对“贪污贿赂犯罪司法解释”第四条的评析

屈耀伦，史改莹

(甘肃政法学院 法学院，甘肃 兰州 730070)

对“贪污贿赂犯罪司法解释”第四条的评析

屈耀伦，史改莹

(甘肃政法学院 法学院，甘肃 兰州 730070)

“贪污贿赂犯罪司法解释”第四条明确规定了犯罪情节特别严重、社会危害极大的可以判处终身监禁并限制减刑，这在某种程度上既限制了死刑的适用，同时改善了此类犯罪“死刑偏重，生刑偏轻”的刑罚结构，具有相对合理性。但是“不得减刑、假释”的规定同时也与《刑法》第五十条的规定相矛盾，其法理依据和合理性也受到质疑。

终身监禁；限制减刑；法理

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条规定：贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。这是我国刑法典或者司法解释对相关犯罪首次规定适用终身监禁的刑罚。在国外的立法和司法实践中，终身监禁是除了死刑外最重的刑罚。我国借鉴和引进这一刑罚处罚方法，体现了国家对贪腐犯罪坚决打击和零容忍的态度，也适应了我国治理贪污犯罪严峻形势的需要，具有一定的合理性，因此得到一批学者和民众的欢迎。但是，也有人认为终身监禁制度违背了刑罚的目的和刑罚的人道主义精神。

一、《解释》第四条规定适用终身监禁制度的得与失

(一)终身监禁制度适用的合理性

1.终身监禁具有限制死刑的功能

随着白恩培案*10月9日，河南省安阳市中级人民法院对全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培受贿、巨额财产来源不明案公开宣判，判处白恩培死刑，缓期二年执行，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。白恩培由此成为《刑法修正案(九)》实施后首个适用终身监禁的正部级落马高官。(消息来源：中国新闻网)一审宣判的结束，终身监禁制度在我国司法实践中得到实际应用。终身监禁是除了死刑外最严厉的刑罚，永远限制和剥夺了罪犯再犯罪的能力，起到了严厉打击犯罪分子的特殊预防作用，同时也对潜在的犯罪分子起到有力威慑的一般预防的作用。而对贪污贿赂犯罪来说，终身监禁制度还发挥了限制死刑的功能。从终身监禁适用条件上看，其完全符合其他犯罪适用死刑立即执行的标准，换言之，终身监禁在这里替代原来贪腐犯罪应当适用死刑立即执行的情形，是死刑立即执行的替代措施，而不是死缓的替代措施，若依照修正前的刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，则不能适用终身监禁。〔1〕这表明终身监禁制度发挥着限制死刑的功能。虽然在当今世界范围内，去死刑化成为一种主流和趋势，但不少废除死刑的国家和地区的历史经验证明，废除死刑的道路绝非一帆风顺、一蹴而就的，而是充满曲折和反复。在我国“死刑存废”之争一直在持续，没有定论，但是就现阶段我国的社会矛盾激发，犯罪人数和犯罪率呈上升趋势，社会不安全因素极大威胁着国家的稳定秩序和人民群众的生命、健康、财产等利益的情况下，立即废除死刑是不太可能也不太科学的；而且当下我国的反腐形势依然严峻，尽管一批贪官污吏在严厉打击贪腐犯罪的社会大环境下纷纷“落马”，也受到了法律的严惩，但是仍有一些官吏在权力和金钱的诱惑下，在违法犯罪的道路上越走越远，最终堕入犯罪的深渊，在贪腐犯罪上废除死刑与我国的现实情况不相符。终身监禁制度从一定程度上缓解了我国适用死刑和世界去死刑化潮流之间的矛盾，并且与我国严格控制、慎重适用死刑的刑事政策相一致，具有重要意义。

2.终身监禁的适用使刑罚结构趋于合理

长期以来，我国的刑罚结构存在着一个结构性的缺陷，即死刑过重、生刑过轻。〔2〕死刑包括死刑立即执行和死刑缓期执行两种情形，死刑立即执行可立即剥夺犯罪分子的生命，对被判处死刑缓期执行的犯罪分子来说，在死刑缓期执行期间，若没有故意犯罪，二年期满后，可减为无期徒刑，若有重大立功的，二年期满以后就减为25年有期徒刑，在司法实践中除极个别以外都不再执行死刑，从死刑到无期徒刑再到25年有期徒刑，这中间隔着生死两重天。而从死刑立即执行和死缓的适用条件来看，都是罪行极其严重、社会危害性极大，唯一的不同就是死缓不是必须立即执行的，但是从最终所受的刑罚处罚来看，差别还是很大的。为了调整这种不太合理的刑罚结构，最有效的做法就是适度提高“生刑”的处罚力度，同时限制死刑的适用。针对司法实践中“生刑”尤其是从无期徒刑到有期徒刑的转变、死缓到无期徒刑再到有期徒刑转换之间刑罚的幅度跨度过大，不能很好地实现刑罚对犯罪的报应功能的困境，最典型的规定就是延长死缓、无期徒刑犯的实际服刑的期限。为了减少死刑的适用，就要寻找死刑的替代措施。终身监禁制度的适用刚好契合了以上两个要求，使死刑的适用由过去的死刑立即执行和死刑缓期二年执行的两种情形转变为现在的死刑立即执行、死刑缓期二年执行同时宣判终身监禁、一般的死刑缓期二年执行三种执行方式。从刑罚结构来看较好地实现了刑罚执行方式从生刑到死刑的衔接和过渡，初步形成了轻重有序的刑罚阶梯，也改善了当前我国“死刑过重、生刑过轻”的刑罚结构。

(二)终身监禁的适用缺乏法理依据

关于贪污犯罪中终身监禁规定的立法背景，源于实践中一段时间的假释、减刑和监外执行的乱象。〔3〕在司法实践中，一些犯罪分子本应在监狱里服刑，接受刑罚的改造，但是他们通过非法获得减刑、假释、监外执行的条件而逍遥法外，特别是贪污贿赂犯罪，一些罪犯更容易利用自身的权力和影响力去实施此类破坏刑法公正的行为，严重损害了司法的公信力，损害了法律的尊严和权威，群众对此强烈不满。因此，终身监禁的规定是有针对性的。同时，终身监禁的规定也是在调研基础上借鉴国外一些国家的成熟做法。*“三审前，全国人大常委会法工委刑法室曾就在《刑法修正案(九)》中规定‘终身监禁’等问题召开座谈会。最高检、公安部赞成死缓不得减刑的规定，认为对严重犯罪可以起到威慑作用。与此同时，刑法室也通过外交部致电我国驻美国、英国、加拿大、德国、日本、韩国、俄罗斯等11国使馆，了解这些国家终身监禁的立法和实施情况。调研发现，在已经废除死刑的国家，终身监禁就是最严厉的刑罚。该11国都规定终身监禁徒刑。”终身监禁的通过，各界所持意见不一，持认同态度的认为“此举极大地震慑贪腐犯罪，甚至比死刑更有威慑力”。〔4〕有人大常委会委员认为，这一规定“在我国刑法史上是一大突破，将载入史册”。〔5〕质疑终身监禁的法理依据的学者则认为终身监禁的设置违背了刑罚的目的和刑罚的人道主义精神，不能为了迎合国家打击贪腐犯罪的迫切需要而冲动立法，立法本身应该是冷静和理性的。有的学者指出“对重大贪污贿赂犯罪设置终身监禁存在情绪性立法色彩”。〔6〕本文的观点也认为，终身监禁设置的法理依据和合理性有待进一步考证。

1.终身监禁不符合刑罚的目的

现代的刑罚理论认为，刑罚具有报应和教育的双重目的。报应是对已经发生的犯罪行为进行法规范和伦理道德上的否定评价，与法律责任的承担发生联系，使犯罪分子通过服刑来感受到刑罚的痛苦，达到消除犯罪的目的。刑罚的教育目的是为了使犯罪分子通过在监狱的学习和改造，树立生活的信心和勇气，重返社会。终身监禁的适用，仅仅实现了刑罚的报应目的，而抛弃了刑罚的教育目的。对于贪污贿赂的犯罪分子来说，若被宣告判处终身监禁，就意味着要在监狱里度过余生，即使积极接受改造、好好表现也没有重返社会的可能。这在很大程度上就破坏了他们改造的积极性，不排除有些犯罪分子因对生活失去希望而顽抗到底，极力抗拒和抵触监狱的改造，甚至实施更严重的犯罪行为而被判处死刑立即执行。这只能说明刑罚的失败，刑罚教育目的的失败。

2.终身监禁有违刑罚的人道主义精神

终身监禁的适用一方面限制和减少了死刑的适用，另一方面对贪腐犯罪形成了一定的威慑力，应该肯定。同时我们也应该看到，终身监禁的适用违背了刑罚的人道主义精神。贝卡利亚曾提出：“对于人类心灵发生较大的影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。”〔7〕对于被判处终身监禁的贪污贿赂的犯罪分子来说，虽然他们不用失去生命，但是遥遥无期的牢狱生涯对他们心灵和精神上的折磨更甚于失去生命所带来的恐惧和绝望。也许有人会认为他们是罪有应得，也不能否认他们的罪行给社会带来的极大的危害性，但是相对于人身危险性较大的暴力犯罪而言贪污贿赂犯罪的人身危险性较小，通过普通的死刑缓期执行的适用就可以剥夺犯罪分子的再犯罪的能力，而不一定就要适用终身监禁的规定。在规定终身监禁刑罚的国家，其适用对象也主要是针对暴力犯罪，而不是非暴力犯罪。与死刑废除一样，在刑罚人道化的旗帜下，世界上几乎没有国家对犯罪分子予以实际上的终身监禁，绝大部分允许假释或者予以特赦的机会。

二、《解释》第四条限制减刑规定与《刑法》第五十条规定的冲突

《解释》第四条规定了对符合条件的贪污贿赂的犯罪分子在适用死缓并宣告终身监禁的同时限制减刑，这明显与《刑法》第五十条的规定相矛盾。《刑法》第五十条分布在刑法总则中，当二者在适用过程中发生矛盾或者冲突时，该如何选择？是直接适用刑法第五十条的规定，还是适用《解释》第四条的规定？《解释》的第四条规定是否违背了立法的原则和精神？这一切问题都尚未明确，值得我们研究和探讨。

(一)对刑法第五十条内容的解读

刑法第五十条的部分规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为25年有期徒刑；对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”从中可以看出，即使因严重犯罪被判处死刑缓期执行，只要在二年的死刑缓期执行期间不再故意犯罪，就可以被更改为无期徒刑，这样就从死刑过渡到生刑，即使严重违反监规或者过失犯罪也不妨碍刑罚的变更；若积极接受教育改造，好好表现，有重大立功的，刑罚直接由死刑转换为25年的自由刑。这样的规定既实现了刑罚惩罚犯罪的特殊预防功能和威慑处于犯罪边缘的潜在犯罪分子的一般预防的功能，还能充分发挥刑罚的教育功能，通过有条件地适用减刑，让身在监狱的犯罪分子看到希望，让他们从内心燃起对自由的渴望，从而为了获得减刑，主动接受监狱的教育和改造，在改造的过程中重新树立起对生活的信心，更为重要的是通过正确的教育和引导，使他们真正认可和遵守现行的法律规范和法律秩序，重返社会后不会再次犯罪。限制减刑的规定仅仅适用于社会危害性和人身危险性都较大的犯罪或者是严重的暴力犯罪。限制减刑的目的是为了延长犯罪分子实际服刑的期限从而剥夺犯罪分子再犯罪的能力。服刑期限的长短与犯罪分子的犯罪能力和反社会倾向是否有关系还不确定，但是通过延长犯罪分子的实际服刑期限可以减少犯罪分子再次犯罪的机会这是客观事实。因此《刑法》第五十条在刑罚的配置上是比较合理的。

(二)《解释》第四条限制减刑规定的不合理之处

《解释》规定对罪行严重的贪腐分子在由死刑缓期执行改判为无期徒刑并判宣告终身监禁的同时限制减刑、假释，即使犯罪分子在终身监禁期间具有重大立功表现也没有减刑、假释的可能，这与《刑法》第五十条的规定明显相矛盾，违背了立法的精神和原则。站在法理和法律的逻辑层面上来讲，《解释》第四条的规定从某种程度上突破了刑法总则对司法解释的指导和限制作用。刑法总则是对涉及刑法领域的一些基本问题做出规定，如刑法的任务和作用、刑法的基本原则、犯罪、刑事责任等，因此刑法总则对刑事立法、司法、法律解释的作用类似于宪法对于其他部门法的作用，刑法总则确立的基本制度和精神在刑事立法、司法、法律解释中应当获得普遍适用，刑事立法、司法、法律解释必须接受刑法总则的指导和限制。而《解释》第四条关于限制减刑、假释的规定突破了《刑法》总则第五十条关于限制减刑的界限，是缺乏法理依据的。

(三)如何处理二者之间的关系

《解释》第四条与《刑法》第五十条之间是司法解释与刑法总则的关系，原则上司法解释应该与刑法总则的法律精神保持一致，但是二者之间明显存在矛盾。在司法实践中，当二者在适用的过程中发生冲突的时候法官该如何抉择？是抛开《刑法》第五十条的规定直接适用《解释》第四条，还是把二者结合起来适用？从法律逻辑层面来讲，《刑法》总则第五十条属于立法的规定，而《解释》第四条在性质上属于司法解释，法律的效力高于司法解释的效力，这是不言自明的。但是，不能否认的是，最高检、最高法发布的司法解释针对的是法律适用过程中刑法条文规定不清楚、不明确、容易引起歧义和误解的问题，所以更有针对性和可操作性，对法官、检察官办理案件具有指导作用，法官、检察官也习惯性选择适用司法解释。这个问题虽然有学者提出疑问，但是学界和实务界都没有做出权威性的解答。从当下的社会环境来看，对犯有重大贪污、贿赂犯罪的死缓犯增设不得减刑、假释的终身监禁制度是为了适应我国严峻的反腐形势和严厉打击贪贿犯罪的需要，有一定的客观必要性。但是二者之间的矛盾是现实存在的，司法解释已经制定出来，一味地批评和否定也不能解决任何问题，可行的办法只能寄之于司法实践过程中，法官或者检察官在适用该条司法解释的时候能够从严把握，即在针对重大的贪污、贿赂犯罪分子时不是不适用终身监禁并限制减刑、假释，否则该条司法解释的效力就会大打折扣，而是力求严格把握适用的条件和范围，从而在一定程度上缓和该条司法解释和《刑法》第五十条之间的矛盾。同时寄希望于随着该条司法解释在司法实践中越来越多的适用，矛盾和问题凸显出来，最高法、最高检能够发现问题并解决。司法解释与法律规定冲突并不鲜见，为了能较好地解决二者之间的矛盾，最好的方式就是立法机关以立法形式对最高法院制定司法解释的权力、范围和效力进行明确规定，最高法院对法律条文进行审慎的、符合立法原则和目的的解释。

三、结语

《解释》中关于终身监禁制度的规定既得到认可，也受到质疑，但其无论如何对我国的司法实践来说都是一项新的制度，应该在稳妥中逐步推进，在发展过程中结合我国法律实践的实际情况逐步完善，而“不得减刑、假释”的规定与刑法总则的矛盾如何处理则需要理论界和实务界共同进一步探讨。

〔1〕沈德咏.刑法修正案(九)条文及配套司法解释理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2015：418.

〔2〕黄永维，袁登明.刑法修正案(九)的终身监禁研究〔J〕.法律适用，2016(3).

〔3〕孙国.贪污贿赂犯罪刑法修正的得与失〔J〕.东南大学学报(哲学社会科学版)，2016(3).

〔4〕周滨，李豪.刑法修正案(九)终身监禁切断严重贪腐犯罪退路〔N〕.法制日报，2015-09-08.

〔5〕郑赫南.刑法修正案(九)：增设“终身监禁”封堵贪官“越狱”之路〔N〕.检察日报，2015-08-31.

〔6〕刘宪权.刑事立法应力戒情绪——以《刑法修正案(九)》为视角〔J〕.法学评论，2016(1).

〔7〕〔意〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚〔M〕.黄风，译.北京:中国大百科全书出版社,1993:46.

(责任编辑 宋艺秋)

The Comment of the 4th Bribery and Corruption Crime Judicial Explanation

QU Yao-lun，SHI Gai-ying

(Law School, Gansu Institute of Political Science and Law,Lanzhou,Gansu 730070)

The 4th bribery andcorruption crime judicial explanation clearly outline that if the circumstances are especially serious, the social harm is great; life imprisonment and limit commutation are available. This way not only limits the sentence of death, but also improves the structure of “death lay particular stress on, life sentence partial light”, which are reasonable. But the rules of “not for commutation and parole” arecontradict with the 50th in criminal law. Its legal basis and rationality are also be questioned.

life imprisonment; punishment; legal

2016-11-01

屈耀伦(1972-)，女，甘肃兰州人，甘肃政法学院法学院教授，硕士生导师，主要从事刑事法学研究；史改莹(1993-)，女，甘肃政法学院2015级硕士研究生。

DF636

A

1672-2663(2017)02-0028-04