监察委员会权利运行机制若干问题之探讨
——以《国家监察法(草案)》为分析蓝本

2017-03-07 06:42王迎龙
湖北社会科学 2017年12期
关键词:监察权监察机关职务犯罪

王迎龙

(中共中央党校 政法部,北京 100091)

一、引言

十九大报告明确提出,“深化国家监察体制改革,将试点工作在全国推开。”随即,中共中央办公厅印发了《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》,十二届全国人大常委会第三十次会议通过了《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》,在全国范围内推行监察制度改革,试点监察委员会。2017年11月7日,全国人大常委会向社会公布《中华人民共和国监察法(草案)》(以下简称“《监察法(草案)》”)一审稿,公开征求意见。12月14日,十二届全国人大常委会第三十一次会议开始审议《监察法(草案)》二审稿。(如无特指,下文所称“《监察法(草案)》”为二审稿)。在2016年11月,我国已在北京、山西、浙江三地开展了监察体制改革的试点工作。随着试点工作在全国范围内推开以及《监察法(草案)》的公布,监察体制改革被推进到更高层次。监察体制改革是一项事关全局的重大政治体制改革,也是国家监察制度的顶层设计,其目的在于建立党统一领导下的国家反腐败工作机构,建立集中统一、权威高效的监察体系,[1](p1)形成反腐合力,更有效地打击腐败行为。

根据《监察法(草案)》的规定,监察委员会将现有的行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等工作力量,一并整合至新设立的监察委员会。[2](p3)改革将原本分散在行政监察部门、检察机关反贪部门等反腐败权力集中赋予新成立的监察委员会,使其在位阶上与政府、法院、检察院平级,形成“一府一委两院”之格局,实质上是对国家监督权进行了重新配置。这种变革和重构是具有突破性的,整合后的监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,对所有行使公权力的公职人员依法实施监察。对于职务类犯罪,《监察法(草案)》则将这类犯罪的侦查权从检察机关剥离,转隶给监察委员会,由监察委员会对公职人员职务类犯罪行使独立的调查权。这类似于我国香港地区的廉政公署和新加坡的贪污调查局,实际上是设立了独立、专门的负责查处职务犯罪的机构。

一般认为,由检察机关主持、参与或直接行使职务犯罪侦查权,是在现有的司法体制内行使特定犯罪的侦查权,其受权力制衡机制的制约,权力滥用的可能性较小,而且对司法资源的消耗也不会太高。但是,其查处职务犯罪抗干扰能力也相对较弱。由专门机构行使职务犯罪的侦查权,独立性强,对权力的限制较少,打击职务犯罪的力度大,但潜藏着权力被滥用的风险,并且会相对增加财政负担。[3](p16)中央在推动监察体制改革过程中,采用了构建专门监察机构的方法,赋予了其查处职务类犯罪的专门权力。这种方式,固然可以解决监督机构分散、权力不集中所带来的反腐败体制性问题,但是也面临改革成本增加,需要不断经试点试错与经验积累,进而在法律层面上对于《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等进行系统性修改。同时,由于权力的统一与集中,也面临在整合反腐败力量过程中,如何确保监察权运行法治化的问题。

改革试点如火如荼、势头迅猛,理论研究亟待跟进。监察委员会制度作为一项新生制度,其权力运行机制完善与否,直接关系到反腐败目标可否有效达到,国家监察体制改革目的能否最终实现。为此,首先需要研究明确的是监察委员会所行使权力的性质问题,是属于行政权范畴,还是司法权范畴,抑或是在宏观层面兼具行政权与司法权特点,从而形成了一种新型国家权力?这是完善监委会权力运行机制必须明确的一个基础性问题,因为权力性质的不同直接关系到法律规范适用的不同。具体到职务犯罪的监察方面,根据《监察法(草案)》,监察委员会对于职务类犯罪行使“调查”职权,能够适用谈话、询问、讯问、留置等十二项措施。监察委员会所行使的调查权与刑事诉讼程序中的侦查权在性质与职能上是否存在区别?是否适用刑事诉讼法及相关法律规定?监察委员会在办理职务犯罪时如何同公安司法机关做到“无缝衔接”?监督者行使权力由谁来监督?这些问题如果无法明确,将会直接影响监察权运行的合法性,动摇监察体制改革的根本与基础。针对以上问题,本文以刑事监察为研究视角,探讨监察委员会在办理职务类犯罪时权力运行的程序机制,首先保障监察委员会制度更好地融入现行法律体系,降低实践与立法成本;其次为监察委员会权力运行机制的法治化与科学化提供刑事司法路径,促进其与刑事诉讼制度的良好互动与衔接;最后,期盼能为目前的试点及法律创设与修订提供一定的理论与智力支持。

二、基础:监察权与调查权权力性质之探讨

作为“21世纪中国最为重大的政治体制改革”,监察体制改革首先面临的理论问题是要明确监察委员会所行使之权力,即监察权的权力性质。具体到刑事司法层面,还要明确监察权下对于职务犯罪的调查权的权力性质。唯有如此,才能明确监察委员会在当下我国权力结构中的定位和职责,以及在刑事司法体制中同公安司法机关之间的相互关系,才能有助于保障监察权力运行的法治化与正当化。

(一)监察权性质:立法、行政、司法三权外的“第四权”。

监察委员会不仅对公职人员的违纪违法行为进行监察,还对公职人员的犯罪行为进行监察,这就使得其所行使的监察权混合了行政监察权与刑事司法权。那么监察权究竟属于行政权,还是司法权?抑或是在立法、行政、司法三权之外新设立的一种新型权力呢?

目前,对于监察委员会行使的监察权的性质,学界存在两种对立观点:一种观点认为,依据孟德斯鸠的分权学说及近代以来的权力划分原则,任何类型的国家公权力似乎都可以划归立法权、行政权和司法权中的一种,监察权也概莫能外,没有必要在三权之外另立新的权力类型。①从根本上说,政府职能主要限于立法、执法与司法三种,不论这三种权力之间关系如何,任何国家的政府都必然具备这三种形式的权力及其某种方式的分工。如有学者认为,尽管国家监察委员会是一个全新的机构,但其所拥有的职权并非创新所得。这些权力也并未超出“一府两院”架构下行政权、检察权的外延。[4](p163)在此观点下,监察权因其所行使权力之性质,既可以划归为行政权,也可以划归为司法权。在监察权由议会行使的国家,因议会是立法机关,其行使的监察权还属于立法权范畴。①如瑞典的“议会监察专员”制度,议会专员负责对法院、检察院、监狱等机构进行监督,因其行使监察权属于国会权力的组成部分,属于立法权的范畴。另一种观点认为,监察委员会行使的监察权处于立法权、行政权和司法权之外,具有独立于三权的属性。监察体制改革所为之的便是将监察权从行政权与检察权当中“剥离”出来,从而形塑出与行政权、审判权、检察权平行并列的监察权,尤其是让监察权独立于行政权之外。[5](p17)在国家监察委员会体制下,监察权与行政权、审判权和检察权平行,属于独立的宪法权利。[6](p25)

相较于将监察权囿于三权学说的观点,笔者主张将监察权定位于三权之外的独立权力,即形成了立法权、司法权、行政权三极之外的另外一极——监察权。将监察权从三权中剥离并赋予其独立的内涵与外延,不仅符合我国的国家政治制度创设,而且有助于推进实践中监察体制改革逐步走向深入。具体原因如下:

首先,符合我国人民代表大会制度的政体设置。不同于西方国家的三权分立,在人民代表大会制度下,立法权产生司法权、行政权,三者之间并不是并列关系,立法权位阶高于司法权与行政权,司法权、行政权要受立法权的监督,对其负责。将监察权院囿于三权之范围,是以西方三权分立学说为前提的,而我国实行的是巴黎公社所创立的议行合一制度,即在中国共产党的一元化领导之下,由立法机关人民代表大会产生行政机关和司法机关,三个机构分别行使立法权、行政权与司法权。在此种权力架构之下,在立法权下增设监察权使其并列于行政权与司法权并不存在宪制障碍。[7](p61)因此,将监察权作为独立的一级权力,同我国的基本权力架设并不冲突,新形成的“一府一委两院”政治体制格局具备合法性与正当性。

其次,监察委员会在机构设置及职责范围上具有独立性。一方面,根据《试点方案》与《试点决定》,试点地区人民代表大会产生监察委员会,将地区人民政府的监察厅(局)、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会,从而形成一个全新的监察机关。从其产生来看,监委会由人大产生,与政府、法院、检察院并列,并不隶属任何一个机构,因此很难将其归类为立法机关、行政机关抑或是司法机关。考察近现代监察制度的滥觞,瑞典在1809年根据新颁布的宪法,设立了国会“监察使”(Ombudsman)一职,负责对于行政官员、司法官员及其他公务员进行监察,随后该制度被世界其他许多国家效仿。[8](p45)瑞典的监察专员由国会选任,隶属于国会,并没有脱离立法权的范畴。我国的监察委员会既不是立法机关的内设机构(类似于内务司法等委员会),也不是行政机关和司法机关的组成部门(行政监察部门和检察院反贪污部门),这种独立性决定了监察委员会所行使权力的独立性。另一方面,从职能上来看,监察委员会整合了行政监察、反贪污贿赂、渎职等方面的职能,既对公职人员的违法违纪行为实施行政监察,也对犯罪行为进行刑事监察。并且,监察委员会沿袭以前纪检部门与行政监察部门合署办公的模式,监察委员会同党的纪检部门仍然是“一套人马,两块牌子”,同时对党员干部的违法违纪行为进行纪律检查。所以,监察委员会行使的权力混合了行政监察权与刑事司法权,还有党纪权力,无论在宏观还是微观权力层面都已经“溢出”了司法权或者行政权的单个范畴,单纯以司法权或者行政权予以界定均不全面。

再次,“监察权”的确立有助于推动监察体制改革深入进行。改革伊始,个别地方试点监察委员会制度,因为有中央的大力推动而没有阻碍。但是,在经试点试错之后,监察制度全面推开并且上升为法律时以及在今后法律适用过程中,这种自上而下的改革方式的逻辑自洽性是不足的,无法保障新监察制度与现行政治体制及法律制度的顺利融合,因此必须在监察制度本身寻求正当性,促使其能够自下而上地在本土资源中生长。《监察法(草案)》第10条明确规定,“监察机关依法独立行使监察权”,确立监察委员会所行使的权力为“监察权”。何为“监察权”?其内涵外延为何?目前还不甚清晰。所以,确立独立的监察权,在理论层面对监察权进行深入研究,能够为监察体制改革提供理论支撑与发展动力,确保监察委员会权力运行的“名正言顺”。另外,自中央启动监察体制改革试点以来,学界存在一种担忧,监察委员会作为一个集党权、行政监察权与刑事司法权于一身的“超级机关”,在“历史上和当今世界任何国家,都没有权力如此巨大而又集中的监察机关。”[9](p1)权力的隐晦性与神秘性是造成权力滥用以及对于权力恐惧的重要原因。确立“监察权”并对其深入进行研究,明确其内涵与外延,然后针对具体内容精心设计程序机制,可以避免权力的滥用,在根本上减少监察体制改革过程中对于监察权运行的疑虑与困惑。

最后,符合世界法治发展趋势以及我国传统法制精神。近现代的监察使制度自瑞典滥觞以来,监察使制度得到广泛传播,截至2012年全球已有超过160个国家或地区设立了独立的监察使职位或者监察机制。[10](p3)而且,随着社会分工的不断具体化与精细化,三权分立机制慢慢无法满足法治国家治理的实际需要,传统的隶属于议会机构的监察使制度负担过重,一些国家和地区开始设立独立的监察机构,比如韩国设立监察院,院长由总统任命,在总统领导下,依法独立开展监察工作。[11](p304)独立的监察权思想也存在于我国孙中山先生提出的“五权宪法”思想中。孙中山先生主张监察权应当独立,与立法权、司法权、行政权和考试权并立。再向前推进到我国封建时期,每个朝代都有专司监察的官员或者机构,比如秦汉的御史大夫、隋唐的御史台、明清的都察院等,均是监察文武官员的专责机构。[12](p23)虽然封建时期的监察权附庸于皇权,并不具有独立性,但是其在监察机构职能的独立性以及对于官员廉洁性的要求上,与我国目前构建的监察委员会是一脉相承的。

新监察制度下监察委员会所行使的“监察权”以对公权力进行监督为核心,以纪律、行政、刑事等多种监察方法为手段,以提高公职人员廉洁性为目的,其所行使的监察权应当具有以下特点:(1)广覆盖性。整合后的监察委员会作为行使国家监察职能的专责机关,其监察的范围是非常广泛的。一方面,从其职能上看,其不仅行使行政监察职能,还行使对于腐败犯罪的调查职能以及对于党员干部的纪检职能;另一方面,从其监察的对象来看,是所有行使公权力的公职人员,不论是党员、民主党派还是无党派,只要是公职,都在监察范围之内。①《监察法(草案)》第15条规定对六类人行使监察权。需要注意的是,监察委员会所行使的监察权从一开始就被打上了反腐败的烙印,具有反腐败权力的鲜明特点。然而,作为现代公权力重要组成部分的监察权,其内涵外延不仅仅限于反腐败权力这一维,其职能也不限于对执法之监督,也不宜得出“反腐败和监督执行是监察权的本质特征”这一简单结论。我国监察体制改革伊始,固然可将反腐败工作作为监察权行使的重点予以推进,但是从长远来看,监察权以及监察体制的发展与完善必须涵盖现代公权力的多维,不仅监察行政,还要监察立法与司法,正所谓“全覆盖,无死角”。(2)统一性与独立性。试点以前,监察权分别由行政监察部门、检察院以及纪委等多个部门分散行使,监察委员会将分散的监察权统一起来,把反腐败力量“拧成一股绳”,有效避免政出多头,强化了部门间的沟通与效率,有利于打击腐败行为;同时,监察委员会所行使的权力具有独立性。监察委员会在位阶上同政府、法院、检察院是并列的,监察权应当独立于行政权、审判权与监察权,不受其他部门权力的干预。但是,监察委员会不能超越人大,其由人大产生,应受到人大的监督,同法院和检察院一样,要向人大进行报告。同时,监察委员会要接受党的领导,但是这种领导和监督是宏观上组织与功能的领导与监督,并不能干预个案。(3)法定性与受制约性。权力的行使必须有法可依、依法而为。作为一项重大的国家权力,监察权必须由法律明确规定并授予监察委员会。随着《监察法》的审议出台②时任中共中央政治局常委、中央纪委书记王岐山在十八届中央纪委七次全会上的工作报告中提到,将在十三届全国人大一次会议审议通过《国家监察法》。以及相关部门法律法规的修订和实施细则的颁布,监察权必须以法律的形式予以明确规定。这一方面可以在法律规范中对于监察权的具体范围进行界定,防止监察权越界而为,另一方面也可以对于监察权的具体运行程序和机制予以规定,确保监察权依法而为,防止权力的滥用。

(二)调查权性质:职务犯罪调查权具有侦查权性质,兼具预防腐败的特点。

《监察法(草案)》第11条规定监察委员会享有“监督、调查、处置”三项职权。这里的调查应当包含两大部分:一是针对违反党纪和行政法规的一般调查;二是针对职务犯罪的特殊调查。[13](p115)本部分主要探讨职务犯罪调查权的权力性质。关于特殊调查,目前学界存在两种不同的观点:一是调查权并不是侦查权,如马怀德教授认为,国家监察委员会应当定位为执法监督机关,而非司法机关。检察院拥有的侦查权、批捕权、公诉权,监察委员会并不能继承。监察委员会的调查权不能取代检察院的侦查权,性质上也不同于侦查权。[14](p15)另一种观点则认为监察委员会所行使的对于职务犯罪的调查权实质上就是刑事侦查权,刑事诉讼法学者多持此种观点。如陈光中教授认为,监察委员会对于涉嫌犯罪的调查同公安机关的侦查在性质上应该是一样的。

笔者认为,通过职能转隶而获得职务犯罪调查权的监察委员会,其调查权应当具有刑事侦查权的性质。基于此,监察委员会要遵循程序正当原则,受到相关程序规制。理由如下:

首先,检察机关职务犯罪侦查权转隶给监察委员会行使。对于职务类犯罪的侦查权按照现行刑事诉讼法规定由人民检察院行使,监察体制改革将人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。这种机构的转隶必然会带来职权的转移,检察院自侦部门的职务犯罪侦查权必然伴随机构的整体转隶交由监察委员会行使。《监察法(草案)》第11条规定监察委员会“对涉嫌职务犯罪的,将调查结果移送检察机关依法提起公诉。”在刑事诉讼构造理论上,诉讼程序在审前阶段可以分为立案、侦查、审查起诉,在移送审查起诉之前,处于侦查阶段。既然监察委员会在调查后可以直接移送审查起诉,说明监察委员会进行调查处于侦查阶段,其所行使的调查权性质应当属于侦查权。

其次,监察委员会所行使的职权内容具有明显的“强制侦查”色彩。根据《监察法(草案)》,为保障职务犯罪调查权的行使,监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等调查措施。刑事侦查中可以采取的强制性措施大体上包括三类:第一类为针对人的强制性措施,如逮捕、拘留、取保候审、监视居住、拘传;第二类为针对物的强制性措施,如搜查、查封、扣押、冻结;第三类为针对隐私的强制性措施,如窃听电话、拦截电子邮件等技术侦查措施。这些侦查措施因为具有潜在的侵犯公民人身自由、安全等权利的可能性,现代法治国家普遍采取了严格的程序限定。在这些调查措施中,讯问、询问、鉴定、勘验检查是刑事诉讼法所规定的获取法定证据种类的措施,搜查、查询、冻结、调取、查封、扣押等也是刑事诉讼法所规定的法定侦查行为,对于物品具有明显的强制性。留置原本是《人民警察法》所规定的针对具有违法犯罪嫌疑人的人员所采用的,时限不得超过48小时,但监察委员会适用的留置同《人民警察法》中的留置是不同的。试点改革设置留置这一措施的重要原因在于解决“双规”的法治化问题,即以留置代替纪委在实际办案中采取的“双规”措施。实际操作中,“双规”通常对被调查人实行近似拘禁长达三个月之久,[14](p15)因缺乏各种权利保障机制广受诟病。所以,《监察法(草案)》中规定了留置,以代替原先的“双规”。现代法治国家的普遍做法是对逮捕、搜查、通讯监听等强制侦查措施的采用进行司法审查,由法官事先批准后才能进行。[15](p26)《监察法(草案)》中,监察委员会在没有中立的司法机关的审查下,能够独立决定实施留置措施,并且可以长达六个月,①参见《监察法(草案)》第43条。其强制性甚至超过了刑事诉讼法对于检察机关的授权,②检察机关自侦部门也无权直接实施逮捕或者长时间对于涉案人员的羁押,需要经过检察机关批捕部门的批准及刑事诉讼法相关程序规定的制约。调查应当在性质上相当于侦查,受到如司法审查等正当程序的规制。

最后,是监察委员会权力运行法治化之必然要求。将监察委员会职务犯罪调查权性质定位于侦查权,能够保障监察委员会权力运行的法治化和正当化,为监察体制改革和监察委员会权力机制的正常运行提供保障。反之,如果监察委员会在调查职务犯罪时,不受相关法律规制,则有可能再次面临纪委办案“双规”的正当性与法治化不足等问题。正如张建伟教授所言:“当调查范围覆盖刑事案件的时候,这种调查权就与‘刑事侦查权’有着相同的实质,只是不冠以‘侦查’之名,规避了《刑事诉讼法》的约束”。[7](p61)因此,笔者认为,在监察委员会调查职务犯罪时,需恪守程序正当之原则,遵循刑事诉讼法及有关司法解释中关于侦查程序的相关规定。即便监察委员会办理职务类案件不遵循刑事诉讼法及现行有关司法解释的规定,也应当在《国家监察法》中根据正当程序原则的要求设置若干程序规制。

需要注意的是,监察委员会对于职务犯罪行为的调查在性质上相当于刑事侦查,但在整体功能上又不局限于侦查。作为一个常设的、独立的对于行使公权力进行监督的专门机构,监察委员会行使的调查权除了对于职务类犯罪进行事后调查以外,也强调对于腐败行为的事先预防,对于腐败线索进行调查、收集,预防腐败行为向腐败犯罪发展,防范腐败现象于未然。正如有学者所言,“调查权更为常态化,更强调过程预防和源头控制,侦查权则更为特殊化,更侧重于后期追责。”[16](p5)但是,调查权的这种调查性质,主要是针对职务违纪违法行为而言的,一旦职务行为涉嫌犯罪,那么调查权即具有了侦查的性质,这两种性质之间以职务行为是违纪违法还是犯罪进行明确的界分。有学者将调查活动笼统概括为同时具有调查和侦查属性,且不再单设“侦查”程序,易导致职务违纪违法行为的调查与职务犯罪行为的侦查的混同。如不能明确区分违纪违法与犯罪之间的差异,则会导致实践中行政措施与司法措施相混淆,丧失职务犯罪办理程序的正当性。

三、配合:监察权与司法权衔接机制之完善

在监察体制改革试点在全国推开以及《国家监察法》即将出台的大背景下,有两个重要问题需要审慎以对:一是如何实现监察机关和司法机关的有机衔接?二是如何有效监督监察权力的行使?笔者认为可以通过构建和完善监察委员会的权利运行机制,即监察委员会同公安司法机关之间的配合与制衡机制,实现监察委员会同刑事诉讼程序的有效衔接,同时达到相互监督制约的效果。从目前试点的情况来看,①关于三地试点阶段性总结介绍请参阅:王少伟:《北京开展国家监察体制改革试点工作纪实(上)》,载《中国纪检监察报》2017年6月1日第1版;王少伟:《北京开展国家监察体制改革试点工作纪实(下)》,载《中国纪检监察报》2017年6月2日第1版;张磊:《山西开展国家监察体制改革试点工作纪实(上)》,载《中国纪检监察报》2017年6月7日第1版;张磊:《山西开展国家监察体制改革试点工作纪实(下)》,载《中国纪检监察报》2017年6月8日第1版;张磊:《浙江开展国家监察体制改革试点工作纪实(上)》,载《中国纪检监察报》2017年6月13日第1版;张磊:《浙江开展国家监察体制改革试点工作纪实(下)》,载《中国纪检监察报》2017年6月14日第1版。若要充分发挥整合后的监察权的效用,还需在以下几方面完善衔接机制:

(一)在全面推开的背景下进一步完善监察与检察机构的转隶机制。

根据试点情况,北京、山西、浙江已经基本上完成了人员的转隶,将原先检察院反贪污贿赂、反渎职侵权和预防职务犯罪部门及人员整体转隶入监察委员会。如浙江制定过渡工作方案,明确检察院划转人员的原有法律职务、司法辅助人员职务和工资福利待遇在过渡期内保持不变,工资福利的发放与保障由原渠道负责,遴选检察官职务以及检察官、司法辅助人员职务套改等工作继续按原计划进行,这给转隶人员吃了一颗定心丸。[17](p1)在吸收试点经验的基础上,保障监察体制改革在国家层面的顺利推开,笔者认为监察机关在机构调整、人员整合方面还需做好如下工作:第一,提高监察委员会组成人员业务综合素质与水平。目前,监察委员会由纪委人员同转隶来的原检察院工作人员组成。首先要对纪委工作人员加强法律培训,增强法律意识,如提高其在处理职务类犯罪案件中的程序意识、人权保障意识以及证据收集、固定等方面的意识。其次对于转隶来的原检察机关工作人员,也要转变工作意识,不仅要关注职务犯罪,更要增强党章和党纪意识,对于违法与违纪行为都要进行处理,抓大不放小。第二,完善监委会内部建设,优化职权配置,形成内部分工合作与监督制约机制。将原检察机关工作人员转隶入监察委员会,必然导致纪委工作机构的重组。在这一过程中,除设立一些综合、保障部门外,笔者建议遵循两个原则:一是遵循权力制衡的原则,将违法违纪行为的日常监督与案件审查功能交由不同的部门行使,并且,在行使留置等具有人身强制性措施的调查措施时,应当由监委会负责人进行批准,达到权力的内部监督与制约。二是遵循职能分工原则。针对职务违纪违法行为与职务犯罪行为,可以借鉴公安系统的经验,公安系统内有治安管理和刑事侦查两个不同的部门,分别执行治安处罚和刑事侦查。治安管理部门在办理治安案件时发现涉嫌犯罪的,要将案件移送给刑事侦查部门。笔者建议在监察委员会内部设立不同的部门而不是将案件统一交由纪检监察室处理,涉及职务违纪行为的,由案件管理部门移送给纪律监察部门处理,涉及职务犯罪或者纪律检查部门在处理违纪行为时认为涉嫌职务犯罪的,移送给职务犯罪部门处理。这样可以实现职务违纪行为和职务违法犯罪行为的分流,在程序上不至于相互混淆而丧失权力运行的合法性。第三,在人事工作上,监委会工作人员的考核、待遇、晋升等机制也亟待完善,转隶而来的原检察院工作人员的职务晋升机制、纪委人员与检察院转隶人员待遇平衡等问题都需要在试点过程中出台具体的规范予以落实。

(二)理顺职务犯罪的移送审查起诉程序。

对于监察机关和检察机关的起诉衔接,《监察法(草案)》第47条规定:“对监察机关移送的案件,检察机关认为犯罪事实已经查清,证据确实充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。人民检察院经审查后,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。人民检察院对于有刑事诉讼法规定的不起诉的情形的,经上一级人民检察院的批准,依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以要求复议。”为保障监察委员会与检察院之间调查、起诉程序的无缝衔接,仍需对《监察法(草案)》第47条中的规定予以进一步完善:

1.退回机制。当检察机关认为监察机关收集的证据不足、达不到起诉标准时,可以将案件退回监察机关进行补充调查(侦查)。但是,对于补充调查(侦查)的具体程序机制,诸如多长时间内调查完毕,检察机关可以退回补充调查几次等都需要明确规定。并且,该条第1款和第2款是相互承接关系还是独立关系也需要具体明确。如果第1款与第2款是承接关系,检察机关在证据不足、犯罪行为较轻,或者没有犯罪事实时作出不起诉决定必须是在经过了退回补充调查或者自行补充侦查之后,即监察机关的补充调查或者检察机关的自行补充侦查是检察机关作出不起诉的必要条件。如果是相互独立关系,检察机关作出不起诉决定可以不以退回补充调查为前提,即检察机关如果在审查起诉过程中认为监察机关移送的案件证据不足、事实不清、达不到起诉标准的,可以不经过退回补充调查而直接作出不起诉决定。

另外,还存在两种特殊情形:一是检察机关作出不起决定后,对于涉事人员仍然需要进行纪律处分的,在作出不起诉的同时,将案件退回到监委会,由监委会进行纪律处分;二是检察机关在审查起诉过程中,如果发现犯罪嫌疑人还有其他职务违纪违法或者犯罪行为存在的,对于违纪违法行为,可以将线索移送给监委会处理;对于犯罪行为,可以建议监察委员会重新或者补充侦查,如果监委会不同意,就其移送的犯罪行为审查起诉。

2.救济机制。根据第47条规定,“监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以要求复议。”这里监察机关是向作出不起诉决定的检察机关申请复议。笔者认为还可以按照刑事诉讼法规定增加:如果复议意见不被接受,监察机关也可以向上一级检察机关提请复核。从目前的试点情况来看,监察委员会和纪委合署办公,监委会主任由纪委书记兼任,职务犯罪案件的立案、留置等强制措施需要监委会主任签字审批。试点进行这种高规格的配置,有利于推动监察制度改革的顺利开展,但是也存在权力难以有效约束的隐患。试想由纪委书记签字的起诉意见书移送检察院后,检察机关能不能公正、中立的决定起诉与否,①在中央与地方职务序列中,纪委书记要高检察长一级,而且,纪委书记负责中央与地方官员的纪律监察。客观来讲,纪委本来就是权力较为集中的机关,现在监委会与纪委合署办公,更可谓是“强强合并”,当监委会将案件移送给检察院时,权力之间如何制衡,在试点中需要审慎对待。这需要在理论与实践中予以妥善的论证与应对。

(三)调查活动中获得的证据材料的转化。

《监察法(草案)》第33条第1款规定:“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”根据该条,监委会调查完毕,其所获取的证据在移送审查起诉后,可以在刑事诉讼中直接使用,无须再经过转化。但有学者指出,并非对所有贪腐人员最初都能准确定性,对于后来转入特别调查的贪腐人员,前期以一般调查对其取得的证据,许多无法直接作为刑事诉讼证据。[18](p55)因此,在监委会办理职务类犯罪案件中,仍然存在证据转化的问题。但是,这种转化并不像以前那样由纪委移送检察院审查起诉后由检察院重新取证完成,而是直接由监委会在移送检察院审查起诉之前,在具体办案过程中完成转化。

具体而言,笔者认为,监察委员会所获取的证据材料是否需要转化以监察委员会决定对职务犯罪立案为分界点,分为一般调查与特殊调查。一般调查活动,即纪律监察部门在调查违纪违法行为过程中获取的证据材料,虽然根据相关法律规定,①《刑事诉讼法》第52条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”行政活动中取得的证据材料可以在刑事诉讼中作为证据使用,但是面临转化问题。监委会在一般调查过程中发现存在刑事犯罪并决定立案后,可由负责职务犯罪的部门对于在一般调查中所获取的言辞证据(调查、询问、谈话笔录等)进行重新取证,实物证据可以直接作为移送起诉的证据使用。而特殊调查活动,即监委会职务犯罪部门在立案后所获取的证据材料,无论是言词证据还是实物证据,均不需要经过转化,即可用于移送审查起诉。

(四)留置同刑事强制措施的衔接。

根据《监察法(草案)》第43条,监察机关采取留置可以长达3个月,经上级监察机关批准可以达到6个月。这里的留置同《人民警察法》所规定的留置不同,是完全剥夺被调查人人身自由的一种强制性措施。根据《刑事诉讼法》相关规定,在侦查阶段,逮捕羁押最长时间为7个月,如果监委会可以采取留置长达6个月时间,其实质上与逮捕无异。但问题是,在普通刑事案件中,如果在侦查阶段犯罪嫌疑人羁押期限届满但是案件没有侦查完毕的,办案机关可以将逮捕变更为取保候审或者监视居住继续进行侦查。如果在留置6个月期间确实没有调查完毕,这种情况下该如何处理?如果不变更为取保候审或者监视居住,就只能释放被调查人。其实,从程序正当性角度来讲,对于职务类犯罪的侦查可以不采用留置,因为其功能完全可以通过刑事诉讼法中的逮捕等强制措施来替代,但是从功利性角度出发,职务类犯罪的侦破往往难度更大、耗时更多。司法实践中,确实因拘传等强制措施中讯问时间很短,24小时内必须送看守所,检察机关反贪部门往往会和纪委联合办案,因为纪委办案中所采用的“双规”不受法规时间限制,因此在监委会与纪委合署办公,吸收检察机关反贪职能的同时,将纪委“双规”演变成了监委会的留置,设立特殊的调查强制措施(留置)也可以理解。但是,如果出现上述情况,笔者认为应当释放被调查人或者变更为取保候审或者监视居住,以便继续进行调查活动。

除此之外,《监察法(草案)》没有规定具体的留置地点,二审稿中虽然比一审稿中有所进步,第22条增加规定“留置场所的设置和管理依照国家有关规定执行”,但是也没有明确指出具体执行留置的地点。实践中,纪委办案有自己的办公区,“双规”一般是在办公区内或者其他指定场所进行,监委会与纪委合署办公后,笔者认为应当将其法治化,统一规定:在24小时以内可以在办公区留置,但是超过24小时必须将被调查人移送看守所,讯问必须在看守所内进行,保障被调查人的合法权益。

四、制约:监察委员会权力运行监督机制之构建

监察委员会权力运行过程中,也会面临“谁来监督监督者”这一悖论。正当程序理论认为,严格遵守诉讼规则并保证诉讼运行符合程序正义的标准是有利于实现实体裁判的公正的。泰勒指出:“在一定情况下,公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。”[19](p85)因此,在监察委员会权力运行过程中,可以正当程序为原则,从以下几方面构建监督机制:

(一)侦诉分离机制。

在监察委员会成立伊始,有观点认为可以将侦查和起诉的权力一并交由监察委员会行使,建立统一的侦诉合一机制。笔者认为这种观点并不可取。首先,起诉与侦查属于不同的诉讼阶段,诉讼目的与证明标准并不同一,需要专业法律人员具体把关,而纪委工作人员长期从事纪检工作,转隶而来的检察院工作人员长期从事职务犯罪的侦查,相对而言,对于法律所规定的起诉标准的把握检察机关公诉部门更加专业、精准;其次,从检察机关作为国家公诉角色出现以后,侦查权和起诉权便归属于不同机关行使已成为法治惯例,即便是在实行所谓侦诉合一、检警一体化的国家中,比如德国、法国,也只是规定检察官负有指示或者指导侦查的权力,而并不包揽侦查,如法国刑事诉讼法规定,“司法警察职权,由本编所指定的官员、公务人员和行政职务人员在共和国检察官的指导下进行”;[20](p103)最后,实行侦诉分离,符合权力制衡原则。根据现代权力制衡原则,权力的分立可以防止权力的滥用。虽然侦查和起诉均交由监察委员会行使,能够更有效地打击职务类犯罪,但是,从权力监督与制约的角度,很难保证权力不被过度使用。基于以上,笔者认为目前试点以及在《监察法》中,均应当坚持侦查与起诉的相分离,职务类犯罪的起诉权仍然应当由检察机关行使。

具体到监察机关与检察机关之间调查与起诉的关系,反映在《监察法(草案)》中,在侦诉分离体制的构建上,有两点需要完善:一是草案第11条规定的监察委员会可以“对涉嫌职务犯罪的,将调查结果移送人民检察院,依法提起公诉”。第45条也规定了“对被调查人涉嫌职务犯罪”,“证据确实、充分的”,监察机关“移送人民检察院,依法提起公诉”。“依法提起公诉”具有一定的强制性含义,即监察委员会移送的案件,检察机关必须要提起公诉。而在《刑事诉讼法》中,公安机关侦查完毕移送给检察院后,检察院要经过审查后决定是否起诉。因此,笔者建议将《监察法(草案)》中“依法提起公诉”修改为“依法审查起诉”。二是二审稿中第47条在规定检察院决定对监察机关移送审查起诉的案件作出不起诉时删除了一审稿中需要征求监察机关的意见的规定,这是一大进步。但是根据第47条规定,作出不起诉决定的检察机关仍然需要经过上一级检察机关的批准。笔者认为,这种规定仍然有损害检察机关独立行使检察权之嫌。笔者建议:作出不起诉决定的检察机关不需要经过上一级检察机关的批准,但是需要报经备案,并且赋予监察机关复议、复核的权利即可。

(二)羁押审查机制。

《监察法(草案)》第43条第1款规定:“监察机关采取留置措施,应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施,应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施,应当报中华人民共和国监察委员会备案。”根据该条款,留置由监察委员会内部决定。同公安机关采取逮捕需要检察院的批准相比,监委会采取留置适用的是一种同体审批,这种方式有利于提高侦破腐败犯罪的效率,但是也存在权力过度使用的危险。前已论及,这种留置与逮捕无异,可以长达6个月。就逮捕而言,虽然我国目前仍然是侦羁不分,逮捕即意味着要被羁押,但是我国《刑事诉讼法》在2012年修改的时候也吸收了羁押审查的合理因素,第93条明确规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。”最高人民检察院在2016年颁布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》,对如何进行羁押必要性的审查作了具体规定。鉴于留置的强制性,必须给予一定的程序性保障及救济权利,可以考虑将留置也纳入检察院羁押必要性审查的范围。但是,对于留置的羁押必要性审查也应以当事人的申请为提前,检察院并不主动提起。当事人提出申请的,是否立案由检察院决定。

(三)律师介入机制。

不论是《监察法(草案)》一审稿还是二审稿,都没有对于律师是否能够介入调查阶段的相关规定。在试点地区,监察委员会已经办理的案件中,没有相关律师介入的报道。从中纪委释放的信息来看,其认为监察委员会并非司法机关,不搞一套侦查体系,意在将监委会同司法机关相区别,这样《刑事诉讼法》中关于侦查阶段聘请辩护人的规定自然不适用于监委会调查阶段。[21](p1)某些试点地区出台的规定明确规定了在监委会调查阶段律师不得介入。①山西省阳泉市司法局《关于支持配合监察委员会查办案件工作办法(试行)》第7条规定:监察委员会调查案件期间,律师不介入相关工作。第8条规定:监察委员会调查完毕,案件移送检察院审查逮捕或审查起诉后,律师的会见、阅卷等工作依据法律、法规等相关规定执行。可见,目前官方更倾向于律师在监察委员会的调查阶段不能介入为被调查人提供法律帮助。

在调查阶段是否允许律师介入,有以下几种方案可供考量:第一,《刑事诉讼法》中关于侦查阶段聘请律师的规定主要是第33、36、37等条文,其中第37条关于会见通信的规定中已经将特别重大贿赂犯罪案件划归为律师会见犯罪嫌疑人需要经过侦查机关批准的例外,那么就没有必要将职务类犯罪再予以特殊规定,监委会遵循《刑事诉讼法》规定办案即可。第二,监委会在调查阶段允许律师作为辩护人介入,但是对其辩护权利进行限制,诸如延后被调查人会见律师的时间、限制会见时间、会见必须经过批准或者调查人员必须在场,等等。第三,监委会在调查阶段允许律师介入,但是律师并不具有辩护人的身份,仅仅是类似于值班律师为被调查人提供简单的法律帮助,不具有阅卷权、调查取证权等实质性辩护权利。第四,绝对不允许律师介入,没有例外。

这四种方案中,第四种方案无法保障被调查人合法的人身权利,也不符合国际法治惯例,笔者不主张采取。第二、三种方案,其实是2012年《刑事诉讼法》修改前的相关规定,司法实践也是如此做的。②我国1996年《刑事诉讼法》规定在侦查阶段律师只是法律帮助者的身份,并不具有辩护人身份。而且在司法实践中,律师的会见权、阅卷权、调查取证权等均受到一定限制。若采取二或三方案,其实是一种诉讼法治文明的退步。但是从价值权衡与妥协角度来考虑,若能以权利受到某些限缩来换取律师的介入,这种限缩也是能够容忍的。在惩罚犯罪与保障人权、实体公正与程序公正等价值的选择之间,笔者认为应当坚持一个底线,即在监委会调查阶段应当允许律师介入,至于律师具有怎样的身份,享有哪些权利,需要综合考量各种因素。

(四)检察监督机制。

此次监察体制改革将职务类犯罪的侦查权从检察机关剥离出去,更加清晰明确了检察机关的公诉机关以及法律监督机关的性质定位。作为法律监督机关,在涉及职务类犯罪时,检察机关应当充分发挥法律监督机关的监督作用,对于监察委员会的权力运行进行有效监督,保障监察权运行的法治化。一方面,检察机关享有对于职务类犯罪的批捕和起诉两项重要权力的决定权,可以在司法程序的中间阶段对于监察委员会的工作进行监督、把关;另一方面,检察机关可以对监察委员会在调查过程中的具体违法行为进行监督,比如监督其是否存在刑讯逼供等违法行为、是否接受被调查人的控告、告诉,等等,促进监察权依法而行。

五、结语

监察体制改革是我国政治制度的一项重大改革,《国家监察法》的立法直接关系到该项制度改革的成败。习近平同志在十九大报告中指出,“制定国家监察法”“深化国家监察体制改革”,以“健全党和国家监督体系。”因此,必须对于《监察法(草案)》进行审慎的研究与论证,保障监察制度改革的合法性与正当性。一方面,要保障新成立的监察委员行使的监察权的有效运行,明确监察权同司法权、行政权以及立法权之间的界分,完善监察权同司法权的有效衔接;另一方面,享有纪律检查权、刑事调查权、行政监察权等权力的监察委员会可谓“集万千宠爱于一身”,作为权力高度集中的监察机关,必须构建和完善监察权的制约与监督机制,确保其权力在制度的笼子里运行。唯有如此,才能保障监察制度改革的顺利推行,保障监察委员会监察权力的顺利运行,健全党和国家的监督体系,夺取反腐败斗争的压倒性胜利!

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