我国有限开放代孕的法律规制探讨

郜鹏宇

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

我国有限开放代孕的法律规制探讨

郜鹏宇

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

代孕作为一种新型人工生殖辅助技术，随着社会经济的发展、现代医学技术的进步及人们思想观念的变化，其市场需求不断日益增长，给许多夫妻提供了生育的可能。但其打破了传统的生育方式,对社会道德伦理和现行法律制度都造成了强烈的冲击和争议。目前国内的理论研究和法律规范基本处于空白阶段，法律天然的滞后性更促使我们积极研究。我国立法应当在一定限度内对代孕行为予以合法化，从法律层面对代孕的主体、双方的权利义务关系及代孕法律关系作出明确的规制，从而合理使用和有效控制这一技术来保障不孕夫妻和失独老人的生育权。

代孕；有限开放；契约关系；法律规制

一、代孕概述

代孕一词在我国最早出现在卫生部颁布的部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》第三条，然而该文件也并没有明确定义代孕。梁慧星教授对代孕作出了这样的定义:“代孕是新型的治疗不孕的人工辅助生殖技术，它将丈夫的精子注入自愿代替妻子妊娠的适格女性的体内进行受精，或者是将在体外成功完成人工受精的受精卵、胚胎通过医学技术的方式植入自愿代替妻子生孩子的女性的体内怀孕，直至孩子出生以后将孩子交给委托妻子以亲生母亲的身份抚养。”[1]本文即采用此种学说，我们把代孕行为中代替他人生育的母亲称为代孕者，把委托的夫妻称之为委托者。现代意义上的代孕是以男女不发生性行为为条件，它的实现需要通过人工辅助生育技术，包括体外受精、人工受精、胚胎移植及各种衍生的技术。

以生殖细胞的不同来源为依据，代孕可以分为四种类型:第一种是由委托夫妻供应精子和卵子，在体外形成受精卵再通过代孕者的子宫进行生育，这种方式出生的子女和代孕者在遗传学角度没有任何关系。第二种是精子或卵子由捐赠者提供，然后和委托夫妻另一方的生殖细胞在体外结合形成受精卵植入代孕者体内进行生育，这种方式同样出生子女与代孕者没有遗传学上关系，但是和第一种不同,这里的所生子女只与委托夫妻当中一方有遗传关系。第三种是通过体内受精或者体外受精的方式将代孕者的卵子与委托者的男性精子结合，此种情况，出生子女与代孕者有着遗传关系。第四种方式，通过人工生育技术将捐献者捐赠的精子和卵子形成受精卵植入代孕者体内怀孕，此种情况出生的子女与代孕者和委托者均无遗传学上的关系。

本文只讨论有限开放代孕的法律规制，即上述提到的完全借由他人捐赠的受精卵以及代孕者提供受精卵的代孕形式不在本文探讨立法合法化规制的范围，前者完全可以通过用风险低、成本小的收养代替，后者则无异于传统的借腹生子，代孕者放弃与自己有着基因关系的子女将会引发伦理道德风险和社会秩序混乱，代孕行为在我国迅速发展原因及合法化可行性分析。

(一)代孕在我国迅速发展的原因

1.不孕不育人群增多

代孕是人工辅助生殖技术不断发展的产物，随着科学技术的发展,辅助生殖技术的成熟，使得人们多了一种生育的方式。伴随自然环境恶化、精神压力大、生育年龄推后及各种疾病的影响，全世界不孕不育患者人数不断增多。而不孕不育夫妻由于不能拥有自己的孩子，常导致离婚或家庭冷暴力，人工代孕成为解决这一问题的一大希望，解除其精神痛苦，这也是人工代孕目前需求最大的人群。

2.失独家庭比例上升

由于我国长时间以来严格计划生育政策的影响，许多家庭只有一个孩子，近年来许多中老年夫妻出现独生子女死亡的情况频频出现，由于母亲大部分已经错过生育年龄,这给很多家庭带来严重打击。尤其目前我国养老政策并不完善，代孕是解决此类问题的一大思路。例如2008年四川汶川地震，很多家庭成为失独家庭，虽然有很多志愿者愿意做代孕者，但是法律的规定使其在我国并不能实现。 这使得代孕市场发展不断扩大[2]。

3.医学技术进步引发观念的变化

代孕行为的出现对传统生育方式产生了强烈的冲击，随着客观需求的增加，人们对代孕的态度也开始转变，逐渐接受了这种方式。目前我国仅以部门规章的形式全盘否定代孕，并不能从根本上解决现实中各种问题。而且鉴于“基本权利法律保留”之法理，以部门规章的形式来禁止代孕，也是对法律规定的生育权的违背；另外规制对象也比较局限，仅限于医疗工作者，而对其他代孕的中介组织等机构未做规定，这会促使更多有需求的公民寻求非正规途径，使得代孕市场更加混乱。另外我国目前对于代孕完全否定的态度与世界立法趋势是相违背的，即使一些反对代孕行为的国家也都对代孕子女的法律地位做出了具体规定。

(二)代孕合法化可行性分析

1.代孕合法化体现良法对社会合理价值的满足

正如马克思所言,“立法者不是法律的创造者，亦不是法律的发明者，立法者就像自然科学家一样，仅仅是法律的表述者”。法律应当体现并且尊重自然发展规律，代孕作为人工辅助生殖技术的一种，是符合人类社会发展规律的。我国目前对于代孕的一刀切否定态度是基于伦理道德等的破坏，但实际情况是现实中行政法规毫无区分的禁止导致代孕现象在无法规制的前提下愈演愈烈，滋生出更多社会问题。因此从对社会价值和公民的人权的角度看，也是不应该完全否定的。

2. 在一定限度内，代孕并不违反公序良俗

我国《民法通则》第7条中指出，公民在民事活动中应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。在梁慧星教授提出的10种违反公序良俗原则的形态中，代孕行为被明确归入“危害家庭关系行为类型”，认为其明显违背了公序良俗原则。笔者不赞同其观点，理由如下：

首先，公序良俗原则作为社会经济文化生活发展的产物，其内涵也随着社会发展而变化，立法者需要综合考虑代孕这一问题的现实需求，通过合理的规则进行规制；其次，在现行的立法体制下，当事人意思自治，只要没有违背法律、行政法规等强行性法律规定，法律就应予以承认和保护。同时法官在裁量时应考虑到公序良俗与现实发展的情况，一定程度上承认代孕行为的合法性。

3.代孕是当事人生育权的正当行使的表现

1968年5月，联合国第一次世界人权会议通过的《德黑兰宣言》第16条规定：“父母享有自由负责决定子女及其出生间隔的基本人权。”该规则表明，生育权作为一项基本人权已经得到国际社会肯定。我国在1992年通过的《妇女权益保障法》首次规定了生育权，其后的 2001年颁布的《中华人民共和国人口与计划生育法》中再次指出公民享有生育权，妇女享有生育自由。生育权主要包括下列内容：是否生育的权利和以哪种方式生育的权利。所以从自由选择生育方式的角度说，代孕作为一种新的生育方式当然可以选择，并且通过人工辅助生殖技术帮助不孕不育夫妻实现生育的可能是保障公民生育权的表现。

二、我国代孕行为法律规制的设想

(一)代孕的法律规制方法

根据前文所述，法律应该承认的两种代孕的合法性：一种是不孕夫妻提供的受精卵，一种是夫妻双方一方提供生殖细胞与捐赠者的生殖细胞体外结合代孕，这两种形式都与夫妻至少一方有遗传学关系，且与代孕者无遗传学关系。总而言之，在代孕类型方面法律的规制是前文提到有限开放的合法性。

根据是否向代孕者支付报酬，将代孕合同分为有偿和无偿两种类型。有偿合同是指委托人除了支付代孕所需费用之外，并支付一定的金钱作为酬劳；而无偿合同指委托者只需支付给代孕者必要的费用即可。由于学术界普遍不认同有偿代孕合同这种纯商业行为，所以本文只讨论无偿代孕合同的合法性问题。

虽然代孕行为是一种当事人双方私权利行使的形式，实质上是一种民事法律行为，因此应该主要通过意思自治的民法规则来进行规范，但由于其在医疗技术上的复杂性与伦理道德上争议性，从维护社会安定与保护公共利益的角度上，公权力还是有必要介入来进行规制，应该通过民法与行政法交叉规范代孕的合法性。本文认为应该遵循如下方法：

1.非商业化与必要性原则

所谓非商业化，即指代孕者在整个代孕过程中不能向委托者收取除必要费用以外的报酬。这是符合目前世界上对于代孕行为允许的多数国家立法趋势的，而笔者认为非商业化的运行也是中国未来立法模式的必然选择，因为防止大家担心的“子宫商品化”等问题。同时对于委托者也要有必要的限制，必须是以生殖为目的，代孕是一种治疗不孕不育的辅助性医疗手段，是穷尽其他方法后仍不能生育的补充。这既解决了代孕在解决不孕家庭现实问题，同时也避免代孕变成纯商业行为，挑战伦理底线。

2.自愿及知情同意原则

在有限代孕行为里，即委托者和代孕者之间必须根据自己真实意思签订代孕合同，就代孕合同的内容予以充分协商加以确定[3]。由于代孕合同所涉及内容的专业性，建议订立合同时经过相应机构审核，可以告知双方当事人代孕技术的风险，双方的责任承担，法律规制等涉及代孕等问题。

3.政府行政监管原则

虽然代孕行为是当事人双方之间的一种民事行为，但是它却与户籍、医疗等公共关系密不可分，因此必要的行政监管和管理对于代孕行为是有益的。对于代孕合同的审查和备案，未经其审查，代孕合同不发生法律效力，这样可以大大避免纠纷的发生。同时，对于代孕的违法行为监管，打击社会中商业代孕及其他的违法行为，防止代孕技术的滥用。

4.代孕者生命健康优先与子女利益优先原则

代孕行为受到代孕合同的制约，一般不能单方终止，但是在代孕期间，一旦代孕者出现危及自身生命健康的情况时，应当优先考虑代孕者的身体健康，不用承担违约责任。这是民法中公平正义原则的体现。而坚持子女利益最大化原则，指不仅在子女法律地位确认方面，而且在有关继承权立法及纠纷方面，均要以子女的健康成长为重，体现法律对代孕子女的保护。

(二)代孕的法律规制内容

代孕行为主要产生两种法律关系：代孕契约所产生的合同关系和代孕亲子法律关系，所以整个代孕的法律规制也主要围绕着代孕合同及由此产生的亲子法律关系来进行。

1.代孕主体资格的确定

根据我国目前的实际状况，代孕的委托者应该仅限于不能正常生育的夫妻，并且由上述至少一方提供精子或卵子[4]。对于有生育能力而不愿意亲自生育的夫妻不应该允许其委托人工代孕。相关可以参照我国台湾地区的《人工生殖法草案》一些经验。

对于代孕者来讲，由于代孕具有一定风险和成本，所以范围应该限制在已经有过生育经验的适龄女性，因为既可以对于生育过程有了解与预判，同时也降低生育过程中的风险。考虑到伦理关系，应该禁止近亲属作为委托者的代孕者，以避免亲属关系混乱。

2.代孕合同有效性的确定

代孕合同实质上是一种劳务行为，即符合条件的女性通过自己的子宫帮助不能生育的夫妻实现生育子女的可能，这种行为可以理解把委托抚养提前到胎儿成长发育阶段，所以与《合同法》中的委托合同的基本特征相符合。由于其与委托合同的本质属性并无冲突，不影响运行，因此代孕契约应该由《合同法》来进行调整。

所以按照《合同法》的基本原则，如果双方意思表示真实达成一致，不违背国家强行性法律规定，同时没有侵害国家、集体、他人的合法权益，以委托其他女性，通过人工生育技术，代为其怀孕生育的内容的协议都应该是有效的。笔者认为代孕合同的有效性仍然遵循在民法中的基本意思自治，但是考虑到现实监管的问题，应该有相关部门进行验证审查后，才能最终实施，否则医院不得进行相关的技术运用。

3.明确代孕者和委托人的权利和义务

(1)委托方的权利与义务。委托方有要求代孕者交付代孕子女，成为代孕子女法定父母的权利。同时也应履行下列义务：

第一，必须接受代孕的子女，不因性别、健康状况与数量而不变化。所生代孕子女法律上视为委托方的婚生子女，享有同等权利与义务[5]。

第二， 委托方应该支付给代孕者必要的费用，包括检查费、生产费、营养费、误工费等必要费用，因为秉承无偿代孕原则，所以不得进行有偿交易。

第三，一旦代孕者成功怀孕，委托者不得解除合同，经产检诊断不适宜生产或危及代孕者身体健康应予人工流产的除外。

(2)代孕者的权利和义务。代孕者有要求委托者支付上述所提及的必要费用的权利。其义务如下所示:

代孕者生产后应该将代孕子女交予委托者，保证委托夫妇对代孕子女所现有的亲权以及监护权进行相应的规定。

代孕者一旦成功怀孕，不得单方解除合同，经产检诊断不适宜生产应予人工流产的除外。

代孕者在怀孕期间应当保证婴儿的健康发育，保持良好习惯，若由其故意或重大过失造成胎儿流产或者缺陷，应该负违约赔偿责任。

4.代孕子女的法律地位

对于精子和卵子均来源于委托方夫妇而进行代孕所生的子女，因其与委托者有着遗传学关系，代孕者只是利用其子宫进行发育，所以理应成为委托方的婚生子女，这一理论在国际上已经被普遍接受。

本文讨论的另外一种情况，精子或卵子并非来自委托夫妻，代孕所生的子女只和委托夫妻一方有遗传学关系，但是和代孕者并无遗传学关系。对此学界存在着一定争议，但笔者认为，从代孕目的和本质来考虑，也应将此种情况视为婚生子女。

我国现行民法中规定，父母子女关系是以基因、血缘关系为主,拟制血亲为辅。正如上文所说， 两种代孕情况至少与夫妻一方有着遗传学关系，而代孕者也并未实际抚养代孕的子女，所以不能构成拟制血亲意义上的母亲，所以也就不能作为法律意义上的母亲。而只有一方的生殖细胞来源于委托夫妇的情况中，由于夫妻双方无论从物质上还是精神上都已经做好了为父母的准备，在具有合法婚姻关系的前提下，由于自身不能而委托他人代为怀孕，所以亲权是归属委托者夫妻双方的。

5.对代孕合同的监督和审查

根据上述的论述，代孕合同应该是由代孕者和委托者之间签订的书面协议。“合法夫妇以非常规方式生育子女的，不仅夫妇间需要有生育协议，而且夫妇与代孕者之间也需要有生育协议。”因为这种合同对于双方影响都比较大，存在诸多不确定风险性因素， 因此为了保障双方主体的权益，双方应该签订书面合同，禁止口头约定。政府要对整个行为过程中的必要费用予以明确，同时明确代孕合同的生效要件才生效，且政府相关部门只有对合同进行审核完毕，合同才生效，相关机构才能进行代孕技术的运用。

三、结语

随着社会与时俱进的发展，代孕作为一种新型的人工生殖技术逐渐被人们接受和应用。虽然它给不孕不育夫妻带来了希望，但是由于巨大的道德和法律争议引发了广泛的思考。虽然目前从部门规章的层面对代孕不予区别的禁止，但是现实中，民间私下达成的代孕行为却屡见不鲜，其随之引发的法律问题也频频引发热议，而由于没有明确的法律规定，司法机关也难断正误。目前国内对于代孕的研究也处于空白的阶段，无论立法还是理论研究，代孕都带来了很多有争议和挑战性的问题。只有正视代孕，有限度的开放代孕合法化，才能更好使这项现代技术保障公民的基本权利，也更利于规范市场混乱现象。

[1]陈明侠．亲子法基本问题研究[C]//梁慧星．民商法论丛(第6卷).北京：法律出版社,1997:68．

[2]胡蓓佶.试论代孕合法化——对我国地下代孕市场引发的法律思考[J].商情，2013,(7).

[3]汪丽青．论有限代孕的法律规制[J].中国卫生事业管理，2014,(9).

[4]范贤聪．代孕立法探析[J].法制与社会,2014,(3)．

[5]李志强．代孕生育的民法调整[J]．山西师大学报(社会科学版)，2011,(3)．

[责任编辑:刘 庆]

2017-02-10

郜鹏宇(1992-)，男，黑龙江大庆人，2015级法律硕士。

D913.1

A

1008-7966(2017)03-0074-03