政府法治化与福利国家趋势下的给付行政机制研究

王 瑛

(河南警察学院，河南 郑州 450046)

政府法治化与福利国家趋势下的给付行政机制研究

王 瑛

(河南警察学院，河南 郑州 450046)

在政府法治化的背景下，受福利行政理论思想的推动，给付行政由于自身的复杂性和立法的滞后，使得给付行政裹足不前的状况已经无法充分适应现代服务性政府的合理要求。因此，现代行政法理论必须在正视给付行政法治化的基础上，审视并梳理行政给付中的问题，探索行政给付组织法律体系构建及救济的路径，不断拓宽行政给付主体组织形式，明确行政给付的救济范围，促进行政法治化进程。

福利国家； 给付行政； 组织构建； 救济路径

全面建设服务型政府是对我国政府在法治进程中行政管理理念的考验，以往以制约社会成员自由权为主要行政管理模式的秩序行政，固然在国家行政管理活动及社会稳定上起到了重要作用，但是缘于秩序行政“强制性”的特征，使其一方面表现出对私权的极易侵害性，另一方面在政府管理职能多样化的趋势下，单靠秩序行政已无法应对社会行政管理之需要了。因此，与秩序行政相对应的带有“服务性”及“授益性”特征的行政管理模式日益被强化。

一、福利国家理论下给付行政的定位

福利国家是在社会正义和国家经济效益的互相促进中形成的。我国的福利行政是糅和了本土的儒家思想和近代西方福利思想的结果。我国第一部宪法中对公民救助权的设定就体现了国家管理职能的福利行政的趋势。以福利国家理念为支撑，德国行政法学者福斯多夫在行政法学理上提出了以“生存照顾”为核心给付行政理论。虽然当时对给付行政的概念还没有十分周密的定义，但是丰富了福利行政的形态，扩大了福利行政的范畴。

由于国家行政管理职能必须依托于经济制度的模式，在我国计划经济时期政府职能只表现为单一的秩序行政，因此福利行政被边缘化为对贫困者的物质救助方面。在经济体制改革后，政府职能冲破传统简单化的福利行政模式，从强势的规制行政向柔和的服务行政过渡，逐渐实现福利行政的社会公平正义之功能。在服务行政理念平台下，国家政府职能由促进经济发展逐渐向追求公平秩序的方向转变，政府行为也调整为为服务社会成员、改善生活品质的方向上来。而给付行政则最能体现政府的服务性行政管理职能。

在福斯多夫的“给付理论”中认为，任何一个国家都必须通过给付行政为其国民提供生存上的照顾，以此维护国家的稳定，既包括有对价性质的公共事业服务，如水电气暖的提供，以及提供融资、津贴、贷款等，还包括完全由政府单方无偿的提供救济，如社会保险、失业救济、疾病救济等[1]。随着在法治国家建设中对人权的全面尊重和保障的重视，关注公民的生存权和发展权成为现代行政给付的核心内容。在我国本土的给付行政模式中，政府的给付行政不仅是对社会弱势群体的扶助，还是对社会公共事业的整体服务。给付行政不再是国家政府单方对公民的救助，而是以法的内容给予社会成员享有服务行政理念下的权利，给付主体则必然承担在法律规定下的行政给付义务。

给付行政可以说是行政管理模式或政府的行政理念，而行政给付是作为在政府行政管理职权中涵盖面很广的具体行政行为来体现的，行政给付并非传统的行政法理论中的行政行为，是伴随着福利国家，在社会福利发展滞后的前提下，由国家来通过行政给付主体向社会公众提供扶助支持或其他利益而达到提高公众生活水平的行政手段[2]。换言之，行政给付是“行政主体为保障个人或者组织的生存和受益，维持和促进国家与社会的稳定和发展，依照法律规定和相关政策向个人或者组织，尤其是出现生存困难并符合法定条件的个人或者组织，提供物质与非物质保障的行政活动及相关制度”[3]。它的内容包括“社会保险、救济、社会福利等社会保障行政以及建设、管理公共设施和与国民生活紧密相关的公共企事业供给行政、提供拨款、无息贷款、补款的扶助、扶持行政等”[3]。例如住房救助、教育资助和法律援助等。

随着国家在服务型政府的建设目标实现过程中，给付行政的范畴应表现为以社会福利给付为主，辅之以优待、救济等行政给付模式。

二、我国行政法治化进程中的行政给付

我国政府行政的根本宗旨在于实现公平与效率的有机平衡。在保持效率的同时，要追求公平就要通过行政手段整合调配公共资源, 以保护弱势群体利益，使社会成员共享社会进步的福祉，进而维护社会公平正义、实现社会的和谐发展。这正是现代法治社会对给付行政发展的要求。随着福利行政观念的深入，政府运用整合配置公共资源来实现行政管理目的的行政手段会被逐渐加强。

福利行政虽然是授益性行政管理模式，但并不是只有规制行政才会具有侵权性，福利行政同样存在侵权性，同时福利行政比规制行政有更强的易变性，这使得规范福利行政的法律制度往往滞后或缺位。在我国全面建设服务型政府的环境下，福利行政亦表现为给付行政，政府职能的厚重化，要求政府更侧重考虑服务与给付，政府的社会公共服务职能不断被强化和普及，政府给付即是行政权力的运行过程。在为社会成员提供生存保障和必须服务的同时，若没有相应的规制，行政给付中的自由裁量权就极易招致滥用，行政给付与规制性行政行为不同，既要保证给付行为高效顺畅实施，又要制约过渡自由裁量而引起给付不公，因此，行政给付行政立法的缺位使得政府给付行为无法可依，只能依靠抽象的政策性规定实施。政府在履行给付职能的过程中，没有法律规制的行政自由裁量权会不断蔓延，危及政府行政权力的运作及行政给付职能的履行，直接侵害到给付相对人及社会的利益，阻碍行政给付的发展。

我国相关行政给付法制建设通过简单梳理可以发现，主要涉及行政给付的资金保障不足、行政组织法律体系不完善、行政给付缺乏有效的审核监督机制等方面。其中最根本的问题就在于多数法律规范层级比较低，其内容的笼统性很难为给行政给付权的运行提供相应的支撑。行政给付的适用依据多表现在大量的政策性文件中，立法缺位之弊端直接造成了行政给付权有了自由的裁量空间。而作为社会成员，对行政给付一贯只认为是政府对公民的一种“额外福利”, 没有把行政给付理解为公民的权利。这种认识使得社会成员对行政给付有极高的容忍度，行政给付的自由裁量权被滥用时往往察觉不到。由此, 设置规范、系统的行政给付法是规制行政给付行为并预防公权力异化的重要方法。

建立和完善行政给付法律体系需要一定的过程，在此期间，行政给付还需要由国家政策协同法律规范来指导，在法律缺位之下，政策性规定仍可以作为过渡性的行政给付行为规范。随着将行政给付实务中运行良好的政策通过立法程序上升为法律，才是实现行政给付规范化、理性化的根本保障。

三、给付行政组织法律体系构建及救济的路径

(一)给付行政组织法律体系构建

1．拓宽行政给付主体的组织形式。政府不是社会公共资源的制造者，它仅仅是通过对资源的合理调控来进行分配，因此行政给付分配主体不能只限于行政机关，应当多元化。同时社会成员对行政给付的需求日益增多，政府行政给付职能也相应适当外拓，使行政给付组织更加多样化、社会化。而立法者当务之急应从源头对行政给付的主体范围进行法律制度的完善。谁是行政给付主体，它可否将行政给付授权或转让，要通过国家立法机关来决定。

政府给付职能法定是法治建设的必然选择，因为只有把政府按自己的喜好任意配置社会公共资源的自由，变为基于社会成员享有的法定权利而享受社会福祉的行政职能，才能充分体现服务政府的职能。

我国现有的行政组织法仍局限于以国家管理为调整对象，这种单一的组织形式显然不能适应行政组织多元化的要求，公共服务模式的增加和服务形式的多样化促使行政主体的范围也随之发生变化。由于社会的绝大部分公共资源掌握在政府手中，行政机关仍然是承担给付行为的最重要的主体，尤其在社会力量还未能完全担负起给付责任时，政府的给付职能还应持续加强。当然，随着社会力量的逐渐成熟，“非政府组织”也发挥了一定的作用，例如政府以外的组织及受政府委托进行救助扶贫。为了推进服务政府的建设，必须建立行政给付组织法律体系，拓宽行政给付主体的组织形式。因此，除了《国务院组织法》、《地方政府组织法》等国家机关组织法外，还应当包括承认行政给付的“非行政组织”的地位，通过对其主体范围，职权职责及权利义务进行规范，使行政给付的实现有充分的法律保障，从而保护“非政府组织” 的行政给付公务活动。

2．确定“非政府组织” 的行政诉讼地位。非政府组织是指政府以外的具有一定社会公共管理职能的非盈利性组织。例如工会、妇联等社会团体及律师协会等行业组织，以及群众自治性组织等。随着行政给付主体多元化，非政府组织在行政给付领域中愈发担负着重要的职责。当非政府组织超越了“法律、法规授权的组织”范围，基于大量规章授权时，焦点就在于社会公共管理职能是否能由这些“非政府组织”来正当行使。如果不能确定其行政诉讼地位的话，在“非政府组织”行政管理活动中，行政相对人的权利司法救济途径就只能通过民事诉讼的方式来解决了，而法律在民事诉讼中注重的是损害的大小及如何弥补损害的问题。“非政府组织”实施的是公共管理职能，代表的是国家公权力，法律通过民事诉讼无法达到对公权监督的程度，因此确定行政给付中“非政府组织” 的行政诉讼地位，才能保障行政给付相对人的公法权利及对行政公权的制衡。

(二)给付行政的救济的路径

从给付行政的性质上看，给付行政虽然是授益性的行政活动，但也会因为行政权的不正当行使从而对行政相对人的权益造成损害。政府多以政策性规定来规范给付的范畴，并要求社会成员接受, 当人们应当享有的受益权被侵害时, 却难以找到权利救济的规定，使得获益权被践踏。因此，必须加强和完善我国行政给付的监督救济制度，在法治建设上促进司法救济与行政给付的对接，监督给付行政领域中行政权的运作，保护相对人的合法权益，推动我国服务型政府的建设进程。

行政给付是以提供公共利益为最终目标，是一种赋予相对人某种利益或减免义务的授益行为。行政给付行为做出之时，不像规制行政大多给相对人剥夺权利或增加义务，让相对人能切实感受到权利被剥夺的制约，作为授益性国家行政表征上的天然伪装性，使相对人很难感觉到应得利益受损，导致相对人不能及时诉诸救济。

救济的目的是保障相对人的合法权益，但更重要的作用是监督行政权力的行使，行政相对人在其权益受到公权侵害通过行政诉讼来对抗强势的行政主体，如果行政相对人利益未受侵害就不会提起诉讼，司法根本无从监督。而行政给付恰恰就具备了显著的侵权隐蔽性，行政相对人往往在权益受侵害时而不自知。同时在给付之诉中，司法救济在行政相对人针对社会权利请求方面仍然未做系统的规范。在构建新型行政模式行为的救济路径时通常将其行为类型化，使之纳入既有的行政行为体系中，这才能与司法实践的对接。若行政主体作出拒绝给付申请的行政行为时，可以通过给付之诉请求法院裁判行政主体向行政相对人实施给付行为；行政主体在法定期间内对给付申请不予答复可以课以义务诉讼，诉求法院裁判行政机关作出答复或实施特定的行政行为。而我国在行政诉讼中的给付之诉只止步在传统的撤销诉讼，还没有完善义务的给付诉讼，对行政给付中裁量权的控制还无法延伸至此。因此行政给付诉讼的受案范围还要作出扩展，只要涉及行政给付主体与行政相对人的纠纷，都应纳入司法审查的范围。

随着公民权意识，政府应适时提供足够资讯以便人民作决定或参与公共意见形成时，更正确、更容易、更可能。对行政相对人权益的保护不能只依赖于司法监督，除了司法救济外，行政给付行为的法治化还要求建立起相应的行政复议、审议监督等方式在内的其他监督制约机制，使行政给付得到更加全面、严密的规制。

[1][德]平特纳.德国普通行政法[M]． 朱林译．北京: 中国政法大学出版社，1999: 41．

[2]杨海坤.中国行政法基础理论[M].北京：中国人事出版社，2000：247.

[3]喻少如.论社会救助制度中的行政给付程序[J].法学论坛，2011(04)：21.

(责任编辑：岳凯敏)

Research of Administrative Supply Mechanism under the Background of Rule of Law and Trend of the Welfare Country

WANG Ying

(Henan Police College, Zhengzhou Henan 450046, China)

Under the background of the rule of law, driven by welfare administrative theory, administrative supply, due to its complexity and the status of administrative legislation, has come to being a standstill and cannot fully adapt to reasonable requirements of modern service government. Therefore, the modern administrative law theory must face the legislation of administrative supply, examine and sort out the administrative supply problems, explore the construction of legal system of administrative supply organization and relief path, continue to broaden the administrative organization, clear administrative payment relief scope so as to promote the process of administrative law.

welfare country; administrative supply; organization construction; relief path

2017-01-12

王 瑛(1973— )，女，河南郑州人，河南警察学院法律系讲师，法学硕士。主要研究方向为行政法学。

D631

A

1008-2433(2017)02-0125-04