在中国法下构建控制公示的价值判断

周 怡 君

(清华大学 法学院，北京 100040)



在中国法下构建控制公示的价值判断

周 怡 君

(清华大学 法学院，北京 100040)

随着经济的发展，金融资产在社会财富中的比例越来越高，对于发挥其担保价值的需求越来越迫切，而如何在金融资产上设定担保物权，中国法律并没有明确、系统的规定。《美国统一商法典》中存在一种控制公示方式，不仅能够有效地公示投资财产等金融资产上的担保物权，而且与中国法下现有的登记、占有公示方式相比，在安全性、效率性、成本效益以及对于商业发展的适应性等方面都更具有优势。通过对价值方面进行比较分析，深入探讨该制度引入中国法的正当性。

金融资产；担保物权；控制公示；价值判断

在中国法下具有担保标的地位的不动产、动产和部分权利，已经不能满足对于担保日益增长的需求。制度的不足与缺失，甚至已成为滞阻我国信贷市场发展的因素之一[1]。为使新型财产发挥担保价值，使已经为法律所规定的担保标的物在新型担保交易中更好地发挥担保价值，能为市场提供更多的优质、安全、流动性强的担保标的物，将是中国担保法发展的重要方向。

一、控制公示制度

在《美国统一商法典》(Uniform Commercial Code)中，规定一种新型控制公示方式(Perfection By Control)，与登记、占有、自动控制相并列。这种公示方式极大地扩大了担保标的物的范围，更充分地发挥财产的价值。对于蓬勃发展的金融业和电子商务，控制公示方式更是集安全、高效的优点于一身，同时有效地补充了担保物权的交付、登记公示方式，更适应并促进担保交易的发展。

《美国统一商法典》第九编担保交易中的“控制”概念来源于第八编投资证券。第八编采用这一制度来替代直接占有，以适应证券的购买和担保方式。在第八编中，控制概念的关键在于购买者有权不经过转让方采取进一步行动，即可出售或转让转让方的证券。在1994年修订时，这种控制概念被纳入第九编，适用于包括证券和证券权益在内的投资财产。随后，又进一步扩大控制制度在第九编中的适用范围，将其适用范围从投资性财产扩展到存款账户、电子权证、信用证。第九编将存款账户视为类似于证券账户的担保物，而非特定化的应收账款，类似于开户银行账户内的有形资产，而非没有固定场所的无形资产。因此,将适用于投资性财产的控制制度，适用于存款账户。依据担保物的不同，通过控制公示设立担保物权的方法也不同[2]。但他们的共同点在于：取得控制的担保物权人，取得了处置担保物的权利，而该权利的行使不以债务人同意或采取任何行动为条件。这里并不要求该权利是排他的，只要担保物权人同意，债务人仍可处置担保财产。通常在发生违约前，担保物权人同意债务人仍可以在正常经营中处置担保物，但发生违约后，担保物权人有权自力处置担保物，实现担保物权。依控制公示方式而设立的担保物权，担保物权人控制担保物，在债务人违约发生时，担保物权人可以直接处置这些担保物或者采取其他救济措施，使得担保物权的实现更加便利。由于实现的便利性，相较于登记方式而言，控制方式更受担保物权人的青睐。

在《美国统一商法典》创设控制制度并取得重大成功之后，该制度迅速为一些国家所借鉴，例如加拿大以安大略省为代表的多数省份、澳大利亚等。《联合国担保交易立法指南》以及《欧洲示范民法典草案》等，也在其中引入这一制度，旨在推动会员国担保物权立法或改革时能够参考、采用这一制度。控制公示方式的确立以及适用范围的扩展，不仅因为它适应新生事物以及实践的发展，也因为它在成本、效益、效率等方面的优越性。

二、价值分析

担保物权制度的核心价值是安全价值和效率价值。担保物权制度的发展始终围绕如何将这两个价值发挥到最充分为目标。效率价值是商法的重要追求，在现当代社会环境下，担保物权制度与商法的追求不谋而合。传统观点认为制度设计会是两种价值此消彼长的关系，但全球范围内担保法的改革方向，恰恰是追求两种价值以正相关的方式发展。不仅如此，在法经济学理论影响下，商业担保交易制度也更注重成本效益价值，通过多种途径降低担保交易成本。对于理想的动产担保制度应具备如下特征：(1)在最宽泛的范围内允许担保物的设定；(2)担保物权能够被有效的公示；(3)高效快捷的优先受偿方式；(4)在成本合理的情况下完成担保物权的设定、维护和实现工作[3]。这样的目标和制度设计无不体现着对于安全、高效、成本效益最大化的追求。控制公示制度有利于推动这些价值进一步发挥作用。

1．安全性

法律的最根本价值之一就是安全，担保物权人的优先受偿权亦不例外。假如担保物权的安全性无法得以顺利实现，也就是说当债务人无法清偿债务的时候，担保物权人无法通过处置担保物的方式补偿自己的损失，那么担保物权的设立也就变得失去了意义。

控制作为一种担保物权的公示方式，可以提高交易安全，有利于维护担保物权人利益。对于无体物的控制，类似于对于有体物的占有，可以极大地提高无体物作为担保标的时的可控性和安全性。该价值具体体现在《美国统一商法典》中所规定的取得控制的途径。在这些情况下取得控制后，担保物权人对担保物的实际控制能力的提升，也自然而然地提高了安全性。上述三种控制方式都加强对于担保物权人的保护，通过这三种方式取得控制的担保物权，不仅优先于普通债权，而且优先于通过登记公示的担保物权。担保物权的实现，论及安全性时总是要把明确的优先受偿性放在首要位置。因为担保物权的设立本身的目的就是为了提高债权的安全性，如果担保物权的设立无法体现其高于普通债权的优先受偿性，则担保物权的设立也失去了基本的意义。担保物权法的成功要素之一就是对优先顺位有明确的规定，并且可以通过这些规定作出有效预测[4]。

2．效率性

控制是发挥新型担保财产价值的高效公示手段。效率对于很多动产担保物而言，是其能否成为担保物的关键因素。若非通过控制进行公示，那么有很多银行存款、金融产品、电子权利凭证等无形财产，也根本没有成为担保物的可能性。比如存款账户，其中的价值就是在账户中实时变动的现金，这与传统的担保物有本质不同。以证券账户而言，在瞬息万变的现代金融市场中，股票的价格时刻都在进行着明显的变化，而且受到很多宏观和微观的经济因素影响，如果不能有效率地对担保物进行公示，并且在恰当的时机进行实现，担保物权人就要承担巨大的市场风险，担保物权人希望以此为担保物的意愿就会弱很多，那么这种金融产品作为担保物的意义也就会变弱很多。因为如果不能有效率的公示担保物，则无助于商业市场的活跃和繁荣。

控制作为公示手段在实现效率上的优势显而易见。如果担保物权人本身就是担保储蓄账户的开户银行，那么担保物权人自然取得了对储蓄账户的控制。很明显，虽然债务人的储蓄账户仍然能够进行照常的交易和流动，但作为在该开户银行的一个储蓄账户而言，账户活动的所有交易都通过该银行来完成，电子化实现的成本几乎可以忽略不计。即使担保物权人是第三人，在合理的控制协议的安排下，担保物权人实现储蓄账户的担保物权的效率也可以接近于开户行是担保物权人时的效率。控制证券权益，投资资产等情况都与上述描述相类似，由于担保物权人取得了对证券、期货账户的控制，所以当债务人无法偿还债务时，担保物权人有快捷迅速的手段对证券权益、投资财产等进行操作或者干预。通过控制进行公示的方式，显然可以使担保物实现的效率大幅提升，因为去掉了繁琐的变价、拍卖等司法程序，其效率与通过占有、登记公示的担保物变现自不可同日而语。

3.成本价值

降低成本，包括降低担保标的取得的成本，降低担保物权设立的成本，降低担保物权实现的成本。如果成本过高，担保物权人可能会选择放弃使用担保物权制度而转用其他的手段代替，或者将成本转嫁给债权人[5]。无论是哪种方式，都会造成担保交易的退化和社会财富的浪费。降低担保交易成本，提升担保交易效益，是担保制度的基本追求。相较于中国法下现有的占有、登记公示方式，控制公示方式可以从以下方面有效降低交易成本。

第一，控制公示方式可以扩大担保物的范围。控制作为公示方式可以有效扩大担保物的范围，如前文中所描述的储蓄账户、证券权益、期货合同等金融产品、信用证、电子权利凭证都能够成为有效的担保物。这可以明显扩大担保物的范围，增加整个社会的担保标的供应量，从而降低担保物权的设立成本。

第二，控制公示方式可以使得私力救济的模式切实可行。私力实现对比公力实现而言，具有方便、快捷的优势。基于控制方式取得的担保物权，在发生违约后，无需司法程序，即可取得控制，那么就具备了通过私力救济的方式保护自身权益的能力。降低担保物权设立及实现成本的途径其中之一是扩大当事人意思自治的空间。亚当斯密认为人的本性是利己的，对自身利益最关切，最关心成本高低的就是当事人自身。在不损害公众和第三人利益的前提下，应当尽可能扩大意思自制的空间，签订控制协议的双方都会秉持对自身利益负责的态度制定控制协议的条款。如果发生违约，担保物权人取得自行处置担保标的的权利，可以直接收款，或者在证券、期货、金融衍生品交易市场进行交易。这些高度市场化的交易，本身就是担保标的交换价值最充分的实现途径，避免了私力实现可能导致的损害债务人利益风险。同时，这种私力实现方式，也有效降低了担保物权的实现成本。

第三，控制公示方式能有效降低公示成本。控制公示方式主要通过当事人之间的控制协议，避免登记公示方式本身的登记信息及变更信息成本。对于存款账户或者金融产品账户，一次性达成控制协议，也免去了每次交易时反复变更登记的麻烦。对于在短时间内进行多次交易的投资公司、共同基金和保险公司而言，交易成本非常关键，而影响更大的是目前法律所要求的公示程序所花费的时间。当前的程序无法适应金融业的快速交易。控制公示方式在优先顺位上的优势，免除了担保物权人在查询该担保标的上是否存在其他担保物权的负担，降低了担保物权人的调查成本；同时，担保物权人不需要通过设计复杂的结构取得优先权，也减少了其交易成本。

4.适应性

《美国统一商法典》在规定控制这种公示方式后，在实践中证明其对新型经济产品和商业环境的适应能力，并被迅速的推广和认可。控制的适应性主要体现在如下几个方面。

第一，控制对新型金融产品效率的适应能力。金融创新的目的是获取现阶段无法获取的利润，其以盈利为动机不断发展，通过变更现有的金融制度和创造新的金融工具来孕育新的金融产品，进而实现其目标[6]。

新型金融产品的特点在近年的发展过程中愈发明显，即专业化、电子化[7]、快捷化。所谓专业化是指金融产品操作和交易的专业性都在不断提升，普通用户和小客户越来越难以进入新型金融交易的门槛中，交易的主体都在金融机构之间，如商业银行投资部、投资银行、各种基金之间展开，买方和卖方都在高度专业化的平台上进行交易，凭借量化分析工具和信息平台衡量风险和价值。电子化的趋势在金融产品的交易过程中尤为明显，大量的金融产品开始有自己独立专属的电子交易平台和结算中心，而这也必然带来交易的快捷化，这两者之间有着不可分割的相互促进作用。在这种情况下，以金融产品为担保物就越来越难以适应中国物权法和担保法中有关的规定。相当多新型金融产品无法进行行之有效的登记。即使为了登记而发明一种可以使之登记的方式，即便不考虑所需的各项成本，这样的登记也毫无意义，因为债务人可以非常方便的将担保物进行处置，而担保物权人除了寄希望于债务人的道德之外并无行之有效的手段体现其自身的权益。如果希望金融产品能够成为担保物，那么就必须接受这种担保物本身的特点，其中最重要的特点就是交易的快捷性[7]。由于交易往往具有短期、高频、反复的特点[8]，这就使得获得前债权人取得放弃权利或者降低顺位的同意不切实际，而且通过登记完善的担保物权的优先顺位规则极为复杂，受到许多例外规则的限制，因此担保物权人想要取得的优先顺位常常具有不确定性。

第二，控制对金融产品本身的适应能力。大量金融产品的变现方式也并非通过中国担保法中所规定的折价、变卖和拍卖来实现。这些金融产品很多本身就有非常明确的价值，可以被专业机构直接用来交易。它们的产品内涵可能多种多样，需要专门的评估工具来分析其价值。此外，金融机构之间的交易产品有些还涉及一些专门条款，单独为某款产品的实现所设计。这些产品是如此独特和不同，只有专业机构才会对它们的价值有比较清晰而准确的判断，也只能通过这些专业机构这些产品才能够体现或者实现其价值。控制方式加强了意思自治能力，允许拥有相当专业知识和谈判能力的专业实体之间通过控制协议的方式达成某种共识，约定双方都认可的担保物实现途径和条件。在意思空间自制的范畴内，债权人和债务人都会秉持最关注自己切身利益的原则，利用自己的专业知识，达成一个较为公平合理的控制协议，而这个控制协议构成了担保物权人优先受偿的要件。因此，控制作为一种公示制度能够有效地适应各种类型的金融产品。

第三，控制作为公示方式适应经济社会的发展和繁荣。相较于已经建立控制制度的国家，没有建立控制的国家在商业竞争上处于劣势。以美国和加拿大为例，自2001年以来，美国各州已立法，将控制方式扩展至证券等投资产品以及银行账户，促进使用现金担保物。而加拿大相关立法滞后于美国，加拿大安大略省在2006年《证券转让法》中建立适用于证券的控制方式，而银行账户尚未纳入担保物范围。在涉及加拿大和美国的跨境交易中，贷款人和交易相对方，如果采用存款账户作为担保物，相较于这种担保物在加拿大现有动产担保制度中存在的延迟、不确定性和较高的交易成本，交易双方往往会选择更安全、高效、低成本的法域。在这种法律环境对金融交易的影响中，加拿大法律处于竞争劣势。

三、在中国法下构建控制公示的正当性

经过前述价值分析可见，相较于登记、占有方式，控制方式同时兼顾安全与效率的价值，与中国法下担保物权所维护的价值理念相契合，在中国法下构建该制度具有其正当性。

第一，控制具有公示效力。占有作为公示方式，是基于对资产的实际保管是透明的。针对有形资产，允许通过占有方式公示其上担保物权，而对于无形资产的实际占有是不可能的。因此，经常出现的情况是，债权人试图取得债务人无形财产上的担保物权，但不能通过占有方式使担保物权生效。只有当无形财产存在书面权利凭证时，债权人才有可能通过实际保管权利凭证而取得其上的担保物权，但也存在一些无形财产因不存在书面形式的权利凭证而不能实际占有。从而在法律上创设控制概念，以公示无形财产上设立的担保物权。通过控制协议使担保财产持有人只遵从担保物权人的处置指示，或者将担保资产转入担保物权人账户的控制方式，能达到公示效果，产生公信力。

第二，通过控制方式，担保物权人对于担保无形财产享有单独的完全的处分权，即无须债务人采取任何行动，就有权处置担保标的。此时，对于债务人而言，如果担保物权人允许其也保有一定的处分权，则其可以在担保物权人允许的范围内共享处分权。对于担保账户的债务人，担保物权人通常会允许债务人在约定事由出现前，仍然可以处置担保账户中的资产，但担保物权人随时有权限制或终止债务人的处分权。这种对于担保标的的控制，不仅发挥公示担保物权功能，同时也为实现担保物权奠定基础，因控制而取得最接近于担保标的的地位，从而在实现上具有优先地位。

如果中国法下不存在控制方式，则缺乏该方式所带来的信贷福利。没有控制公示方式，电子化、账户化的证券、资金以及其他金融产品无法作为担保物，而这些金融产品的交换价值往往非常明确。原本通过纸质权利凭证的占有来公示其上担保物权的权利，基于计算机技术的发展，其纸质权利凭证可以由电子化权利凭证所代替。并且电子化的权利凭证，还具有易于保存、调取方便、传输快捷、维护成本低廉等优点。而电子权利凭证则无法通过占有公示，因此无法作为担保标的。实践中以电子化、快速交易为特征的融资融券业务，资金和证券在交易过程中迅速不断互相转化，并且资金本身和证券本身也在交易标的和担保性质的标的之间不断转化，而中国现有的登记公示也无法达到公示其上担保物权的效果。因此，不得不从操作层面以封闭运行的手段，设置具有担保功能的证券账户和资金账户，但事实上这与银行共管账户类似，都是从操作层面保证账户中资产的安全，而并未从制度上赋予其担保标的地位，给予信贷提供人以担保物权人地位。因此，信贷提供人都不具有优先受偿权以及破产中的优先权。

制度的设计可以通过调整风险分担机制，影响交易成本，从而决定对于一种交易的发展是促进或是抑制。不能赋予金融资产以担保物地位，则难以降低中国现有担保交易的成本，同时现有制度难以适应金融行业迅速发展，以及电子化、账户化、证券化的交易趋势，则现有担保交易的制度对于实践发展的阻力越来越大。控制公示方式经过上述研究，其本身具有正当性以及独立的价值，同时在多个法域检验了有效性，可以有效地扩大担保标的范围，以降低融资成本，促进担保交易的发展，为中国制度的变革提供了思路。

[1] 高圣平.我国动产担保物权立法研究[J]. 南都学坛.2006,(6):86-90.

[2] 董学立.形在而神移——论《物权法》担保物权编的新发展[C].中国法学会民法学研究会2010年会暨学术研讨会论文集，2010.

[3] Duncan Fairgrieve. Provision of security in transaction countries [J].Law in transaction, 1998, (9).

[4] 谢在全. 动产担保制度之最近发展[J]. 法学丛刊,2006.

[5] 王明华. 论担保物权的实现[D]. 济南：山东大学博士论文,2014.

[6] 刘珍宏. 从金融创新看美国金融危机[J]. 时代金融, 2012，(12).

[7] 王利明. 《物权法》与证券无纸化[J]. 证券法苑, 2011，(4).

[8] 楼建波. 化解我国融资融券交易担保困境的路径选择[J]. 法学，2008,(11):95.

[责任编辑：肖海晶]

2017-03-10

周怡君(1983—)，女，山西太原人，法学博士，从事民法研究。

D923.2

A

1007-4937(2017)04-0118-04