

姜仲波

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)

执行力是生效民事裁判文书的重要生命力之一，而生效民事裁判文书作为执行依据启动、推进执行程序就是其执行力的具体表现。然而司法实践中，裁判文书生效后，当事人就该生效文书所确定的给付义务在程序外重新达成协议，就文书所确定义务做出变通安排并不鲜见。新协议书的签订，标志着当事人之间重新建立了民事法律关系，对《民事调解书》的执行力构成了根本否定，《民事调解书》已失去作为执行依据的效力。

协议；程序外；生效；民事裁判；执行力

一、问题的提出

甲房地产开发公司因项目建设需要向同城自然人乙先后借款累计达6 500万元。还款期限届满后，因甲公司有部分欠款尚未清偿，双方于2015年3月1日签订《债务清偿协议》，约定甲公司于2015年5月31日之前将剩余欠款1 229万元清偿完毕，但期满甲公司未能全额如约履行。2015年6月5日，乙向该市中级人民法院提起诉讼，请求甲公司履行债务清偿协议。诉讼过程中，双方经法庭主持达成调解协议。2015年7月4日，法院制作并向双方送达《民事调解书》，确定甲公司于2015年7月31日之前给付乙1 200万元。2015年9月11日，甲公司与乙签订《协议书》，约定“按照《民事调解书》应付1 200万元，因甲公司资金紧张，就该款偿还事宜约定：甲公司于2015年10月11日之前以五套房产抵付清偿640万元、以现金给付清偿560万元；款、物清偿后，双方权利义务彻底终结，再无任何遗留权利、义务、责任等事项”。《协议书》约定期间，甲公司向乙交付价值440万元的四套商品房(其中两套是甲公司法定代表人弟弟所有但配合交付并变更所有权登记)和现金260万元。

2015年11月1日，乙依《民事调解书》向该市中级人民法院申请强制执行。法院受理后向甲公司发出《执行通知书》、《被执行人报告财产登记表》和《被执行人须知》等，责令甲公司于3日内履行《民事调解书》确定的给付义务。甲公司于次日向执行法院提交《协议书》,同时提出《执行异议书》，主张因双方在《民事调解书》生效后达成了新《协议书》，该调解书已丧失执行力和作为执行依据的资格，双方仅应依《协议书》履行，应裁定不予执行或终结执行程序。乙坚持认为，《民事调解书》作为生效法律文书，具有不受质疑的执行力，且鉴于甲公司对《协议书》并未全面诚信履行，提出退回此前接收的440万元商品房，改为现金执行。执行法院于2015年11月15日对甲公司账户采取了冻结强制措施、将甲公司及法定代表人纳入失信被执行人名单。甲公司再次提出异议，认为在《执行异议书》尚未依法作出结论性裁定情况下，人民法院不应采取前述措施或其他措施推进该案执行。执行法院答复，双方虽签订《协议书》但并未全面实际履行，《民事调解书》的既判力和执行力不受影响，采取执行措施是职责和权力所在。

二、民事裁判的执行力

一般认为，民事判决的法律效力有三种：针对裁判法院的确定力、针对审判对象即争议对象的既判力和针对当事人的执行力(也有将给付判决和形成判决区分为执行力和形成力)。确定力主要指非经法定程序不可撤销或变更；既判力主要指判决作出的实体判断成为当事人之间法律关系的基准，此后当事人不能主张相冲突的争议而法院不得作出相矛盾的判断；执行力主要指在义务人不履行时判决可以通过法院执行权予以强制执行[1]375。

执行力是生效民事裁判文书的重要生命力之一，也是司法权威性的最重要保障之一。执行力的启动发端于申请执行人依适格的执行依据向人民法院提出申请，执行依据即有权机构依法制作的、表明存在一定实体民事权利并可据以请求执行的法律文书[1]441，首推人民法院的生效且具有给付内容的民事判决书、裁定书、调解书等。因此，直观上看，乙依《民事调解书》申请强制执行1 200万元属该裁判文书执行力的应然结果，无可厚非。然而不能忽视的是：2015年9月11日《协议书》的性质与效力。

三、裁判文书生效后形成的在后程序外协议的性质与效力

《协议书》属书面民事合同的性质，其效力判断应依《合同法》第44条、第52条及其他相关法律法规，结合法理与事实综合认定。其特殊性主要集中于“裁判文书生效后”的背景(时间)特定性和“程序外”的程序特定性。笔者认为，该《协议书》及此类协议如无其他无效情形，仅就以上特定性考查，均应属有效协议。

(一)背景特定性不影响协议效力

1．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。截至目前，并没有法律或行政法规明确规定就某一纠纷在裁判文书生效后，关联的其他协议即因此无效。

2．在后《协议书》与《民事调解书》具有关联性，但也具有相对独立性，很多时候形成对《民事调解书》所确定给付义务的变更安排。这种变更安排的合理性在于：

首先，《民事诉讼法》第13条规定了处分原则，这是民事诉讼法的特有原则之一，表明了民事诉讼的特质，并使之明显地不同于行政诉讼和刑事诉讼。申请执行人作为民事诉讼主体当然享有处分权，享有决定诉讼的开始、诉讼对象以及何日终结诉讼的权利[2]，有权在法定范围内处分自己的程序权利，即有权行使也有权放弃对《民事调解书》的强制执行请求权。如乙完全可以放弃申请强制执行。

其次，诉讼的目的在于主张和确定权益，执行的目的在于实现裁判所确认的权益，而实现权益的途径从来就不是仅有强制执行这一条路。程序之外，变通安排有时可以加速权益实现的速度，优化权益实现的程度，降低维权成本也节约司法资源。如乙申请强制执行甲公司1 200万元，可能需要申请执行人民法院采取冻结、扣押、查封等强制措施，可能涉及委托评估、公告、组织拍卖各项司法活动，身受其繁也大量消耗司法资源，时间漫长；而与甲公司迅速寻到变通方案，一个月内即实现700万元的债权权益，速度和效果整体上看利大于弊。

再次，变通安排后实现权益的结果状态与强制执行结果状态可能完全趋同，甚至可能更好。因为在被申请执行人货币资金不足情况下，强制执行的最终结果也是要处置可进入执行的标的物，但最大可能是要经过评估、拍卖等诸多中间程序环节。变通安排中协商的以物抵付价格无须除去相关费用(虽然是被申请执行人支付但同时必然造成其用以清偿的一般担保财产价值减少)。所谓可能更好主要是在双方商定情况下，被申请执行人可能调动无法进入执行标的的其他财产纳入清偿范围。如甲公司法定代表人弟弟所有但配合交付并变更所有权登记的两套房产，这部分的权益实现在强制执行程序中很难落实。

3．裁判文书已生效并不影响协议效力。如前所述，《民事调解书》确实具有既判力，即就双方之间1 200万元的民间借贷纠纷确定了甲公司需向乙相应清偿的结论判项，相当于在双方之间确立了各自权责。但是诉讼程序的告一段落，并不动摇作为当事人的乙才是判项权利的享有者，也不动摇判项权利的民事权利属性(虽然赋予了执行力)，乙对该项权利的终极处分权并未因此而丧失。

根据《民事诉讼法》第13条规定的处分原则，当事人有权在法定范围内处分自己的实体权利。对实体权利的处分主要表现在三个方面：一是诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法；二是诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求部分或全部撤回，代之以另一诉讼请求，也可以扩大(追加)或缩小(部分放弃)原来的请求范围；三是在诉讼中，原告可以全部放弃其诉讼请求，被告可部分或全部承认原告的诉讼请求，当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议，在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解[3]。即申请执行人有权坚持，也有权变更、放弃(在被申请执行人同意条件下甚至也可增加)《民事调解书》所确认的权益。如乙在与甲公司签订《协议书》时就主动放弃了本可提出的后续利息请求。当然，乙即使申请强制执行也可以放弃后续利息请求。

甲公司和乙具有完全民事行为能力必然已经此前诉讼过程确认。甲公司不但承认《民事调解书》确认的义务内容，在变换部分履行方式情况下主动履行，甚至还调动其他资源如法定代表人弟弟的房产等主动履行，乙在完全享有《民事调解书》的执行力、随时可以申请强制执行情况下愿意接受该履行方式，双方藉此签订《协议书》，意思表示的真实性无可质疑。该协议书标的确定且内容不违反法律规定，也没有违背《合同法》第52条规定的无效情形，应当认定为有效。

那么，《民事调解书》的生效存在是否相当于附加了在后《协议书》的“失效条件”呢？显然不是，因为在先的《民事调解书》明显不符合作为民事法律行为附加条件的未来性、客观不确定性、可约定性等条件，更遑论属于何种条件。申言之，即不能说在后《协议书》未履行或未适当履行时再“回归”到《民事调解书》文书上。

(二)程序特定性不影响协议效力

协议效力的评价标准是客观的、法定的而不是主观的、意定的，更不是在某种程序中去衡量。协议无效的评价依据是《合同法》第52条，而无效合同是当然的、确定的不发生拘束力，无效合同的原因和结果是一种必然的联系，原因的存在，必然导致合同的无效，在法理上又称为绝对无效的合同，自始不发生法律约束力[4]，不可因任何主体的补救性努力而转化为有效，程序外,当事人办不到，程序内,人民法院也同样无能为力。绝大部分的合同是在生活中发生，在程序外形成，法律并无一丝一毫额外的限制或制约。裁判对合同效力也必须依前述法律规定做出判断，调解书内容中的“合法性”要求则完全否定了人民法院对合同效力变通标准进行评价的权力。所以，程序特定性不会影响协议效力。

四、在后程序外协议对生效民事裁判文书执行力的制约

《协议书》的签订，标志着甲公司和乙之间重新建立了民事法律关系，对《民事调解书》的执行力构成了根本否定，《民事调解书》已失去作为执行依据的效力。

首先，这不是对生效裁判既判力的否定。双方并未以私力否定《民事调解书》，相反，正是在该调解书判项内容的基础上达成了新一轮协议。完全可以理解为双方就1 200万元的民间借贷纠纷已经由法院调解结案，并在其后就640万元房屋和560万元货币债务重新建立了民事债权债务关系。

其次，可以视作潜在申请执行人的债权人放弃了执行请求权，《民事调解书》作为执行依据的效力已经丧失。因为《协议书》作为程序外民事主体之间的私行为、合同行为，当然也必须以乙的“自愿”为前提。而乙在作出意思表示直至形成最终合意的过程中，必然会充分考虑前期对方违约与自己维权成本，谨慎权衡错失裁判执行力的风险，反复斟酌之后能够接受对方的再议方案，罢诉息讼，应为处分原则的充分体现，没有通过外力强施干涉的理由与依据。而这种放弃往往会带来意外收获，对量体裁衣提出的变通方案在此情况下主动履行的可能性和可行性都会大大增加。

再次，民事法理中本就承认合同变更制度和代物清偿制度，《合同法》所规定的是狭义上的合同变更，即合同内容的变更，而不涉及合同主体，分为协议变更和法定变更两种[5]。合同变更可以体现在合同标的物的变更，包括标的物种类的更换、数量的增减、品质的改变、规格的更改等，变更的效力在于使合同内容发生改变，成为债务履行的新的根据[6]，即成代物清偿。该等规则并没有在先存在生效裁判就排斥适用的充分逻辑推演与理论支撑。否则，就金钱债务在执行程序中可以通过拍卖被申请执行人财产变价实现裁判权益的规则《民诉法解释》第491条经双方同意且不损害其他债权人合法权益和社会公益时可不经拍变而直接将财产作价交申请人抵偿债务的规则等，也将丧失理论上的合理性。

最后，恰恰是程序外的在后协议才具有制约在先生效裁判执行力的效力。如果是在执行程序中双方达成“新协议”即和解协议，依《民事诉讼法》第230条之规定，出现被申请执行人不履行和解协议时，申请执行人可以申请恢复对原裁判文书的执行，应当理解为仅能发生“中止”执行或申请撤回而“终结”执行的效力，而对裁判文书并不发生制约或者否定。然而，换一个角度理解，即使和解协议大幅调整了裁判文书的判项内容，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第467条之规定，只要双方全面诚信履行，原裁判文书的执行力也因此宣告消灭,即“不予恢复执行”；即使是部分履行，虽可申请恢复执行，已履行的部分也应当扣除。而值得重视的是：执行程序中不存在调解，和解协议也是双方当事人自由协商、自愿议定的而已，并非公权力行使的结果，即法院在执行和解过程中充当的是局外人的角色*参见《中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用》，人民法院出版社，2012年版，第524页。。同为私主体协商议定事项，如果厚此薄彼难免在理论上难以充分论证，无法彰显公平。试想：赋予强制执行力的公证债权文书也是有效的执行依据文书，但在公证后双方通过变通或补充协议对文书指向的债权进行了变更，此后债权人还可以依原公证债权文书申请执行吗？

还不得不考虑的是：首先，如果强行一概否认在后程序外协议对在先生效民事裁判执行力的制约，那么，在后协议约定的履行期限超过申请执行法定期限且当事人双方均静待该期限到来的情况下，债务人届期未履行，在先生效民事裁判还能否申请强制执行？其次，这种断然否定禁绝的做法维持了《民事调解书》的效力，彻底封堵申请执行人变通实现权益的自救之门，被申请执行人如无力履行生效裁判文书判项，则只能“抗拒”到底，最终受损的恐怕还是申请执行人。再次，如此否定在申请执行人与被申请执行人确实在真实意思表示基础上达成变通程序外协议，无异于赋予了申请执行人的任意、随时反悔权，也可以理解为单方解除权，愿意履行则履行，不愿继续则申请执行生效法律文书，即使是已经部分履行的部分都可以弃之不顾，将造成巨大的资源浪费，更可能助长无视诚实信用原则之风，对社会主义核心价值体系建设带来负面效应。

五、在后程序外协议产生纠纷的处理建议

承认在后程序外协议对在先生效民事裁判执行力的制约效力，并不意味着放任债务人一方逃避法律责任。在后程序外协议一旦遭致破坏，还应完善相应的处理机制。

首先，既然该协议有效，则上述情形完全可以通过新一轮的诉讼程序包括执行程序相应处理，满足债权人的维权需求。其次，在该协议满足支付令条件时，债权人可以启动督促程序快速实现维权。此时，因协议的基础是具有既判力的在先生效裁判，债务人有效提出异议并转换程序的概率应当极小。再次，债权人仍可选择采用赋予强制执行力的公证债权文书形式签订在后协议，万一出现债务人不履行或不适当履行情形，即可申领执行证书而直接申请启动执行程序，减免诉累而快速实现合法权益。

当然，如果在签订在后协议时，充分考虑二年的生效裁判申请执行时限，将在后协议履行期控制在二年之内，同时附加到期不履行或不适当履行时则该协议解除(即附解除条件的协议)，债权人可就原生效裁判扣减在后协议已履行部分的余额申请强制执行，应属有效并可兹落实。

[1]宋朝武.民事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,2008.

[2]胡锡庆.诉讼原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002:129-130.

[3]陈桂明.民事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社,2007:11-12.

[4]隋彭生.合同法要义[M].北京:中国政法大学出版社,2003:141.

[5]王利明.合同法要义与案例析解[M].北京:中国人民大学出版社,2001:307.

[6]韩世远.合同法学[M].北京:高等教育出版社,2010:232-234.

[责任编辑:王泽宇]

2017-03-01

姜仲波(1973-),男，山东莱州人，培训部主任，副教授。

D915.18

A

1008-7966(2017)03-0106-03