违约责任与侵权责任的连带关系

王静娴

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

违约责任与侵权责任的连带关系

王静娴

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

2012年最高人民法院公布的“焦建军”案确定了依违约责任与侵权责任而成立的连带债务，然而随后的司法实践中并没有延续这种认识。究其原因，是对连带债务的发生原因认识不足。连带债务可依意定和法定产生，也可依推定产生。我国没有确立连带债务的推定规则，但这种依违约与侵权而产生的连带债务有其现实需求，应当依靠法院在具体案件中的判断予以解决。连带债务的认定应当向形式化发展，只要符合多个债务人承担同一债务，而债权人只能得到一次清偿的外观效果就应当认为连带债务成立。当然这种形式化认定应当受到一定的限制。

连带债务；违约责任；侵权责任；推定

2012年，最高人民法院(下文简称“最高院”)公布了焦建军诉中山国旅、第三人康辉旅行社的旅游纠纷案件(下文简称“焦建军”案)*具体案情参见《最高人民法院公报》2012年第11期，第22—26页。，法院的判决理由特别指出，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游纠纷若干规定》)第10条第2款规定的连带责任性质并不强制，既可以是违约责任，也可以是侵权责任。本文以该种案例为引，探讨连带债务*本文在等同意义上使用连带责任与连带债务，认为连带责任也是连带债务的一种，以对现行法规定进行梳理。但有观点认为连带债务只是能够引起连带责任的原因之一，也有观点认为连带责任是债的类型之一，应当进行连带债务的研究。参见戴孟勇．连带责任制度论纲〔J〕．法制与社会发展，2000(4)；郭晓霞．连带责任制度探微〔J〕．法学杂志，2008(5)；孔祥俊．论连带责任〔J〕．法学研究，1992(4)；刘宏渭．连带债务法律制度研究〔D〕．济南：山东大学，2012.在何种情形下即可发生的问题，并进一步讨论请求权基础不同产生的责任是否可以发生连带关系，即违约责任和侵权责任是否可以产生连带关系。

一、问题的提出——以旅行社擅自转团为例

2012年最高院公布的“焦建军”案是典型的旅行社擅自转团导致旅客受损害的案件，该案一方面引起了学者对旅游关系的关注，另一方面引发了对法律中连带责任的成立条件的争论。由于对连带关系的认识不同，对于这种旅行社擅自转团的情况，各地法院做法大不相同。

(一)相关案例及法院判决整理

旅行社转团是常见的情形，通常指低于成团人数时，旅行社征得旅游者同意，在出发前将旅游者转至其他旅行社组织的旅游团队的行为。旅游者在此过程中遭受损害的，法院常依据《合同法》《侵权责任法》等允许当事人提起违约之诉或侵权之诉，并依据《旅游纠纷若干规定》第10条判决组团社、转团社或地接社之间承担连带责任。由于法律已经明确，旅行社擅自转团导致各旅行社之间承担连带责任，因此法院判决中的分歧主要在于该连带责任的性质如何，即说理部分存在不同。

笔者选取了近五年的40个相关案例进行整理，总的来看，法院判决说理分为五种：(1)法院根据《旅游纠纷若干规定》第10条判决，与旅游者签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带赔偿责任。此种判决，法院并不区分各旅游经营者承担的是何种责任，而是直接根据法律规定使当事人之间产生连带责任。(2)法院根据《旅游纠纷若干规定》第10条第2款和《旅游法》第71条第2款*《旅游法》第71条第2款规定：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”判决当事人承担连带责任。由于《旅游法》第71条第2款规定的是组团社对地接社、履行辅助人的追偿权，因此可以认为法院在认定连带责任的基础上，同时认为旅游团转团产生的连带责任是不真正连带责任。(3)法院认为《旅游纠纷若干规定》第10条规定的连带责任理论基础只能是共同违约或共同侵权。原告可以选择提起违约之诉或侵权之诉。在共同违约的理论下，转团社或地接社与旅游者之间形成了事实上的合同关系，旅游者遭受损害是旅行社未履行合同约定保障旅游者安全的表现。因此组团社和转团社构成共同违约，应承担连带责任。如选择违约之诉时，不能追加转团社为被告。*参见绍兴市中级人民法院(2014)浙绍民终字第930号民事判决书。(4)法院认为《旅游纠纷若干规定》第10条的理论基础只能是共同侵权。在共同侵权理论下，组团社在转团时有一种概括的过失，转团行为已经提升了旅游者面临的危险程度，由此与转团社或地接社构成侵权行为。如原告选择违约之诉，组团社与转团社之间不存在连带责任。*参见福州市中级人民法院(2014)榕民终字第606号民事判决书。(5)与“焦建军”案相同，法院认为《旅游纠纷若干规定》第10条规定的连带责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带。在选取的40个案例中，法院明确指出一旅行社承担违约责任、另一旅行社承担侵权责任的案件只有一例*参见南京市秦淮区人民法院(2014)秦民初字第4266号民事判决书。，且说理部分与“焦建军”案二审法院的说理相同。

值得关注的是，有的法院虽然判决连带责任，但在具体数额上仍然对当事人进行了分配。在赵雪岭旅游途中因冠心病发作而死亡，其近亲属提起对组团社开心旅行社、转团社龙辉旅行社的诉讼中，二审法院认为两家旅行社应当承担连带责任，但一审判决二者共同承担赔偿责任不当，而应当是开心旅行社承担20%的责任，龙辉旅行社承担20%的责任，二者共同承担40%，与八里沟景区承担按份责任。*参见濮阳市中级人民法院(2013)濮中法民开终字第116号民事判决书。

(二)明确连带债务性质的现实意义

明确擅自转团的旅行社对旅游者承担连带责任的理论基础，有利于防止旅行社间推脱责任的情形发生，有利于充分保障旅游者的合法权益，具有重大意义。如果不明确连带责任基础，旅行社将可能逃脱处罚，如在王铭妹案件*参见福州市中级人民法院(2014)榕民终字第606号民事判决书。中，法院认为《旅游纠纷若干规定》第10条的责任基础是共同侵权，只适用于侵权之诉，而受害人选择了违约之诉，故转团社不对旅游者承担责任。另一方面，连带责任理论基础的不明确将导致原告不能获得充分的损害赔偿，也会导致各法院判决差异化，减损司法权威。精神损害赔偿请求权是违约之诉和侵权之诉的重要区别，只有侵权之诉才有精神损害赔偿权，但在证明难度上高于违约之诉，故当原告提起违约之诉时，连带责任的基础不明确将导致原告得到的赔偿不一致。在“路拓”案*参见长春市南关区人民法院(2014)南民初字第293号民事判决书。中，原告提起了违约之诉，经法院释明后仍坚持，故法院对其精神损害赔偿的主张不予支持。然而在“周新华”案*参见定兴县人民法院(2015)定民初字第622号民事判决书。中，虽然原告提起了违约之诉，法院仍然支持原告关于旅行社承担精神损害赔偿的诉求，其中法理难以服人。

从司法实践可以看出，法律虽然明确了组团社与转团社、地接社的连带责任，但由于没有明确其责任基础，法院在判决旅行社擅自转团的案件中采取了不同的说理，但其理论上都存在逻辑上的困境。如采取共同侵权理论，则原告提起违约之诉时将只能向组团社求偿；如采取共同违约理论，则原告将面临无法获得精神损害赔偿的危险。对于共同侵权理论，一般情况下，旅行社擅自转团并没有违反其安全保障义务的故意，故只存在共同过失导致的连带侵权责任。但当旅行社转团时选择了具有相应资质的旅行社时，其并没有增加危险，也就谈不上共同过失。对于共同违约理论，如何将转团社纳入合同关系就成了关键，目前有事实的合同关系和并存的债务承担两种解释。除却逻辑上的困境，共同侵权理论和共同违约理论均将导致当事人的权利受到限制。对于旅游者来说，旅行社擅自转团致其损害时，旅游者享有自由选择违约之诉或侵权之诉的权利〔1〕，而这两种理论无论如何都将使旅游者只能择一选择，否则将面临败诉或得不到足额赔偿的风险。尽管焦建军案中的违约侵权连带理论公布在《最高人民法院公报》上，但随后几年的司法实践表明法院还是没有遵循这一理论，司法实践还是呈现混乱的现象。究其原因，还是理论和实务对连带债务的发生基础认识不够。

二、连带债务的发生原因

(一)连带债务的界定

连带债务属多数人之债，是指各债务人对同一标的给付负有全部清偿义务的债务。〔2〕连带债务是一种保障债权人利益的有效途径，实践中相比连带债权更为常见。连带债务的关键在于连带关系。连带关系是指多数债权人或者多数债务人中一人发生效力的事项，对于其他债权人或者债务人也发生同样的效力。

连带债务的发生与其本质有着密切的关系，连带债务的本质决定了当事人之间的关系能否称为“连带”。学界对连带债务的本质经历了长久的研究和变化，主要有以下几种学说：(1)同一法律原因说。该说认为只有当各个债务是基于同一原因而发生时，才能成立连带之债，否则属于按份之债。(2)目的共同说。该说认为只有在数个债务具有同一目的时，才能成立连带债务。德国法原采主观目的共同说，即只有各个债务人具有共同履行债权人债权的目的时，才能成立连带债务，后又发展出客观目的共同说，即只要各个债务人债务的履行能够在客观上具有共同的目的，如都是为了实现债权人的同一债权，便可成立共同债务。有学者认为我国《民法通则》在连带债务的本质问题上系采纳了法定连带除外的主观目的共同说。〔3〕(3)清偿共同说。该说认为，连带之债的本质在于清偿共同债务，即任何一个债务人都能通过自己的给付使其他债务人的债务消灭，由于债务人的一次清偿即可使债权实现，债权人只能受领一次清偿。(4)债务同一层次说。该说认为只有数个独立的债务处于同一层次的，数个债务才构成连带之债，否则构成不真正连带之债。

这里应当指出的是，通常认为连带债务包括真正连带债务和不真正连带债务，二者的区别之一在于发生原因不同。不真正连带债务往往基于不同原因发生，连带债务通常基于同一原因发生，例外情况下基于不同原因发生〔4〕，侵权行为与违约损害赔偿并存是不真正连带债务发生的原因之一。不过，目前德国学界和司法实务界通说认为，各个债务是否位于同一层次，即数个债务人中是否存在所谓的第一债务人或终局债务人成为判断连带债务是否成立的关键。〔5〕我国也有学者指出，目前划分不真正连带债务与真正连带债务的标准不再泾渭分明，连带债务吸收不真正连带债务有其合理性，应更多地关注连带债务的现实类型和构造。〔6〕本文认为，不真正连带债务与连带债务虽有区别，但在外部构造上具有很大相似性，都表现为连带关系，这种连带关系是解释法律规定的重点。本文也是在这个意义上使用连带债务，不区分真正连带债务与不真正连带债务，而更多地关注连带关系的发生。

(二)连带债务依意定和法定发生

根据我国《民法通则》第87条规定，连带债务依法律行为或法律规定而发生。各国立法例大多也采取这种立法模式，将连带债务的发生原因区分为两种：法律行为和法律规定，但在具体规定上略有不同。

依法律行为发生的连带债务也称为意定连带债务，通常表现为合同、遗嘱等。连带债务依当事人合意而发生是比较普遍的规定。依合同发生连带债务时，该合同无须是一个，且可以先后发生。如丙对甲负有债务，其后乙与丙订立另外的合同而共同对甲承担连带债务，即属依合同发生连带债务。再如依保证合同产生的保证人与被保证人之间的连带责任。单方行为主要表现在遗嘱，如作为共同受遗赠人的数人，对于遗赠所附有的义务，负有连带责任。

依法律规定发生的连带债务也称为法定连带债务，法律规定连带债务发生，主要是为了强化债权，保护债权人或受害人。依法律规定发生的连带债务多为共同侵权行为，因此有关连带债务的法律规定主要体现在侵权责任法等民法和商法中。我国规定的连带债务多以“连带责任”的形式表述，散落在各个基本法和多部单行法及其司法解释中*在北大法宝上以“连带”为关键词全文检索，可以得到有关连带债务(责任)的法律76篇，行政法规49篇，司法解释221篇，部门规章934篇。，涉及案件类型庞杂。

(三)连带债务依违约与侵权发生

我国规定连带债务的发生情况非常多，但没有明确连带债务的概念、性质等问题。我国《民法通则》仅对连带债务做了描述性的规定，即债务人一方人数为两人以上的，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。而对于连带债务的发生，请求权基础如何没有规定。依违约与侵权而成立连带债务实际上代表了依请求权基础不同而成立的连带债务，而这种连带债务的成立是有其现实需求的。

在上述“焦建军”案中，从侵权法角度看，二者构成连带责任需以共同侵权为基础，而共同故意在本案中不适用，故只能转团双方在主观意思上构成共同过失，从而承担连带责任。若康辉旅行社不具备举办相应活动的资质，中山国旅还可算是故意或过失。但是，本案中不存在中山国旅与康辉旅行社二者共同实施危害他人人身安全的行为并造成损害结果的侵权行为，也没有实际侵害行为人无法确定的构成要件，故不能成立共同危险行为。也很难说本案中组团社中山国旅与转团社康辉旅行社之间存在意思联络，并且将中山国旅的转团行为与损害后果之间嫁接因果关系也比较勉强。从合同法角度看，康辉旅行社与焦建军并未签订旅游合同，不能认定二者存在合同关系。即使勉强认定二者存在事实合同关系，将旅行社造成旅游者人身损害的责任均认定为违约责任也有违常理。因此，在旅行社擅自转团的情况下，认定组团社和转团社分别依违约责任和侵权责任成立连带债务，共同对旅游者承担损害赔偿的责任更符合当事人利益，也有利于防止司法实践中同案不同判的情况出现。

除了旅游社擅自转团导致因违约与侵权而成立的连带债务，还有很多领域存在此种连带债务。《德国民法典》第840条第2款和第3款中关于履行辅助人与雇用人、监督义务人与第三人、动物或建筑物持有人与第三人对受害人的赔偿义务，均是基于不同的请求权基础承担义务，但都被承认是连带债务。〔7〕我国《合同法》第272条第2款规定，总承包人经发包人同意，可以将自己承保的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人承担连带责任。而当总承包人未经发包人同意即进行转包，举轻以明重，此时第三人与总承包人也应当承担连带责任。这便出现了与旅行团擅自转团相类似的情形，如果第三人是具备相应资质条件的单位，则两方不宜认定为共同侵权而承担连带责任，而是总承包人依据合同、第三人依据侵权共同向发包人承担连带责任。再如小区一业主在楼道中倒垃圾导致其他业主无法行走，其他业主既可以依侵权请求该业主排除妨害，也可以依合同请求物业公司进行处理。物业公司与该业主任一的排除妨害行为均将导致其他业主的请求权消灭，由此形成连带债务的外观。

三、依违约与侵权而发生的连带债务

连带债务依违约与侵权而发生时，必须同时符合连带债务的原因和条件。从连带债务的发生原因看，连带债务依违约与侵权而发生并没有理论障碍。只要符合连带债务的发生条件，即使连带债务的产生理论基础不同，连带债务同样可以成立。

(一)该种连带债务可依意定与法定发生

对于意定连带债务，若当事人约定依据不同的责任基础可以在他们之间产生连带债务，那么法律应当尊重当事人的意思自治，对连带债务的成立予以承认。因此当事人约定违约与侵权的发生将导致连带债务成立时，即成立连带债务。就法定连带债务而言，则可以通过具体条文的考察分析。我国《合同法》、《侵权责任法》中规定的连带责任，基本上是针对同一性质的责任而设；但对于《民法通则》、《公司法》、《证券法》等法律，仔细分辨之下也不难发现违约责任与侵权责任之间的连带安排。〔8〕我们只需关注这种连带安排在具体场景下是否妥当即可。

对于既没有意定也没有法定的情况，违约责任与侵权责任能否构成连带关系则取决于对当事人约定或法律规定的解释。如果当事人之间未明示就违约责任与侵权责任承担连带债务的意思表示，在允许默示或允许对当事人意思表示进行推定的国家，如日本、意大利、瑞士、德国等，则可能推定当事人之间成立连带债务。如果法律未明确规定此种连带债务的发生，则看能否对法律规定作出此种解释。

(二)该种连带债务可依推定发生

在允许连带债务推定发生的国家，依违约与侵权而发生的连带债务也可因推定产生。这种推定常表现为“对同一债权人承担同一债务的各主体之间为连带关系”或“对同一损害承担责任的各主体之间为连带责任”。《德国民法典》第840条规定，二人以上一同对因侵权行为而发生的损害负责任的，作为连带债务人负责任。〔9〕故数个共同侵权人应承担连带债务。而对于此种连带债务的成立方式，相关判例又予以拓展：在一人基于合同之外的原因、另一人基于合同而导致损害时，也可构成连带债务。通过类推适用，可将《德国民法典》第840条扩展适用到数个致害人中一人因侵权行为负担责任，其他人因合同而负担责任的案件。侵权行为所生请求权与基于其他原因产生的请求权并存时，同样发生连带债务；如果一个债务人因合同、另一个债务人因侵权行为而对同一损害负担责任时，其为连带债务人。〔10〕《瑞士民法典》第143条规定连带债务只能由当事人意思表示和法律的明确规定产生*参见http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/ch/ch310en.pdf，最后访问时间：2016年12月22日。，但2013年正式出版的“瑞士债法总则改革学者建议草案”(OR2020)第198条规定：“连带债务在下列复数债务人情形下产生：(1)复数债务人声明，他们中的任何一人就整个债务都会向债权人承担责任；(2)复数债务人需要向债权人提出一项不可分给付；(3)复数当事人对统一损害承担责任；(4)法律所规定的其他情形。”〔11〕

国际间制定的各种示范法也体现了这种趋势。《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》(DCFR)第三卷第四章第103条规定：“(1)判断一个债务是连带债务、按份债务还是协同债务，取决于规定该债务的条款；(2)如果相关条款对此未予确定，则当两个或多个债务人对同一债务负履行义务时，为连带债务。特别是，当两人或多人对同一损害承担责任时，为连带责任；(3)债务人基于不同条款或原因而承担责任的事实，不影响连带责任的成立。”〔12〕故在数人对同一损害负有责任时，无论该责任的性质是否确定，均可适用连带债务规则，并且其中一个债务人可能因合同关系负有责任，而其他债务人可能并非基于合同关系承担责任。而该条第三项中的“不同条款或原因”多表现为其中一人的债务附有条件或期限。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》(2010)第11.1.2条规定：“多个债务人对同一债权人承担同一债务的，推定该多个债务人承担连带清偿义务，除非情况有相反的表示”*参见http://max.book118.com/html/2015/0710/20777608.shtm，最后访问时间：2017年2月1日。，即为推定连带债务。由此，尽管承担债务的各主体是依据不同的请求权基础而承担对债权人的债务，但由于符合连带债务的推定发生条件，也可成立连带债务。

(三)该种连带债务可依实质连带债务关系而发生

叶金强认为，“焦建军”案反映出连带债务的发生还有第三种途径：实质连带债务的发生。尽管现行法确定连带债务只能依当事人约定或法律规定才能发生，但这样的发生机制并非封闭式的，解释论上仍有另一途径，即当对同一损害有数人依各自的责任基础而应承担责任时，实质意义上的连带责任也将发生。〔13〕连带债务的发生基础分为意定与法定两种，但是连带债务的产生方式还有实质意义上的发生，并不受意定与法定的限制。当一损害是由一人侵权、另一人违约造成时，受害人就同时获得了两项请求权，分别基于侵权责任法和合同法而产生。而这两项请求权的行使也将在外观上呈现连带债务的效果。即任一人均需对受害人承担全部责任，受害人可以要求任一连带债务人承担全部责任。连带债务在实质意义上发生的路径，其成立原因在于，一方面当事人的请求权是有其基础的，连带债务人承担全部债务或部分债务存在合法合理的发生原因；另一方面，在这种情况下承认当事人之间成立连带债务并没有增加当事人的负担，而是请求权基础的应有之义，不会违背对法律条文本身的理解和适用。

应当注意，此种认定实质连带债务的发生方式，已经放弃了前述对连带债务的本质讨论，而是将连带债务的最终效果，或者说是外在效果，作为连带债务的本质。债权人可以请求任一债务人承担全部债务，债权人的债权实现时全部债务人的债务消灭，这就构成了连带债务的外观，就成立了连带债务。此时连带债务成立的判定是一种纯粹外观的判断，一旦符合这种外观或者效果，就可认定连带债务成立，债权人即可寻求债权实现，而并不要求相同的责任基础。这种认识实际上也与目前连带债务与不真正连带债务的趋同趋势相符合。

四、依违约与侵权发生连带债务的解释路径

(一)“焦建军”案的解释路径

在“焦建军”案后，学者就已经试图为这种连带债务的发生寻求法律依据。一般地，将法律规定的旅行社转团行为认定为侵权并由受害人提起侵权之诉，是因为组团社在未经旅游者同意擅自转团时，转团社或地接社并没有加入组团社与旅游者之间的合同，因此他们并不能与旅游者之间成立合同关系。当然也不存在依据旅游合同追究组团社和转团社连带责任的可能。〔14〕刘凯湘认为，侵权责任与违约责任形成连带之假设，是对于公报案例中采共同侵权解释的回应。由于康辉旅行社符合旅行社运营的相应资质，且中山国旅的行为与焦建军的损害后果无法成立相当因果关系，不符合侵权构成要件。既然中山国旅须承担违约责任，而康辉旅行社须承担侵权责任，则中山国旅承担的是自己违约责任与他人之侵权责任相竞合的不真正连带债务。〔15〕薛杉也认为，法院确定的实际上是无过错的不真正连带债务，两家旅行社既可能是共同侵权，也可能是并存的债务承担，从而承担违约责任形成连带债务。〔16〕如上文所述，真正连带债务与不真正连带债务在外部关系上已经十分相像，只是在内部追偿或最终债务人的问题上有所不同。将“焦建军”案认定为不真正连带债务将面临谁是最终债务人的问题，中山国旅擅自转团和康辉旅行社的行为都对焦建军损害的发生有过错，无论谁承担最终责任都将导致不公，在二者之间按过错进行份额分担才更为合适。

叶金强认为，焦建军案从合同法角度上看可定性为并存的债务承担。虽然对于这种类型定性不同*日本通说认为成立连带债务关系，但也有学者主张成立不真正连带债务关系。参见〔日〕我妻荣.新订债法总论〔M〕．王燚,译．北京：中国法制出版社，2008：509．，在我国现行法下，二人同时负担同一债务，可以认为发生连带债务之效果。焦建军对康辉旅行社提出侵权损害赔偿请求，并不妨碍其对中山国旅提起违约损害赔偿请求，这两种请求权是依据不同的责任基础产生的，相互独立且不互斥。〔17〕还有人寻求了另一种路径——特定身份的关联说以作为旅游团转团的责任基础，它是指由于商品经济的日益发达，经济上的支配关系形成了新型的身份关系，法律会给予弱势群体特殊的保护；同时人与人本来就处于连带关系的网络中，这种利益密切的特定关系使得特定主体应当承担更多的责任。〔18〕但笔者认为这种学说仅为法律规定连带责任提供了合理性，而非理论基础。这种学说同时也承认为防止肆意扩大连带责任的范围，连带责任适用必须法定，由此司法实践终将还是面临上述问题。

(二)我国现行法规定下的解释路径

我国《民法通则》并没有对连带债务进行界定，只是描述了连带债务的特征和效果。其第87条规定，“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。而2017年通过的《民法总则》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”笔者认为，这一规定并非封闭式的，反而为司法实践提供了解释的空间：法院适用法律规定的连带责任时可以对其发生基础进行解释性适用。

有学者指出，我国的连带债务在民法和商法中表现不同，民法领域为连带债务法定原则，商法领域为连带债务原则。〔19〕商事领域的连带债务原则就是说，商事领域中债务类型难以确定时，允许对当事人之前的债务关系进行推定，且推定为连带债务。商事领域的许多侵权都以合同关系为前提，而其责任认定又多突破合同相对性，表现为连带性。如票据上的背书人与承兑人承担的就是侵权责任，不同于出票人或保证人承担的违约责任。法国就采取了这样的区分方式。《法国民法典》第1202条规定：“债之连带关系应当明文订定，不得推定。仅在依法律之规定自然发生连带关系的场合，不适用此项规则。”〔20〕该条款明确连带债务不能进行推定，但此条款可以且广泛地被商事习惯排除适用。〔21〕因此，可以认为我国已经通过各种各样具体的连带债务发生形式表明了连带债务的产生，只是我国没有明确规定连带债务可以推定，而是将这种推定法定化，即法律已经将需要推定产生的连带债务发生情况固定化了。

英美法系对连带债务的范围经历了“缩小—放大—缩小”的变化。最初连带债务只适用于协同行为，之后扩大为不可分损害均适用连带债务。随着社会的发展，连带债务的广泛适用导致保险制度作用的降低并增加了交易成本，以美国为首的一些国家开始对连带债务进行修正和限制适用。美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》确定了以按份责任为主，连带责任为例外的责任体系，并采取了五种“路径”的方式确定是否适用连带责任。〔22〕以此为鉴，我国并不需要大幅限制或废止连带债务，而是可以从整体上建构和完善连带债务规范体系。〔23〕由于我国目前并没有直接规定连带债务可以推定成立，且推定适用确实可能造成连带债务的滥用，将这种对连带债务的认定交由法院可能更为合适。法院可以根据现有法律规定的连带债务特征和效果，判断当事人之间的债务承担是否符合连带债务的外在效果，从而判决当事人之间是否存在连带关系。而法律已经规定连带债务的，如“焦建军”案，则必然属于连带债务，无须各债务人的请求权基础相同。由此，连带债务的认定从对本质转为对外观的判断。

五、余论

依违约与侵权而成立连带债务有其成立必要性，但也不可避免地存在一定理论阻碍，本文仅就“焦建军”案所显现出来的问题及其与其他法定情形的区分做一简要探讨。

(一)该种连带债务内容不必同一

在现行法下，侵权损害的赔偿范围与违约损害的赔偿范围存在差异，这种差异主要来自违约责任对精神损害赔偿的排斥，这也是“焦建军”案中，认定中山国旅违约、康辉旅行社侵权并对受害人进行赔偿的障碍之一。然而，否定违约责任中精神损害赔偿请求权已被诟病很久。对于旅游、观看演出、婚庆、结婚照等内容主要是旅游者、观众等当事人的精神享受(愉悦)，旅行社、演出的组织者、电影放映院等都是专司其职的主体，精通业务，经验丰富，完全应当预见到无故违约导致的旅游者或观众的精神损害。〔24〕而对我国《合同法》第113条进行扩张解释〔25〕，可以确定我国违约精神损害赔偿的一般规则。

事实上，连带债务的内容还不必局限于损害赔偿，连带债务人的债务内容可以分别是修理重作、减价、损害赔偿等。德国联邦法院在案例(BGHZ43,227)中肯定了建筑设计师与建筑承揽人对建筑业主的瑕疵损害赔偿责任。建筑设计师和建筑承揽人与建筑业主签订的合同是两个各自独立的合同，建筑业主有权利要求他们每个人各自作出全部给付。但是当建筑承揽人所承建的房屋有瑕疵、建筑设计师也存在监管不力而给建筑业主造成损失时，联邦最高法院认为建筑承揽人对建筑瑕疵的除去义务与建筑设计师对损害的赔偿义务(金钱)之间的连带债务。在后来的案件中，联邦最高法院将对连带债务的承认扩展到了“建筑设计师和建筑企业因不履行而相互地对修补、更换、减价或损害赔偿承担责任”。〔26〕

(二)该种连带债务的排除情形

连带债务的认定应当逐渐朝着形式化、外观化的方向考虑，但应当认识到：并非所有由多数债务人中的每一个债务人对全部给付承担责任而债权人仅能得到一次给付的案例，均能使之归入连带债务中去。这种排除情形的典型代表是法定移转。拉伦茨认为只有在不存在第255条(赔偿请求权的让与)的情形时，第421条以下，也包括第426条才能被适用。〔27〕我国学者章正璋也认为，在请求权法定移转或约定移转的情形下不发生连带债务，我国侵权法规定的各项不真正连带债务实际上体现的是赔偿请求权让与的法理。〔28〕法定移转与连带债务的规范功能不同，后者仅处理连带债务人的内部关系，而法定移转则不仅处理债务人之间的关系，而且处理了债务人和债权人之间的关系。在法定移转的情形下，如保险责任中保险人与加害人的关系，保险人的赔偿只发生让与请求权的效果，加害人仍然负有相应的侵权责任。但在连带债务中，一债务人的清偿导致各连带债务人对债权人的债务消灭，只是在内部关系上债务人依法获得了对超出应承担份额部分的追偿权。

〔1〕 李珊，杨峰．旅游纠纷中的连带责任基础分析——以特定身份关联说为视角〔J〕．学术探索， 2016(6)．

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〔18〕 李珊，杨峰．旅游纠纷中的连带责任基础分析——以特定身份关联说为视角〔J〕．学术探索，2016(6)．

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〔26〕 〔27〕张定军．连带债务研究——以德国法为主要考察对象〔M〕．北京：中国社会科学出版社，2010：93，122-124．

〔28〕 章正璋．不真正连带债务在中国的理论与实践分析〔J〕．苏州大学学报，2011(2)．

(责任编辑 葛现琴)

The Joint Relationship of Liability Based on Contract and Tort

WANG Jing-xian

(Central University of Finance and Economics, Beijing 100081)

In 2012, the Supreme Court announced the “Jiao Jianjun” case, which admit the establishment of joint liability based on contract and tort liability. But the judicial practice did not continue this understanding. The reason is the lack of understanding of the causes of joint and several liability. Its causes can be contracts and laws, and it may also be presumed. We do not have the rule of presumption of joint and several liability, but it does have real needs, which should rely on the courts to judge in specific cases. The determination of joint and several liability should be formalized, as long as it meets the appearance that several obligors are bound by the same obligation towards an oblige and oblige may require performance from any one of them, until full performance has been

, there is the joint and several liability. Of course, this formalization should be restricted in some degree.

joint liability; liability for breach of contract; tort liability; presumption

2017-04-05

王静娴(1995-)，女，河南驻马店人，中央财经大学法学院2015级民商法研究生。

DF522

A

1672-2663(2017)02-0052-08