美国震慑缓刑及其移植探讨

张亚光，张远煌

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

美国震慑缓刑及其移植探讨

张亚光，张远煌

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

美国震慑缓刑制度是在监狱服刑和缓刑实践中探索出来的两厢融合的产物。美国震慑缓刑以刑罚威慑和改造回归社会为出发点，具有显著优点。根据我国刑事执行实际，移植该制度具有一定的必要性。但应从震慑缓刑的政策考虑、适用对象、监禁时长及未成年人问题四个方面思考我国在借鉴震慑缓刑时应注意的问题。

震慑缓刑；美国震慑缓刑制度；混合模式

在运用刑罚治理犯罪方面人们从未停止过探索的脚步。无论是对刑罚设置的重构还是刑罚执行措施的改革，都贯穿着立法者对既有规定的选择、扬弃、妥协与修正。震慑缓刑制度就是在这一过程中融合的产物。

震慑缓刑(shock probation)又称休克缓刑，在不同语境下，因侧重点不同还称休克监禁(shock incarceration)、间歇拘禁(intermittent confinement)、间歇型监禁(intermittent imprisonment)。震慑缓刑从本质上讲是一种中间制裁(intermediate sanction)，又称为中间刑罚(intermediate punishment)。它是指介于传统的社区矫正和监禁刑之间的制裁形式[1]。

一、美国震慑缓刑制度概述

(一)美国震慑缓刑的历史

美国震慑缓刑本质上是实刑与虚刑相结合的混合服刑模式。19世纪，虽然监禁刑仍是主要刑种，但是人们逐渐摆脱对其盲目崇拜，意识到监狱可能产生更多的弊端，因而暂缓监禁和缓刑制度逐步得到发展，将监禁刑和非监禁措施相结合的混合模式也在逐步探索中得到运用。

混合模式的一个代表是19世纪欧洲各国的保护性监视制度(protective supervision)。保护性监视制度旨在通过短期的羁押更好地评估预防罪犯再犯的需求，以便辅以矫正改造和教育措施。瑞典刑罚典(Chapter 28:3 of the Penal Code)规定了保护性监视制度(protective supervision or skyddstillsyns)，在缓刑前，先行羁押一个月以上两个月以下。德国也有类似规定，羁押时间最长为三个月(European Committee on Crime Problems 1966:34)[2]。

混合模式的第二种代表是美国的分期服刑制度。分期服刑制度的出发点在于对罪犯的震慑。20世纪20年代，加利福尼亚州立法机构通过一项法令，将在监狱中羁押作为缓刑的条件，服刑地点为地方监狱。这样既能通过监禁生活让罪犯体会刑罚的痛苦，同时在本社区内矫正又不至于脱离社会。

在分期服刑模式的影响下，将监禁刑和缓刑结合适用的形式逐步在美国得到发展，美国震慑缓刑初具雏形。1965年，为避免司法裁判的任意性，俄亥俄州议会通过法令(Ohio Revised Code 2947.06.1)规定震慑缓刑制度(shock probation)。这是震慑缓刑以正式的法律形式登上历史舞台，震慑缓刑作为监禁刑和缓刑两方优点相融合的产物而广为人知。

(二)俄亥俄州震慑缓刑的运行

俄亥俄州的震慑缓刑包括两个阶段：第一个阶段是监禁阶段。犯罪分子因犯罪而被判处徒刑，在地方监狱进行改造。这一阶段与一般的有期徒刑监禁没有差别，只是监禁刑的执行地在地方监狱，而不在州监狱或联邦监狱。第二阶段是缓刑阶段。根据犯罪人本人或律师申请或者法院直接决定，中止监禁刑，进行社区矫正[3]。这一阶段社区矫正应遵守缓刑所要求的法律和规章的规定，如果有违反，同缓刑一样有撤销之虞。

震慑缓刑在适用罪行上并非不加区分。美国各州对关于震慑缓刑的适用对象规定有一定差异，但是一般都规定了震慑缓刑适用于第一次犯罪的人，排除累犯适用震慑缓刑，同时在罪行上排除了重罪的适用。

震慑缓刑必须经过司法程序，地方缓刑机关无权作出震慑缓刑判决。俄亥俄州的震慑缓刑判决并非同原始判决一起产生，而是一种司法的再裁量。当行为人因为犯罪入监后，其本人、辩护人或者法院直接提起震慑缓刑动议。法庭基于原案定罪量刑的情节，结合震慑效果，决定是否适用震慑缓刑。该判决交由缓刑执行机关执行缓刑。

(三)震慑缓刑设置的出发点

震慑缓刑具有以下优点：一是震慑作用。使犯罪的人感受到被隔绝的监狱生活的痛苦，从心理上畏惧监狱生活。二是改造作用。使犯罪的人处于监狱管理下，有更充分的时间了解其需求，改造罪犯。三是避免了监禁刑的弊端。与监禁刑相比，震慑缓刑只羁押必要的时间，有利于避免交叉感染。四是震慑缓刑节约了监狱资源。

震慑缓刑制度背后的理论出发点有二：一是刑罚的威慑；二是回归社会。从威慑角度而言，震慑缓刑是一种特殊的威慑，通过监禁的震慑避免罪犯在未来再犯罪。从回归社会角度而言，短期的监狱生活(例如在俄亥俄州为90天到130天)不会对犯罪分子原有的生存状态产生太严重的影响，不会阻碍其回归社会。震慑缓刑制度既融合了惩治犯罪的正当性基础，又体现了回归社会的制度考量。

二、我国引入震慑缓刑制度的必要性分析

(一)震慑缓刑弥补了缓刑的不足

李斯特指出，不是因为有了犯罪才要有刑罚，而是为了将来没有犯罪才有刑罚。李斯特指出了刑罚对于犯罪预防方面的重要作用。传统社会多重视刑罚的报应作用，尤其是古代的同态复仇，其强调的是对刑罚正义性的考量，惩治已犯之罪。但是随着对刑罚观念的不断发展，我们逐渐认识到，教育和矫正作用是刑罚不可忽视的内容。

我国司法实践中，重视刑罚的正义和报应作用的传统导致缓刑的适用受阻。我国的缓刑属于刑罚的暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的制度[4]。罪犯经过缓刑，原判刑罚可以不再执行，这就导致了罪犯对刑罚威慑作用的质疑，从而再次犯罪。缓刑在预防再犯方面收效甚微。同时，在缓刑的考验期内，由于考察指标概括、模糊，并不能收到良好的效果，没能使缓刑制度真正发挥其矫正犯罪的作用。我国缓刑的弊端日益受到各方诟病。

与缓刑制度相比，震慑缓刑具有更好的矫正作用，尤其是在累犯的防治方面。短期监禁刑让犯罪人承受自由可能被剥夺的担忧，体会到刑罚所带来的痛苦，敦促其在今后的生活中趋利避害，作出合法的理性选择。

虽然被缓刑人员的矫正也有社区矫正人员监督实施，但是缓刑考察标准过于抽象化，在具体实践过程中并不能收到良好的效果。犯罪人抱着被判处监禁等剥夺人身自由刑的心理，最后回归社区进行矫正，限制措施流于形式，非但不能达到特殊预防的功效，反而会助长犯罪分子的投机心理，降低其对犯罪成本的估量。

(二)震慑缓刑避免了监禁刑的弊端

监禁刑是对人自由的剥夺，将犯了罪的人禁锢在监狱中进行统一管理。监禁刑体现了刑罚的报应和矫正功能。但监禁刑所带来的弊端也是不可避免的。斯坦福监狱实验就是很好的验证。1971年，美国斯坦福大学津巴多教授在斯坦福大学进行了模拟监狱实验。他挑选人格和心理健全的被试者，将他们分为“犯人组”和“看守组”，使其体验监狱生活。实验结果令人痛心，原本情绪稳定的假象“犯人”逐渐出现依赖、软弱、狂躁、易怒等心理问题。斯坦福试验使人们意识到，作为矫正犯罪的场所，监狱本身具有潜在的危害性，其对于在押人员的消极心理影响应当引起人们的高度重视。

震慑缓刑中的监禁生活重在教育和矫正。与监禁刑相比，震慑缓刑中的监禁是矫正的手段而非惩罚，所以震慑缓刑的监禁时间远远短于一般的监禁刑。这有效规避了监狱生活的弊端。较短的监禁时间避免了在押罪犯间的交叉感染。

(三)我国的假释制度不是变相的震慑缓刑

假释，又称“假出狱”，1939年起源于英国[5]，是一种将未服刑期满的罪犯提前放归社会的制度。从形式上看，假释和震慑缓刑都包含监内执行和监外考验两个部分。但假释和震慑缓刑又有着根本区别，假释不能完全等同于震慑缓刑，也起不到震慑缓刑的作用。

第一，假释和震慑缓刑的本质不同。假释是对在押犯进行有条件的提前释放，因而有学者认为假释是一种优惠政策。而震慑缓刑的本质是一种刑罚执行方式，是辅助特殊预防的执行措施或策略。两者从制度设计的本质上来看有所不同。

第二，监禁的目的不同。假释前的监禁阶段是刑罚的执行，其监禁的目的是实现刑罚的报应和改造作用。而震慑缓刑的监禁是为了实现震慑的目的，即体现刑罚的威慑作用。

第三，监禁的时间差异。因为监禁的目的不同，因而两者对监禁的时间要求存在差异。为了实现假释的报应和改造作用，假释规定监禁刑时间不能少于原判的二分之一，这样才能保证自由刑判决的惩罚和安抚作用的实现，同时通过自由刑对罪犯矫正的作用才得以发挥。而震慑缓刑的监禁是震慑的手段，因此不宜时间过长，否则自由刑被习以为常便丧失了其威力。

第四，考察内容不同。假释的依据主要是罪犯在刑罚执行期间的表现，从而评价是否已达到原判刑罚所期待的效果而不必继续执行余下刑罚。而震慑缓刑监禁时间很短，所以决定回归社区执行主要依据犯罪时和追诉时的情况，来判断是否适合对其进行震慑式预防。

第五，作出机关不同。因为考察内容不同，因而两者作出的机关不同。假释由执行机关提出假释建议，执行机关所在的中院审，因执行机关最了解执行情况。震慑缓刑则是由原判法院作出震慑缓刑决定，因原判法院最了解案件情况，可以节省司法资源。

震慑缓刑与假释制度从设计目的来看有着根本区别，不能两相替代。因而有必要引进震慑缓刑制度，使刑罚执行方式多样化，满足刑罚改造和教育的目的。

三、构建我国震慑缓刑制度的构想

(一)震慑缓刑应作为监禁刑的替代措施，体现非监禁化

震慑缓刑应当作为监狱执行的替代措施，而不能作为缓刑的补充措施。震慑缓刑的基本出发点应当是非监禁化，即给有期徒刑执行“减负”，减去在监狱中执行的时长。对于原本不符合缓刑条件的轻罪，极短的监禁足以达到抑制犯罪的效果，或者通过极短的监禁后，社区矫正的功效能够发挥，则对其适用震慑缓刑。

震慑缓刑不能成为缓刑的“附加”，原本符合缓刑条件的，应直接适用缓刑。裁判者受到重刑主义思想的影响，容易肆意添加“监禁”这一附加条件，导致短期监禁被过分滥用，甚至成为缓刑的必经阶段。这样不但震慑的效果无法有效发挥，而且还会沦为重刑者任意司法或选择性司法的工具。

(二)严格限制震慑缓刑的监禁时间

震慑缓刑设计的初衷是为实现特殊预防，使犯罪的人受到监狱生活的震慑从而不再犯罪。因而作为震慑手段，监禁的时间应当与其威慑效果相关。美国俄亥俄州的震慑缓刑监禁的时间是90-130天，但是这个时间受到实证研究的质疑。维托1978年对1508名在1975年被释放的俄亥俄州罪犯进行研究。他将这些罪犯按羁押时间分成三组：(1)1-30天；(2)31-130天；(3)超过130天。并统计这些人的再犯率。研究结论显示，监禁时间低于30天的人，再犯率最低[6]。

据此，笔者建议如构建我国的震慑缓刑，羁押时间不应过长，一般情况下短于30天，延长至多不能超过60天。应当明确监禁是震慑的手段，而后的缓刑考验期是逐步改造罪犯的重点。不能本末倒置，企图通过监禁完全达到矫正犯罪的目的。震慑缓刑的时间应当受到严格限制，应当与拘役、有期徒刑等通过剥夺人的自由进行犯罪矫正的刑罚相区别。

(三)震慑缓刑适用对象应有所区分

为了更好地实现震慑缓刑制度设计的目的，在适用对象上应当有所区分。

首先，排除激情犯的适用。震慑缓刑预防再犯、震慑犯罪分子的理论前提是犯罪是理性选择的结果。即犯罪是犯罪分子在衡量了犯罪成本与犯罪收益后，认为犯罪收益大于犯罪成本，决定实施犯罪。只有在这样的大前提下我们才期望通过监狱生活的体验，使犯罪分子对监禁、对刑罚产生畏惧，给犯罪的天平上增加犯罪成本的筹码。但从激情犯之犯罪动机的形成与外化过程上看，形成与转化几乎是同时完成的，这意味着行为人实施犯罪时，其内心往往缺少犯罪衡量的天平，其犯罪行为是在受到外界刺激后而产生的非理性行为。因此，对激情犯企图通过监禁的震慑而使其作出不犯罪的理性选择，必然会收效甚微。为此，笔者主张排除对激情犯适用震慑缓刑。

其次，排除累犯的适用。震慑缓刑运作机制是通过短期的监禁生活使罪犯感到震慑而不敢再犯。但对于累犯，因其再犯的可能性比较高，即使通过实际执行监禁刑都不足以发挥威慑功效和防止再犯的作用，那么通过震慑缓刑发挥作用的希望更是渺茫。因此，应排除对累犯适用震慑缓刑。

再次，对未成年人适用震慑缓刑应当慎重。未成年人犯罪问题一直是国际社会关注的一个重要问题。如前文论述，监禁刑所暴露出的弊端十分明显。尤其是对于未成年犯罪人，无论少年管教所制度设计得如何完善，设施如何先进，都不可能抹去其监禁的本质，都容易使未成年人的内心蒙尘。同时，监禁刑给未成年人贴上服刑者的标签，其所造成的污名化效应对未成年人犯罪矫正和教育十分不利。因此，笔者认为，对那些不适宜适用缓刑但适用监禁刑又不合适的未成年犯罪人，可以推广适用震慑缓刑。

但需要注意的是，与成年人相比，未成年人震慑缓刑的实施应当具有一定的特殊性。第一，关于第一阶段羁押时间的特殊设置。未成年人学习能力强，环境适应周期短，第一阶段的羁押时间应短于成年人。羁押时间一般为15天，最长不能超过30天。第二，羁押阶段的执行场所不能是成年犯监狱。不能因为出于震慑目的的考虑，加之羁押时间短，就将未成年人羁押在成年犯监狱执行。世界各国区分成年犯监狱和未成年犯监狱的一个重要目的是为了防止成年犯与少年犯之间交叉感染，同时对于未成年人的监狱环境等的优惠措施得以顺利推行。因此，即使震慑缓刑监禁只是很短的时间，仍应将成年犯与少年犯分开羁押。

此外，应鼓励震慑缓刑在经济犯罪上的适用。经济犯罪往往存在着犯罪收益与刑罚严厉性的平衡与考量。震慑缓刑的震慑作用有助于引导犯罪人平衡犯罪的天平，作出理性与合法性的选择。

[1]吴宗宪.休克监禁及其借鉴探讨[J].中国检察官,2012(3):3-7.

[2]Friday P C, Peterson D M.Shock of Imprisonment:Comparative Analysis of Short-Term Incarceration as a Treatment Technique[J].Canadian J Criminology & Corrections,1973.

[3]周振杰.美国的震慑缓刑制度及其借鉴[J].环球法律评论,2007(1):96-103.

[4]高铭暄,马克昌.刑法学(第六版)[M].北京:北京大学出版社,2014:289.

[5]王立君.假释制度的理论基础及价值分析[J].法学杂志,2006(2):35-40.

[6]Vito G F.Developments in Shock Probation-A Review of Research Findings and Policy Implications[J].Fed Probation，1984，48(2):22-27.

(责任编辑：刘 芳)

Discussion on American Deterrent Probation and Its Transplantation

ZHANG Ya-guang, ZHANG Yuan-huang

(School of Law, Beijing Normal University, Beijing 100875,China)

American deterrent probation system is the product of the fusion, which is explored in prison sentences and probation practice.American deterrent probation has remarkable advantages, with penalty deterrence, transformation and returning to the society as starting points.According to the actual criminal execution of our country, it is necessary to transplant this system.However, we should think about the problems that our country should focus on when referring to deterrent probation, namely the deterrent probation policy, the applicable object, the length of imprisonment and the minor problems.

deterrent probation; American deterrent probation system; mixed model

2017-01-16

张亚光(1991— )，女，河南郑州人，北京师范大学法学院2015级刑法专业硕士研究生；张远煌(1961— )，男，重庆人，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师，主要研究方向为犯罪学、刑法学。

D924

A

1008-2433(2017)03-0077-04